非典型未成年人犯罪累犯除外规定的理解与适用
发布日期：2013-11-04 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《中国刑事杂志》 2013年第4期
【摘要】文章在分析累犯的意义、考察法国等域外立法例和未成年人累犯除外规定的法理依据基础上，对非典型未成年人犯罪，从犯一罪和数罪两个层面对累犯除外规定的适用进行探讨。在一罪情形中，重点针对单纯一罪、继续犯、想象竞合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯等展开讨论，并提出根据主行为吸收次行为、完成形态吸收未完成形态、重行为吸收轻行为、后行为吸收前行为的原则作出处理的标准。根据举重以明轻原理，建议司法中应同时建立未成年人前科劣迹酌情从重处罚除外规则，破除我国罪犯“标签”的“终身制”现象，与累犯除外规定配套及前科消灭制度相吻合，以实现未成年人权益的全面保护、复归社会。
【关键词】未成年人；犯罪；累犯除外；法律适用
【写作年份】2013年
【正文】
继1997年修订的《刑法》，我国《刑法修正案（八）》再次对累犯制度作出调整，将原《刑法》第65条修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”首次作出未成年人犯罪不构成累犯的规定。该修改充分体现了“惩罚、教育、挽救”特殊的未成年人刑事司法保护政策，具有重大的现实意义。根据《刑法》规定，累犯系故意之重复犯罪，过失犯罪不构成累犯，实践中很少有异议。然而，不满十八周岁的人犯罪则不同。司法实践中，除典型的未满十八周岁的人犯罪外，还存在大量跨十八周岁前后的人犯罪，即非典型未成年人犯罪。对非典型的未成年人犯罪，是否适用累犯除外的规定，实践中存在争议和盲点[1]，有必要加以梳理和研究。
一、非典型未成年人犯罪累犯除外适用问题的提出
累犯，作为一项体现被告人主观恶性、人身危险性及刑事责任大小的法定从重处罚的量刑情节，不但绝对排除缓刑的适用，而且对量刑发挥着相当大的影响。
（一）基于特殊预防的需要从重、从严处罚以示威慑
最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10％-40％。”以基准刑有期徒刑10年为例，有无之间就可相差4年之多，可见其影响力之巨。非但如此，在盗窃等犯罪中，根据司法解释的规定，还会带来法定刑的升格。[2]考察累犯从重处罚的理论依据，通说认为是出于刑事特别预防政策的需要。“刑罚之目的，在消灭犯罪，防卫社会，犯人受刑罚之科处，自应知所警惕，而改过迁善……乃竟怙恶不悛，遇机复行作奸犯科者，是为犯罪之累发，足征犯人之恶性深重，刑罚之效力尚未充分发挥，非加特别制裁，不足以达防卫之目的。”[3]因此，许多国家或地区的刑法，大都规定有累犯制度及从重或加重处罚。
（二）累犯立法的多样性与传统性
然而考察各国或地区的刑法，对累犯构成要件的规定及处罚，却并不完全一样，有时更多体现了一个国家或地区的法制传统或本土实践。“有区别累犯为普通累犯与特别累犯，凡累犯同一之罪或某种特定不同一之罪者，为特别累犯，累犯一般不同之罪者为普通累犯，有不加区别而统称之为累犯者，亦有仅设特别累犯之规定者，亦除累犯某种特定之罪者外，其他均不成立累犯。”[4]如法国新《刑法典》第132-8条至132-15条针对自然人与法人、前后罪的轻重等，分别规定了自然人累犯与法人累犯适用之刑罚。[5]俄罗斯联邦《刑法典》则区分累犯、危险的累犯及特别危险的累犯作出规定，同时规定有“实施故意的轻罪的前科、在年满18岁之前实施犯罪的前科”等不计算在内及累犯处刑原则。[6]西班牙《刑法典》第四章“刑事责任加重的情况”第22条第八项规定：“所谓累犯，是指实施犯罪行为已经判处并执行过本法典包含的具有相同性质的罪行。”第87条第二项规定：“对于累犯，法官和法院将考虑犯罪行为的罪犯的情节自由裁量是否宣告缓刑。”[7]等等。
即使是一国家或地区对累犯作出规定，其范围与处罚也并不是一成不变，有时会顺应社会形势而作出从宽或从严的调整、创新。比如法国，在其立法史上曾就累犯“这种现象是否应当引起加重制裁”的问题展开过争论，且后来时有反复。对这一问题，法国法律传统上都是给予肯定回答，特别是1810年《刑法典》规定，1978年刑法典修改草案取消了将累犯作为加重制裁之原因的规定，但《新刑法典》又回到旧传统。不过，立法者在继续保留将累犯作为加重之原因的同时，既维系了传统思想，又作出了某种创新。[8]
（三）未成年人犯罪累犯除外的时代意义
近年来，随着未成年人司法制度及未成年人保护理论的研究探索深入，按照“教育为主、惩罚为辅”的原则，建立有别于成年人的未成年特别诉讼程序及刑法适用，已越来越深入人心。我国刑法对累犯的规定亦不例外，深深地镌刻上我国的法制实践与创新，体现着法律演变中的连续性。1979年《刑法》第61条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”第62条规定：“刑罚执行完毕或者赦免以后的反革命分子，在任何时候再犯反革命罪的，都以累犯论处。”随着改革开放深入，我国社会政治、经济结构格局及所处国际形势的变化，1997年《刑法》本着严厉打击刑事犯罪的需要，将累犯前后罪的间隔时间由3年调整为5年，同时将特殊累犯的对象由反革命罪调整为危害国家安全罪。刑罚的基本立场也从旧刑法的以预防为目的相对主义转变为相对报应刑为内容兼顾预防的并合主义。[9]
考虑到未成年人身心发育尚未成熟，其犯罪更多带有偶发性，主观恶性相对较轻，对犯罪的未成年人更好地体现以挽救为主的方针，使未成年人更好接受教育改造，不自暴自弃，顺利融入社会，成为服务社会的有用之材，在刑法中增加有关未成年人犯罪不构成累犯的规定具有深远的积极意义，有助于化解、缓和因未成年人刑事犯罪所带来的社会对立面，以增加和谐因素。继《刑法修正案（八）》新增加未成年人累犯除外及被判处五年有期徒刑以下免除报告义务等规定外，2012年大修并于2013年1月1日正式施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》，明确建立未成年人特别诉讼程序，并确立了未成年人前科封存等制度。可以期待，随着刑法、刑事诉讼法关于累犯除外、前科封存等新规定、新制度的配套实施，我国的未成年人司法保护水平必将上一个新的台阶。当然，考察域外立法例，我们发现对未成年人犯罪作出累犯除外的规定，并不是我国立法机关别出心裁的创举，俄罗斯早于我国十余年前，在其《刑法典》中就已作出“在年满18周岁前实施犯罪的前科，在认定累犯时，不得计算在内”相类似的规定，同时还配套有前科消灭制度予以保障，值得我们学习、借鉴。[10]
（四）现实的考问--非典型未成年人犯罪是否适用累犯除外规定
与过失犯罪从犯罪构成四要件之一的主观方面，即犯罪构成的基本面角度排除累犯适用不同，未成年人犯罪累犯除外规定仅是从犯罪主体的刑事责任年龄中，选取十四周岁至十八周岁这样一个点段排除累犯的适用。众所周知，犯罪作为一种相当复杂的社会现象，被告人实施的犯罪行为及结果既可以在瞬间完成，如举动犯，也可以持续很长一段时间才完成，如继续犯。有时是犯一罪，有时则是犯数罪。因此，实践中跨未成年前后犯罪的情形亦不在少数，即非典型未成年人犯罪现象。由此就未成年人犯罪累犯除外的新规定，在司法实践中就面临一个相当现实的问题，对非典型未成年人犯罪，累犯除外规定是否一体适用？还是区别对待？
早在量刑规范化改革试点、试行期间，对于十八周岁前后犯罪，如何对未成年人的量刑情节进行评价，就已经引起一些法院的关注，并作出一些有益的探索、规定。[11]并最终引起最高人民法院的关注，在前期内部征求意见的《人民法院量刑指导意见（试行）》（修改稿）[12]中，最高人民法院首次规定：“对于十八周岁前后犯罪的，可根据未成年犯罪事实的具体情况，确定未成年犯罪情节的适用及其调节比例，并调节全部犯罪事实的基准刑，但因未成年犯罪情节所减少的刑罚量不能超过未成年犯罪事实所应判处的刑罚量。”那么，量刑中认可未成年人情节是否就等同未成年人犯罪，进而适用累犯除外规定？对此，笔者认为需从一罪与数罪的层面具体分析研究。
二、非典型未成年人犯一罪累犯除外规定的适用
一般而言，一罪可以分为两大类，即单纯一罪与复杂一罪，在复杂一罪中又存在实质一罪（继续犯、想象竞合犯）、法定一罪（集合犯、结合犯）、处断一罪（连续犯、吸收犯、牵连犯）的划分。[13]下面笔者分而述之：
（一）前罪系单纯一罪
单纯一罪是指以一个罪过、实施一个行为、侵犯一个法益的犯罪，[14]常见的如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等，对这类犯罪，被告人既可以瞬间实施完毕，也可以经过一个预谋、准备、实施、完成一系列较长的过程，既可以是行为与结果同时或紧接发生，也可以是行为与结果分离，出现一定的滞后性。笔者认为，对被告人在其18周岁临界前后实施的瞬间或较短时间完成、行为与结果同时或紧接着发生的单纯一罪，应以未成年人犯罪论处，对其适用累犯除外规定。以故意伤害犯罪为例，被告人在其快18周岁前一个小时或半小时，与被害人打斗一直持续至其满18周岁才结束，致被害人身上有多处损伤，鉴定意见构成重伤，对此，从证据角度而言，我们无法做到精确区分损伤究竟是发生未成年前，还是未成年后。根据有利于被告人原则，在这种情形下，应作出为未成年人犯罪的认定。对于有一定持续过程的单纯一罪，可以根据主行为吸收次行为、完成形态吸收未完成形态、重行为吸收轻行为、后行为吸收前行为的原则作出处理。同样以故意伤害为例，对于被告人的预谋、准备工具行为发生未成年前，故意伤害的行为实施及结果发生于成年人后的，虽然故意伤害犯罪的行为起始于未成年，但伤害的主行为及结果发生成年之后，因此应以成年人犯罪论处，未成年只是被告人故意伤害犯罪的量刑次要影响因素，并不足以使全案上升为未成年人犯罪，因此不能适用累犯除外规定。对于被告人的故意伤，害主行为发生于未成年前，被害人经抢救无效死亡或造成重大残疾等结果发生于成年时，因被告人的主行为发生于未成年前，结果亦归于未成年行为项下，系未成年人犯罪，应适用累犯除外规定。对于被告人在未成年时曾一次或多次对被害人实施伤害，均因意志以外原因未得逞，后在成年后不久又对被害人实施伤害，致被害人受重伤，根据完成形态吸收未完成形态原则，本案不作数个伤害案处理，而是以成年后的既遂的故意伤害罪处罚，前面未成年时实施的伤害未遂作为增加刑罚量的因素，因而不适用累犯除外的规定。相反若被告人伤害的完成形态发生于未成年前，未遂发生于成年后，则应以未成年犯罪论处，可以适用累犯除外的规定。
（二）前罪系继续犯
继续犯又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于继续状态的犯罪。常见的有非法拘禁罪、非法持有枪支罪、非法持有毒品罪、窝藏罪等。继续犯一个最重要的特征就是犯罪行为在一定时间内持续存在，持续时间可长可短，就意味着犯罪行为完全可能跨未成年前后。比如说，被告人甲在其18周岁前2天将被害人乙进行非法拘禁，并持续到其成年后第1天或乃至3天、4天等更长的时间，设若被告人最终被判处有期徒刑一年，该被告人是列入未成年人犯罪，还是成年人犯罪？有观点认为，应按被告人成年阶段持续的犯罪时间与未成年阶段持续的犯罪时间比较而定，成年阶段时间长于未成年人阶段时间的，按成年犯罪处理，被告人刑罚执行完毕后5年内，若再犯应当判处徒刑以上刑罚的，应当认定为累犯，对被告人从重处罚。反之则认定为未成年人犯罪，排除累犯的适用。笔者认为该观点并不足可取，过于机械容易走向极端。实践中应根据犯罪的性质、未成年前被告人的犯罪行为能否判处徒刑、持续时间对刑期的影响等因素进行判断。若依被告人未成年前的犯罪行为，已足以判处徒刑以上刑罚，犯罪持续时间只是影响到增加刑罚量的局部调整因素，应适用未成年累犯除外的规定。如被告人在未成年前非法持有足以判处徒刑以上刑罚一定数量的毒品，并持续到成年之后，该案中持有时间只是增加刑罚量的一个酌定因素，不能从根本上影响未成年人犯罪时的刑罚适用，因此应视为未成年人犯罪。反之，当未成年阶段的犯罪行为及时间，并不足以判处徒刑的，由于成年阶段犯罪情节的增加，判处有期徒刑一年以上（含一年），或虽不到一年有期徒刑，但成年犯罪时间足以判处有期徒刑六个月以上的，如非法拘禁罪，应排除未成年人犯罪累犯除外规定的适用。
（三）前罪系想像竞合犯
想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况。关于“一个行为”的认定，当某个行为还能分成两个行为时，则要根据二者之间有无重合关系进行判断，理论上有主要部分重合说、一部重合说、着手一体说、不能分割说，主流观点采主要部分重合说。对想象竞合犯，刑法的处断原则是择一重处。根据这一处断原则，笔者认为对想象竞合犯的累犯除外规定的适用，可以根据重罪名的主要行为实施于未成年阶段还是成年阶段进行处理，如果重罪名中的主要行为实施于未成年阶段，则可以适用累犯除外的规定，不作累犯认定；反之则应认定为累犯，在量刑时依法从重处罚。
（四）前罪系连续犯
连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为、触犯同一罪名的犯罪。实践中，比较常见的连续犯有盗窃罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、诈骗罪、贪污受贿犯罪等，即使是一些传统的单纯一罪，由于具有可反复实施特性，也可以成为连续犯，如故意伤害罪、强奸罪、故意杀人罪等。实践中连续犯的情况相当复杂，被告人连续实施的数个行为及侵害的犯罪对象、犯罪数额每次并不完全一样、等同。既有犯罪既遂，又有犯罪未遂或中止、预备；既有犯罪数额特别大，也有犯罪数额刚达入罪标准或甚至达不到入罪标准；既有一次侵害数个犯罪对象，也有一次仅侵害一个对象；既有在未成年时实施，也有在成年时实施等。
对于连续犯，笔者认为应以连续犯中重行为或完成形态所处时段为标准，来确定未成年人犯罪累犯除外规定的适用与否，若重行为或完成形态发生于不满十八周岁时，则可以考虑适用；反之则应适用成年人刑法，认定为累犯从重处罚。在此需要说明的是采用该方法判断时，重行为标准与完成形态标准相冲突时，若完成形态量刑低于未遂重行为的量刑时，重行为优于完成形态。对连续犯的量刑原则，《人民法院量刑指导意见（试行）》（修改稿）规定：“……对于同时具有两种以上构成要件事实的，一般应当以危害最严重的一种确定基本犯罪构成事实，其他犯罪构成事实则作为增加刑罚量的事实，在量刑起点的基础上确定基准刑……”以盗窃罪为例，假设被告人甲盗窃犯罪数额共为12000元，在未成年时为10000元，成年后为2000元。本案中甲未成年时盗窃犯罪系主要部分，是确定基准刑的基本犯罪事实，成年后的2000元可作为增加刑罚量的犯罪事实予以考虑，一般可增加刑期2-3个月。[15]因此，该案可以考虑作为未成年犯罪案件对待，并可适用累犯除外的规定。反之，则应作为成年人案件办理。
有观点认为，可以成年后犯罪的量刑能否判处徒刑以上刑罚为标准，即被告人成年后的犯罪可以判处有期徒刑六个月以上刑罚的，在刑满释放后五年内再犯应当判处徒刑以上犯罪的，应认定为累犯；反之则应适用未成年人犯罪累犯除外规定。笔者认为从表面看，该方法具有一定的合理性，与累犯构成要件相吻合。但在实际运行中会存在一些缺陷，容易出现同案异判现象。一是会因承办法官的不同，导致对成年后犯罪是否判处徒刑以上犯罪出现分歧，从而出现同案不同判现象；二是由于时过境迁，前罪判刑时连续犯是作为一个整体对待，实行犯罪数额或行为累加计算，并非单笔单独量刑，在量刑时又是以重行为为基本犯罪构成事实，确定量刑起点，其他犯罪构成事实作为增加刑罚量考虑，由此就会出现增加刑罚量与单独量刑并不完全相同现象，进而也无法简单地将成年犯罪实际量刑从原判决刑期中分离出来，尤其是前罪判决的实际刑期为一年左右的未成年前后犯罪，拆分更为困难。三是在量刑规范化改革中，从各省、地区法院出台的实施细则中，可以发现同样的数额在不同的法定刑幅度内，其增加的刑罚量并不相同，以盗窃罪为例，盗窃数2000元，在有期徒刑三年以下、有期徒刑三年以上十年以下、有期徒刑十年以上，增加的刑期分别为6-7个月、3-4个月、不足1个月。[16]如果简单依有期徒刑六个月标准，就会出现同样犯罪数额，却因量刑幅度的不同，最终出现不同的法律适用结果，有违法制统一精神。
（五）前罪系吸收犯、牵连犯
吸收犯是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。牵连犯则是犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。从上述概念可以看出，吸收犯与牵连犯均是存在数个犯罪行为，除极少数牵连犯，我国刑法是采用数罪并罚方法，即按数罪处理外，绝大数牵连犯是处断上的一罪。对吸收犯，刑法上的处断原则是实害行为吸收危险行为、高度行为吸收低度行为（后行为吸收前行为、重行为吸收轻行为）。对牵连犯是从一重处断，即比照方法或结果行为所触犯之他罪，及所犯本罪，从其法定刑较重之法条处断。[17]从二者的刑法处断原则来看，虽然存在数个行为，但均依一重行为处断或从重处罚。因此对于吸收犯或牵连犯中，实害行为与危险行为，重行为与轻行为，手段行为或结果行为，目的行为或原因行为等分属未成年时及成年时实施的，可以依最终定罪犯罪行为实施时间，确定是否属于未成年人犯罪，进而确定累犯除外规定适用与否。
三、非典型未成年人犯数罪累犯除外规定的适用
与未成年前后犯一罪一样，被告人的前罪是由数罪组成，而且该数罪同样跨未成年前后。《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。但是过失犯罪……除外。”在法条中，立法者将累犯的前罪限定为被判处有期徒刑以上的犯罪分子，后罪限定为应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，同时将两者之间的间隔限定为刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内，并明确规定过失犯罪除外。通过法条的解析，可以发现前罪的重心立在“被判处有期徒刑以上”，而非罪数，即一罪或数罪。一犯罪分子被判处有期徒刑以上刑罚，既可以基于一罪，也可以是基于数罪并罚。在数罪并罚中，被告人既可以是数个故意犯罪，也可以是数个过失犯罪，当然还可以是故意与过失犯罪的组合。对过失犯罪，我国刑法均配置有期徒刑的法定刑。因此，过失犯罪被判处有期徒刑刑罚在司法实践中是一个比较常见的现象。在《刑法修正案（八）》施行之前，由于法律规定只有过失犯罪不构成累犯，法律适用非常简单，所产生的问题和争议并不明显，因此学界和实务中，对数罪并罚中故意犯罪与过失犯罪组合被处有期徒刑以上刑罚时，过失犯罪的刑期对五年间隔期的起算是否有影响，并未引起关注和讨论。然而，随着累犯除外规定扩大到未成年人犯罪，就需要分析数罪并罚判处有期徒刑以上刑罚情形下累犯除外规定的适用。事实证明，并不是所有含有未成年人犯罪在内的，被判处有期徒刑以上刑罚的数罪的犯罪分子都一律排除在累犯之外。
（一）未成年时过失犯罪，成年时故意犯罪
在该种情形下，判断是否适用未成年人犯罪累犯除外规定，主是考察有期徒刑以上刑罚是基于未成年时的过失犯罪作出的，还是基于成年时故意犯罪作出的，或者是二者混合作出，一个重要标准就是看被告人数罪并罚中成年故意犯罪的量刑。如果成年时故意犯罪量刑在有期徒刑以下，如拘役、管制或者单处罚金等，虽然过失犯罪的量刑为有期徒刑，数罪并罚决定执行后属被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，由于作出有期徒刑判处刑罚是基于过失犯罪作出的，根据过失犯罪累犯除外规定，该情形不可作为累犯认定。反之如果，成年时故意犯罪量刑在有期徒刑以上的，与过失犯罪所判处的刑罚，数罪并罚决定执行后的刑罚为有期徒刑以上刑罚的，则排除未成年人犯罪累犯除外规定的适用，应认定为累犯。依照法律规定，被告人成年时故意犯罪的量刑，在不考虑还有其他犯罪情形时，其自身已经完全符合累犯构成要件中“被判处有期徒刑以上的犯罪分子”标准。
（二）未成年时故意犯罪，成年时过失犯罪
在此种情况下，由于未成年人犯罪与过失犯罪均属于法定的累犯除外规定的情形，此时无论故意犯罪与过失犯罪如何量刑，即使是判处有期徒刑以上刑罚，也当然排除累犯的认定。
（三）未成年前后均故意犯罪的
在此种情况下，审查数罪并罚决定执行有期徒刑以上刑罚的根据非常重要。如果成年时故意犯罪被判处有期徒刑以下刑罚，数罪并罚的有期徒刑以上刑罚是基于未成年人犯罪作出，则此时应适用未成年人累犯除外的规定，不认定为累犯。如果未成年时故意犯罪与成年时故意犯罪均被判处有期徒刑以上刑罚的，与未成年时过失犯罪成年时故意犯罪一样，则排除未成年人犯罪累犯除外规定的适用。在此需要探讨的是，如果未成年人犯罪被判处无期徒刑，而成年时犯罪被判处有期徒刑，数罪并罚决定无期徒刑；或者该成年时量刑与未成年故意犯罪量刑相比较过于悬殊，在数罪并罚决定执行实际考虑的刑期尚不足徒刑六个月以上的，此种情形是按未成年人犯罪处理，还是依成年人犯罪排除累犯除外的适用。比如，被告人某甲在未成年时犯抢劫罪，依法被判处有期徒刑十一年，成年后犯盗窃罪，依法被判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年三个月；被告人某乙在未成年犯故意杀人罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，成年后犯强奸罪被判处有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。对此，《德意志联邦共和国少年法院法》第32条规定：“数个犯罪行为同时受判处，其一部分适用少年刑法，一部分适用普通刑法的，一律适用少年刑法，但以其中较重的犯罪依少年刑法裁判者为限，否则，一律适用普通刑法。”[18]笔者认为该规定可资借鉴。
（四）未成年前后均犯过失犯罪的
根据我国《刑法》规定，过失犯罪当然排除累犯适用。因此，无论所犯数罪是否是未成年前后，均属过失犯罪，因此自然而然就排除累犯的适用。
四、余论
作为一项新的法律制度，未成年人犯罪累犯除外规定的适用除非典型未成年人犯罪的适用问题外，还有许多问题需要实践与理论上进一步的探索研究，比如未成年人犯罪是否构成特殊累犯、未成年人犯罪不作累犯从重处罚是否可以作为前科劣迹酌情从重处罚等。
在《刑法修正案（八）》公布之后，关于未成年人犯罪累犯除外规定与特殊累犯的关系，就存在构成与不构成两种截然不同观点。考察立法本意，《刑法修正案（八）》正式公布之前，在对未成年人犯罪累犯除外规定征求意见过程中，曾有意见提出异议认为一律不构成不妥，建议修改为：对于已满十六周岁不满十八周岁的人犯故意杀人、强奸、抢劫、绑架、爆炸、投放危险物质或有组织暴力性犯罪的，在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，亦构成累犯。但立法考虑到这种意见不利于保护未成年人权益而未采纳。[19]笔者认为，与过失犯罪全面排除累犯适用一样，未成年人犯罪同样也应排除包括特殊累犯在内一切累犯的适用，以与全面保护未成年人权益的立法本意相契合。
虽然立法已明确规定未成年人犯罪不构成累犯，但在司法实践中，对被告人有犯罪前科以及受到行政处罚等劣迹行为，一直作为酌定从重处罚情节对待。《人民法院量刑指导意见（试行）》（三）“常见量刑情节的适用”第12条规定：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。”对此，该规则是否适用于未成年人的前科劣迹？即在立法取消未成年人犯罪累犯法定从重处罚规定后，司法实践能否转而以前科或劣迹酌情从重处罚。笔者认为，举重以明轻，作为重行为的法定从重处罚情节--累犯，立法均已取消，作为轻行为的酌定从重处罚情节--前科劣迹司法时也应取消，建立未成年人前科劣迹酌情从重处罚除外规则，以实现未成年人权益的全面保护，与前科消灭制度及未成年人轻缓化、非刑化处遇的世界潮流相吻合。
更进一步而言，扎实有效推进未成年人前科消灭制度，可以为我国建立全国犯罪记录登记簿后，[20]适时制定和调整刑事政策及其他公共政策，根据犯罪轻重设立一定期间，改进和完善相关法律法规，建立、推行全方位的犯罪记录消灭制度起到破冰作用，改变我国长期以来不分罪行轻重犯罪标签“终身制”的陈旧观念，为罪犯改造复归社会、卸下包袱成为有用人才而提供有益的实践。
【作者简介】
杜开林，单位为江苏省南通市中级人民法院。
【注释】
[1]本文的创作来源要感谢南通市通州区人民法院刑庭刘华庭长，在《刑法修正案（八）》施行后不久，该院受理了一件容留他人吸毒案，被告人张某江，1989年3月9日出生，在未满十八周岁前伙同他人实施八次盗窃计价值7025元；成年后又伙同他人盗窃6次价值计2640元，于2008年1月14日被法院判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。2011年7月22日，因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，于2011年10月17日向法院提起公诉。因张某江的前罪行为跨十八周岁前后，在审理中，根据从旧从轻原则，围绕对张某江是否适用《刑法修正案（八）》未成年人犯罪累犯除外规定产生争议，有观点认为张某江主要犯罪行为发生于未成年时，应适用未成年人犯罪累犯除外的规定，不认定为累犯；有观点认为应根据张某江成年后的犯罪行为能否判处有期徒刑为标准，如果可以判处有期徒刑以上刑罚，则不适用累犯除外的规定；反之则适用。最终该院采纳了第二种观点，认为张某江成年后盗窃犯罪可以判处徒刑以上刑罚，构成累犯，应从重处罚。参见（2008）通刑初字第0013号及（2011）通刑初字第0303号刑事判决书。同时港闸法院刑庭邓小燕庭长亦电话询问，未成年人犯罪不构成累犯，是否可以前科劣迹酌情从重处罚。上述疑问促使笔者深入思考，进而写作本文。
[2]见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（三）项规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”……4、累犯……。
[3]韩忠谟著：《刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第265页。
[4]同注⑶，第265页。
[5]如其规定，自然人因重罪或依法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决，再犯重罪者，如法律对该重罪规定的最高刑为20年或30年，处最高刑为无期徒刑或终身拘押；如该重罪最高刑为15年，可处之最高刑加至30年徒刑或30年拘押。自然人因重罪或依法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决，自前刑期满或完成时效起计算，10年期间，又犯当处相同刑罚之轻罪者，可处之最高监禁刑及罚金刑加倍罪已经最终确定判决，从前刑期满或完成时效起计算，5年期间又犯相同轻罪，或依累犯之规则，犯相类似之轻罪的，可处之最高监禁刑及罚金刑加倍……法人因重罪或法律规定可处自然人100000欧元罚金之轻罪已经最终确定判决，又因重罪应负刑事责任者，适用之罚金最高比率为惩治该重罪的法律所定最高罚金比率的10倍。在此场合，法人还可以处第131—39条所指之刑罚，但该条最后一款规定除外……。参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第28—30页。
[6]《俄罗斯联邦刑法典》第18条（累犯）规定：“1、因实施故意犯罪而有前科的人又实施故意犯罪的，是累犯。2、下列情况下的累犯被认定为危险的累犯：（1）一个有实施应判处实施剥夺自由的严重犯罪，而以前又曾经两次以上因中等严重的故意犯罪被判剥夺自由的；一个人实施严重犯罪，而以前又曾经因严重犯罪或特别严重犯罪被判处实际剥夺自由的。3、下列情况下的累犯被认为是（特别）危险的累犯：（1）一个人实施应判处实际剥夺自由的严重犯罪，以前又曾经因严重犯罪两次以上被判处实际剥夺自由的；（2）一个人实施特别严重的犯罪，而以前又曾经两次因严重犯罪被判刑或者以前曾因特别严重的犯罪被判过刑的。4、在认定累犯时，不得计算在内的有：（1）实施故意的轻罪的前科；（2）在年满18岁之前实施犯罪的前科；（3）被判处缓刑或延期执行判决，如果缓刑或延期执行判决没有被撤销而犯罪人未被押送到剥夺自由场所服刑的情况下的前科；以及依照本法典第86条已经消灭或被撤销的前科。5、对累犯应该依照本法典规定的根据和在本法典规定的限度内从重处罚。”第68条规定：“1、在对累犯、危险的累犯和特别危险的累犯处刑时，应考虑以前所实施犯罪的数量、社会危害性的性质和程度，考虑致使以前的刑罚不足以对罪犯进行改造的情节，以及考虑所犯新罪社会危害性的性质和程度。2、对任何累犯所处的刑期，都不得低于法定刑最重刑种最高刑期的1／3，但均不得超出本法典相应条款规定的限度。3、对任何种类累犯，如果法院认定了本法典第6l条规定的减轻刑罚的情节，则刑期可以少于该犯罪法定刑最重刑种最重刑期的1／3，但不得超出本法典分则相应条款规定的限度，而在本法典第64条规定的特殊情况下处刑时，可以判处比法定刑更轻的刑罚。”参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第6、28页。
[7]《西班牙刑法典》，潘灯译，张明楷、（厄瓜多尔）美娜审定，中国政法大学出版社2004年版，第10、34页。
[8]《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第393—394页。
[9]张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第九章“刑罚论：绝对主义与相对主义”，第332—368页。
[10]《俄罗斯联邦刑法典》第18条、第86条、第95条，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第6、38、44页。俄罗斯联邦《刑法典》第86条（前科）规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时止，被认定为有前科。在认定累犯时和在判处刑罚时，均应依照本法典的规定考虑前科。2、被免除刑罚的人，被认为没有前科。3、在下列情况下前科消灭：（1）被判缓刑的人，考验期届满；（2）被判处比剥夺自由更轻刑种的人，服刑期满后过1年；（3）因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年；（4）因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6年；（5）因特别严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过8年。4、如果被判刑的人按法律规定的程序被提前免于服刑或者未服满部分的刑罚改判较轻的刑种，则消灭前科的期限根据实际服完的刑期自免于服主刑和附加刑之时起计算。5、如果被判刑人在服刑期满之后表现良好，则法院可以根据他本人的请求在前科消灭的期限届满之前撤销前科。6、前科消灭或撤销后，与前科有关的一切法律后果便不复存在。”第95条（前科消灭的期限）规定：“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第86条第3款规定的消灭前科的期限应予缩短，分别为：（1）因轻罪或中等严重的犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过1年；（2）因严重犯罪或特别严重的犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过3年。”
[11]如江苏省南通市中级人民法院在试点期间，于2009年11月13日制定下发的《南通市中级人民法院量刑指导意见（试行）》中就曾规定：“未成年犯的犯罪行为或结果有跨年龄段的或持续到成年的，可根据其犯罪行为或结果所占比重或持续时间，从有利于被告人出发，依照（1）—（4）项规定确定减少基准刑。”湖北省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》三、常见量刑情节的适用，1、对于未成年人犯……（6）行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依照本条第（1）至（5）项的规定确定从宽幅度；行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当根据案件的具体情况确定适当的从宽比例。见熊选国主编、最高人民法院量刑规范化改革项目组编写《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第584页。
[12]自2009年6月1日以来，笔者负责本地区量刑规范化试点、试行的调研及日常工作。2012年4月份，最高人民法院通过内部征求意见方式，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》修改稿征求意见，在该修改稿中，最高人民法院首次对未成年前后的未成年情节量刑原则作出规定，足以表明，未成年前后犯罪并不是一个单独现象，而是具有一定的普遍意义。
[13]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第364—374页。对结合犯，由于我国《刑法》没有规定典型的结合犯，故不具分析意义。集合犯，常见的有常习犯、职业犯、营业犯，如以赌博为业的赌博罪等，该类犯罪并不具有普遍性，习惯上可以参照单纯一罪情形处理，故亦不作单独分析。
[14]文中对单纯一罪、继续犯等概念的表述均参见张明楷著：《刑法学》书中的观点，在此不再一一繁述，详见该书第十二章“罪数”，第360—376页。
[15]江苏省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》“盗窃罪”部分，根据盗窃数额，在下列犯罪数额对应的刑罚数额内确定量刑起点和基准刑：（1）盗窃数额在1000元以上不满2000元的，量刑起点为拘役三个月。（2）盗窃数额达2000元的，量刑起点为有期徒刑六个月，数额每增加300元，可增加一个月。（3）盗窃数额达10000元的，量刑起点为有期徒刑三年六个月，数额每增加600元，可增加一个月刑期。（4）盗窃数额达到60000元的，量刑起点为有期徒刑十年，数额每增加5000元，可增加一个月刑期……。
[16]同上引注。
[17]韩忠谟著：《刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第244—248页。
[18]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第186页。
[19]张军主编、胡云腾副主编、最高人民法院研究室、“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室编著：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第64—65页。
[20]2012年5月lo日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部为加强和创新特殊人群社会管理举措，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，在深入调研论证，广泛征求各方面意见的基础上，联合制定下发了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，《意见》开宗明义提出：“建立犯罪人员犯罪记录制度，对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理，既有助于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息，适时制定和调整刑事政策及其他公共政策，改进和完善相关法律法规，有效防控犯罪，维护社会秩序，也有助于保障有犯罪记录的人的合法权利，帮助其顺利回归社会。”并明确提出建立全国统一的犯罪记录信息库。
