刑法司法解释的创制，是指最高人民法院和最高人民检察院在其法定的职权范围内，依照规定的程序，依法制订、修改和废止以及认可刑法司法解释文件的活动。在我国进行刑法司法解释的实践中，采用过制定（具体还可分为制订、修改和废止三类）和认可两种创制方式。我国现行的刑法司法解释创制方式存在重大弊端，不符合刑事法治进步的要求。笔者认为主要应当从以下两个方面进行改革完善。
一、摒弃以认可方式创制刑法司法解释
刑法司法解释的认可，是指最高司法机关承认并赋予其他主体的某些解释性文件以刑法司法解释效力的活动。
（一）刑法司法解释认可的具体形式
从建国以来我国刑法司法解释的实践来看，最高司法机关认可刑法司法解释的形式是，转发其他机关的刑法解释性文件。具体包括以下几种类型：
1.转发中央政法委员会等党的机关发布的刑法解释性文件。如1983年8月20日最高人民法院、最高人民检察院发布《转发中央政法委员会办公室政法函（83）6号文件的通知》。
2.转发全国人大常委会内部工作机构的刑法解释性文件。如1981年7月28日最高人民法院发布《关于转发〈全国人民代表大会常务委员会办公厅（81）常办秘字第131号复函〉的通知》。
3.转发国务院部门的解释性文件。如1988年1月20日最高人民法院办公厅发布的《转发国家商检局、公安部〈关于严厉打击不法分子伪造变造买卖商检单证行为的通知〉的通知》。
4.转发省级政法机关发布的刑法解释性文件。如1985年1月15日最高人民检察院《关于转发上海市人民检察院“处理利用‘信用卡’进行诈骗活动的几点意见”的通知》。
5.转发最高司法机关内部工作部门发布的刑法解释新文件。如1983年9月23日最高人民检察院发布《关于转发二厅〈关于查处盗伐滥伐森林案件的情况和意见〉的通知》。
（二）以认可方式创制刑法司法解释的弊端
笔者认为，转发认可不是一种合理的创制刑法司法解释的形式，不宜采用。主要理由在于：
1.有混淆不同类型的规范性文件的界限之嫌疑。我国实践中存在的前述五种以转发认可方式创制刑法司法解释的做法有混淆司法解释与党的文件、立法解释、行政法规、一般司法文件界限之嫌。
2.最高司法机关对前述有关机关提出的作出有关司法解释的建议可以进行研究，如果认为合适的，可以将有关建议内容吸收到解释内容中去，但应严格按照规定的程序来制订司法解释，而不是直接转发这些机构事先已经制订出来的文件。即使是中央政法委员会等党的机关的文件也应如此，党的意志也应当通过法律规定的形式转化为法律或法律解释，而不是直接代替法律或法律解释适用于司法实践，这也是我党在这一问题上所持的立场。转发全国人大常委会内部工作机构、最高司法机关的内部部门、国务院各部门、省级政法机关这些无权机构发布的刑法解释性文件的做法，在某种程度就是承认了其合法性，助长了这类没有法律根据的刑法解释性文件的出现。
3.现有的有关刑法司法解释制订程序的规定没有确认转发这一刑法司法解释创制方式。1996年12月9日最高人民检察院制订的《司法解释工作暂行规定》和1997年6月23日最高人民法院制订的《关于司法解释工作的若干规定》都没有将转发规定为司法解释的创制方式之一。
二、采取分门别类、相对集中的刑法司法解释制定方式
刑法司法解释的制定活动包括制订、修改和废止三种类型。我国目前在刑法司法解释制定方式上的突出特点有二：一是对同一问题的解释文件零乱分散；二是各解释文件之间的效力关系混乱。这一状况迫切需要改变。
（一）刑法司法解释制订方式的改革
刑法司法解释的制订，是指最高司法机关就刑法规范的含义作出新的司法解释文件。制订是创制刑法司法解释的最主要形式。
1.零乱分散是现行刑法司法解释制订方式的重大弊端。我国现行的刑法司法解释制订方式最大的特点就是比较零乱。以盗窃罪的司法解释为例，据不完全统计，从1979年刑法施行至今，有关盗窃罪的刑法司法解释已达40余个。这种零乱分散的刑法司法解释制订方式，不用说是一般公众，就是司法工作人员和刑法学者也普遍地感到非常不方便，而且这些刑法司法解释之间的效力关系往往也非常混乱，有时让司法工作人员都不知所从。
2.建议采取分门别类、相对集中的刑法司法解释制订方式。我国现行随意的、没有任何科学性可言的刑法司法解释制订方式需要下决心进行改革，笔者建议采取分门别类、相对集中的刑法司法解释制订方式。第一，对刑法总则，可以刑法制度为单位集中作出司法解释。如《关于共同犯罪问题的解释》、《关于单位犯罪问题的解释》等。第二，对刑法分则，可按照类罪名为基本单位、较大的类罪名如破坏社会主义市场经济秩序罪可以节罪名为单位，抢劫等常见多发的犯罪可以单列出来。分则性解释的标题可以统一为《关于审理××案件具体应用法律问题的解释》。这种制订方式既有助于减少刑法司法解释之间的冲突，也有助于司法适用的便利和普法宣传，也有利于目前让最高司法机关头疼不已的司法解释清理工作。
（二）刑法司法解释修改方式的改革
刑法司法解释的修改，是指最高司法机关根据变化了的社会情势等各种原因对已有的刑法司法解释的规定作出变更性规定。刑法司法解释的废止
1.刑法司法解释的现有修改方式。我国在实践中所采用的刑法司法解释修改方式主要有以下两类：第一，以专门的司法解释作出修改的决定。这一方式类似于刑法立法修改中的单行刑法修改方式。如1991年12月30日“两高”发布的《关于修改盗窃数额标准的通知》，对1984年11月2日发布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》中有关的规定进行了修改。这种修改方式在刑法司法解释的实践中较少使用。第二，在新的司法解释中对现有的司法解释的有关规定作出不明示的修改。如许多的司法解释中都存在以下表述：“本《解释》发布前的有关司法解释，与本《解释》抵触的，以本解释为准”。这是一种模糊的修改方式，往往需要司法工作人员去具体判断是否构成修改以及修改的具体内容何在。这是我国使用最为普遍的刑法司法解释修改方式。使用这一修改方式的一个重要原因，是司法解释的制订者将具体判断新旧解释规定之间效力关系的难题留给了处理具体案件的司法工作人员。
2.建议采取《关于修改〈××解释〉的决定》的修改方式。与笔者所主张的分门别类、相对集中的刑法司法解释制订方式相一致，刑法司法解释的修改应当采取《关于修改〈××解释〉的通知》的形式，将修改的内容直接补入现有的刑法司法解释之中。这种修改方式类似于刑法立法修订中所使用的刑法修正案。这种修正方式可以防止就同一问题出现众多的刑法司法解释文件让人不知所从的局面，便于司法适用，也可以避免司法解释文件之间出现矛盾和冲突。
（三）刑法司法解释废止方式的改革
刑法司法解释的废止，是指以明示或默示的方式终止刑法司法解释的效力。刑法司法解释的废止有全部废止和部分废止之分。全部废止是指终止一个刑法司法解释文件所有规定的效力。部分废止是指终止一个刑法司法解释部分内容的效力。刑法司法解释的废止是由于立法的修改、废止等原因导致的。我国现行的刑法司法解释废止方式存在重大弊端：对全部失效的，往往在失效多年之后，才在集中清理活动中明确宣布废止；对部分废止的，则一般不予以明确宣告。笔者认为，这一现状应当进行改革。对于全部废止的，可以采用《关于废止〈××解释〉的通知》的形式及时予以废止；对部分废止的，可以直接采取《关于废止〈××解释〉第×条的通知》，即借鉴境外一些国家和地区废止个别刑法典条文的做法，原条文顺序不变，被废止条文序号后注明（删除）。
中国人民公安大学·陈志军
