从一起出售假币案件谈刑法对累犯“后罪”规定的理解和适用
从一起出售假币案件谈刑法对累犯“后罪”规定的理解和适用
本文发表于《东北农业大学成栋学院学报》2009年第3期
作者：李煜
案情：被告人刘某某因犯合同诈骗罪，于2004年1月30日被判处有期徒刑2年，2005年9月13日减刑释放。2007年7月份，被告人刘某某将2万元假人民币出售给他人。案发后，被告人刘某某向公安机关投案。另查明，刘某某在监管场所检举他人犯罪经查证属实。
分歧意见：
一种观点认为，刘某某的行为构成累犯，理由是：刘某某前罪是故意犯罪，后罪的法定刑应为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，结合到刘某某的犯罪数额，应当判处有期徒刑。本案应先认定累犯再结合自首、立功之情节，依法适用刑法。
另一种观点认为，刘某某的行为不构成累犯。理由是：虽然根据刘某某出售假币的数额，可能判处有期徒刑并处罚金，但如结合刘某犯罪后自首、立功表现，则也可以判处拘役。虽然刘某某有前科，但不应当认定其为累犯，只能以其有前科在法定刑内从重处罚。
评析：笔者同意第二种观点。
我国刑法第65条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。通说认为，累犯构成条件包括：（一）主观要件。前罪与后罪都是故意犯罪，如果前罪或者后罪是过失犯罪，或者都是过失犯罪，均不能构成累犯；（二）刑种条件。前罪和后罪都必须是较重的罪，即前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑或者死缓等刑种；（三）前提条件。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，而是发生在前罪刑罚执行期间，则不能认为是累犯；（四）时间条件。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年以内。
由刑法关于累犯的规定可知，刑法只规定了构成累犯的后罪，应是判处有期徒刑以上刑罚之罪，却没有明确后罪是法定刑为徒刑以上，还是综合各种量刑情节确定可能判处的宣告刑为有期徒刑以上适用累犯。笔者认为，法条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”既不是法定刑，也不是宣告刑，而是一种不确定的预期刑期。理由如下：
一、“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”不应理解为法定刑。理由是：1、我国刑法对累犯从重处罚制度的设定，是为了严厉惩处少数受过刑罚处罚的犯罪分子，在刑法执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪，严重危害社会的量刑制度。累犯较之初犯主观恶性和人身危险性更大，犯罪行为的社会危害性更严重。但是，所谓的社会危害性大小不应单独衡量其犯罪行为本身，而是要结合各种量刑情节综合考虑。本案中，被告人犯罪后能够主动投案，并在关押期间揭发他人犯罪，这些行为表明被告人系真诚悔过，主观恶性减少，且其社会危害性并没有达到累犯制度所要求的“社会危害性严重”的程度。2、刑法分则所规定的每一罪刑单位的法定刑均包含有期徒刑，如果将应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，理解为对其犯罪行为应当判处的法定刑，则势必扩大累犯适用的范围，显然不符合我国设立累犯制度的立法精神。3、从刑罚目的来看，累犯的再犯能力强于初犯，不从重处罚难以实现刑罚预防犯罪的目的。但如果综合各种量刑情节，单独的刑罚就可以起到刑罚的预防功能，则不必再适用累犯从重处理。本案的刘某某犯罪后的系列行为表明其有认罪服法、悔过自新的表示，再犯能力已有所减弱，单独的刑罚就可以限制其再犯的可能性。
二、“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”也不应理解为宣告刑。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。由此可知，宣告刑应是综合考虑了犯罪的从轻、从重情节和社会危害性而作出的判决，应当是先认定了“累犯”才可以宣告，而认定“累犯”的前提是后罪是“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”。如果把“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为宣告刑，则必然得出累犯认定和宣告刑互为前提的结论，犯了逻辑上的严重错误。
因此，笔者认为，“应当判处有期徒刑以上刑罚”只能认定是中间状态的一种预期刑期。由此得出累犯认定的一个原则：对可能被认定“累犯”的被告人而言，如果同时存在自首、立功、未成年人、犯罪未遂等从轻、减轻情节的，应当先考虑轻罪情节，从而得出一种预期的刑罚，之后再考虑“再犯”的情节。如果预期的刑期为有期徒刑以上刑罚，则认定该被告人是累犯，依法应当从重处罚。如果预期的刑期为拘役以下刑罚，则不应认定为累犯，先前的犯罪只能作为酌定情节，在拘役的范围内从重处罚。
具体到本案，根据刑法第171条第1款的规定，犯出售、购买、运输假币罪，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。按照《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：出售、购买假币或者明知是假币而运输，总面额在四千元以上不满五万元的，属于“数额较大”。本案被告人刘某某出售假币2万元，且有自首、立功两个法定从轻的情节，故可以对其判处有期徒刑，也可以对其判处拘役。本着挽救被告人、防止再犯罪，维护社会稳定的原则，可以对其作出判处拘役的预期刑罚，从而不必再认定为累犯从重处罚。而前面的合同诈骗罪作为酌定从重的情节，在拘役的范围内从重处罚。
