一、基本案情被告人张文英。

    2002年9月，家住十堰市张湾区黄龙镇狮子沟村四组的张文英将罂粟种子非法套种在其家屋后和该组的麦地里。后罂粟苗与小麦一起生长，2003年5月9日，公安机关发现罂粟苗后当即予以铲除，经清点，罂粟苗数量为5100余株。张文英辩称是为了给猪、牛治病。

    法院认为，被告张文英明知罂粟是毒品原植物而非法种植，数量5100株，其行为已构成非法种植毒品原植物罪，依据《中华人民共和国刑法》第351条第2款规定，判决张文英有期徒刑5年，并处罚金4000元。

    判决后，张文英未上诉，检察院亦未抗诉，该判决生效。

    二、问题的提出

    根据我国刑法第351条规定“非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（二）经公安机关处理后又种植的；（三）抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”张文英构成犯罪是无庸置疑的，其判决也符合法律规定，但笔者认为，从该案看，张文英将罂粟种套种于麦地，说是为牛、猪治病，这种主观上对毒品原植物认识上的错误（误解）是否有影响本罪的构成呢？其二，在本罪中，“收获”罂粟壳属于什么性质？从收获中是否可以看出犯罪人的主观罪错呢？其三，刑法中规定的“自动铲除”是指什么情况下，如果本案中张文英在公安机关的告诫下自己与公安机关一起铲除属于什么性质？其四，“处理后又种植”的情况是什么情况，本案中张文英并未受公安机关处理，却直接追究刑事责任，这与立法意图是否相背？这些问题在司法实践中似有可探究之处。

    三、关于非法种植毒品原植物罪的几个问题的司法探讨

    毒品原植物是制造毒品的源泉，非法种植毒品原植物是导致其他毒品犯罪的主要物质基础。要从根本上惩罚犯罪。首先就必须惩治非法种植毒品原植物的犯罪。根据我国刑法和现有理论的通说，所谓非法种植毒品原植物罪，就是指违反国家麻醉药品管理法规，私自种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。

    非法种植毒品原植物已为全球性的问题。1972年3月25日在日内瓦举行的联合国审议的1961年麻醉品公约修正案会议通过的议定书修正后的《单一公约》中第22条规定：“禁止种植鸦片，罂粟或大麻植物的缔约国应采取适当措施缉获非法和种植的任何植物并予以销毁。”世界上许多国家和地区都规定有非法种植毒品原植物罪。如孟加拉国法律规定：“非法种植罂粟或可卡因的，判处2年以上10年以下监禁”，朝鲜法律规定：“没有得到相当的许可栽种鸦片的，处1年以下的劳动改造并没收栽种的鸦片”。我国台湾地区的刑法中也规定：“意图供制造鸦片吗啡之用，而栽种罂粟者，处5年以下有期徒刑，处罚3000元以下罚金”。我国在1979年的刑法中并未规定制裁这种行为的单独罪种。直到1986年颁布实施的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第31条才规定，非法种植毒品原植物构成犯罪的，依法追究刑事责任。而刑事法律规范是全国人大《关于禁毒的决定》中规定了非法种植毒品原植物罪。后来在1997年刑法中对该罪给予了确立。尽管此罪在学术界已有较为成熟的通说，但在司法实践中，仍有一些问题需要探讨。

    1、对毒品原植物认识错误，能否构成犯罪？

    无论是从我国关于非法种植毒品原植物罪的规定来看还是对我国关于该罪的规定来分析，都有一个共同的目的，就是要打击为毒品麻醉品制造提供原料，也就是说其最终目的是打击制造毒品，因此，犯罪的主观故意中应有毒品制造或提供毒品原材料之意，即明知是毒品原植物，亦欲有供制造毒品之用，因为毒品原植物并非毒品，它本身并不会造成严重的社会危害性。如果没有制造毒品之目的，是否就不构成本罪。在学术界尚无定论。

    有的论者认为，构成非种植毒品原植物罪的行为人在主观上必须是为了制造毒品，或是以营利为目的。有的论者却认为上述观点并无法律根据，法律规定非法种植毒品原植物罪，其目的是铲除毒源，防止毒品危害人们的健康，并无营利目的的规定。[1]还有的论者认为，如果有材料证明，行为人非法种植毒品原植物的目的在于为自己制造毒品，应认定为制造毒品罪，但属于犯罪预备。而有的论者认为这种观点有所不妥，他们认为，非法种植毒品原植物罪是独立的犯罪，但如查明行为人有贩卖的目的，其持有毒品的行为已进入贩卖毒品的着手阶段，而不是预备阶段，应构成贩卖毒品罪。[2]

    现在较为主流的理论认为，我国禁毒法规将非法种植毒品原植物行为规定为违法犯罪行为，是出于对毒品原植物种植严格管理的客观要求。种植此类物品数量较大的，即构成犯罪，而不要求有特定的犯罪目的，只要行为人明知是毒品原植物而仍然故意非法种植即可构成，至于行为人是出于观赏目的，还是出于出售牟利目的，亦或制取毒品的目的等，都在所不问。[3]

    笔者认为，对此不能一概而论。在我国大多数边远地区，由于药品的缺乏，罂粟壳成为止痛、镇咳的“良药”，罂粟杆、叶也是治疗一些家畜、家禽病的优良饲料。因此，单纯的把罂粟的种植视为为制造毒品，就认为形成“毒源”，是值得商榷的。事实上在很多时候，一些山区的农民，特别是文化程度低的农民，他们对罂粟是毒品原材料并不十分清楚，他们仅仅知道这些东西可以给牛、猪治病，人咳嗽长了，可以镇咳，胃痛了可以止痛，而对它的社会危害性并不知晓，因此，以此目的支配的种植罂粟并不会造成太大的社会危害性。正如本案中，张文英就是怀着为牛、猪治病的目的种植的，因为没有任何证据表明，张文英有为制造毒品提供原料或持有毒品的事实，她本人是文盲，对罂粟的社会危害和可能产生的后果并不十分清楚，如果以其行为进行处罚，似乎有客观归罪之嫌。而规定本罪的目的，是为了打击制造毒品、持有毒品和铲除毒源。显然没有提供毒品原材料，持有毒品之目的，就不应当构成本罪，虽然法律没有规定，但这应是本罪设立的应有之意。至于能够查明种植人有提供制造，持有毒品之主观目的，也不应分别以制造毒品，持有毒品罪进行处罚。理由是：

    其一，制造毒品中的制造并不包括种植和提供原材料，与种植有着截然不同的含义。首先，在行为性质上，“种植”和“制造”是两种截然不同的行为。制造是指对毒品原材料的提炼，加工等工业性质的行为，种植是指播种、施肥、除草等农业性质的行为。“种植”是“制造”的前提和基础，“制造”是“种植”行为的发展方向，二者既不能互相代替，也不能相互包容；其次，“种植”的对象是不会对人类直接产生较大危害的毒品原植物，而“制造”的对象则是能够直接危害人类健康的鸦片、吗啡、海洛因、可卡因等毒品。二者对象上的差异，决定了前者的社会危害性远远小于后者。因此，以制造毒品为目的，种植毒品原植物的，也不能以制造毒品论。

    其二，种植与种植后的持有也有明显区别，从刑法第352条规定可以看出，我国刑法第352条规定：“非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”显然从以上规定可见，持有和种植两个不同的行为和范围，处罚上和犯罪界定上二者亦有不同。

    其三，为制造毒品提供原材料和持有毒品的目的应当是本罪的一个主观要件，正因为有这个目的，才能够构成本罪，如没有该目的，则不应当构成本罪。因此，不能以本罪之主观要件来定罪。笔者认为，为了使该条款能更加准确地规定犯罪的形态，应将该条修改为：以提供制造毒品原材料或持有毒品为目的，非法种植毒品原植物的。

    2、“收获”的性质是什么？

    要了解“收获”的性质，首先应了解一下学术界关于 “种植”的含义的不同认识。

    所谓种植，一般理解为对作物种子的栽种、培植和对幼苗的移栽、移植培育行为。由于毒品原植物自身的特殊法律属性问题，我国刑法理论界对于种植的确切含义具有的争议。

    有些论者认为，种植是指播种、移栽、插苗、施肥、灌溉、收获等行为。只要实施其中一种，就可视为种植。[4]一些论者持相似的观点。[5]有的论者认为，所谓“种植”，是指播种、插苗、移栽、锄草、施肥、灌溉、收割津液和种子等，不论行为人是实施了上述的全部行为，还是只实施了其中的一种行为，都可视为种植。[6]有些论者指出，所谓种植，是指播种、锄草、施肥、灌溉以及最后割取津液、收取种子的整个行为过程。无论行为人是实施这个过程中的任何一个行为，还是几个或全部行为，无论是行为人自己实施，还是雇佣他人实施，无论是在自己的地里种植，还是在荒山野地种植，均视为种植。[7]有的论者认为，所谓种植，是指以收获为目的播种、培植（如灌溉、施肥、锄草等），包括自己播种、培植和自然生长或他人播种由自己培植两种情况。[8]有的论者指出，所谓种植，应当包括播种、移苗栽植、锄草施肥、培植灌溉、割收津液、摘果收获等等，只要行为人参与了其中一种活动，即可视为种植，至于是自己直接种植还是雇佣他人种植以及种植后是否收获等，均不影响本罪的成立。[9]

    有的论者认为，从字义上看来，所谓种植包括从播种、插苗、施肥、灌溉到收割津液等生产过程的种种行为。依这样理解，只要是为种植毒品原植物而播下种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植而播下种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植了毒品原植物的行为。[10]有的论者认为，种植是指播种、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收获等一系列具体行为的总称。非法种植，可以是行为人违反毒品原植物种植管理法规，实施了上述全部行为，也可以是实施了其中任何一个环节的行为。[11]

    从以上的学术认识来看，“收获”都被列入了“种植”之中，虽然有的表述为“收获”，有的表述为“收割津液”，收取种子，但其性质是一致的，那就是对成熟的果实进行收取的行为。这本无争议，但是笔者认为，从“收获”的情况来确定犯罪的目的应该是十分准确的，如收获的是杆、叶还是罂粟果，是喂了牛、猪、羊，还是收集起来进行制造毒品加工鸦片，都是十分清楚的，因此，“收获”是非法种植的重要的阶段，其性质是“种植”，但是如果在“收获”后收取鸦片，或提炼毒品的，应分别按制造毒品，持有毒品处罚。具体是：如果仅仅是保留生鸦片，则为持有毒品，如果又加工、提炼，则为制造毒品；如果仅仅收获的是果实，应当仍视为非法种植行为。 “收获”也是行为人种植的最后阶段，其属性应为“种植”，但这一行为应当是非法种植毒品原植物罪的一个最重要的环节。因为根据刑法本法条之规定，在“收获”前自动铲除的可以免除刑罚，因此“收获”是确定行为人主观方面的一个关键环节，收获后的行为也从侧面证实了行为人的主观目的，是为了治病、毒还是持毒。这些，应在司法实践中加以区分。本案中张文英在收获前其所种罂粟即被铲除，没有收获行为，无法确定其主观意志，因此，可以从其一惯种植收获行为来判断其种植目的。

    3、“自动铲除”免除处罚的前提是什么？

    我国刑法第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”

    从上述规定可以看出，非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。这说明种植本身不会造成大的社会危害，也说明我国刑法制定本罪的目的就是要打击制毒，持毒，而非种植原植物本身。同时，我们应当注意，这里使用的是“自动铲除”，那么“自动铲除”的原植物有无前提呢，前提是什么？

    从刑法该条款规定本身来看，凡是非法种植罂粟或其他毒品原植物的，无论数量多少，无论何种情形。只要在收获罪自动铲除的，都可以免除处罚。但是要从刑法第351条综合来看，自动铲除免除处罚应当有前提。前提应当是：（1）种植数量较少。没有达到“较大”，即罂粟不满500株。（2）不属于公安机关处理后又种植的。（3）没有抗拒铲除。此前提的依据是如没有上述情形的限制，则构成犯罪，处5年以下有期徒刑，拘役或管制，并处罚金。这似乎无可厚非，但是，笔者认为，从该款的立法本意来看，似乎没有这一前提，其理由是：其一，规定此款其目的是鼓励人们在收获前自动铲除，消除毒源，防止犯罪结果的发生，可视为刑法中的中止犯，且没有造成损害的，按刑法第24条规定应当免除处罚。其二，自动铲除的社会危害性小，情节显著轻微，可依刑法第13条“不认为是犯罪”，比照上述两个条款，该规定虽无“中止”和“非犯罪”之说，但“可以免除处罚”，这似乎说的过去，因此，笔者认为，本款规定应没有前提，即无论种植的数量有多大，是否受过处理，是否曾经抗拒，只要在收获前自动铲除都可以免除处罚。

    另外，“自动铲除”是否包含在公安机关发现后，与公安机关一起铲除的情形，从本案看，张文英种植的罂粟，被公安机关发现后，在公安机关的督促下，张文英和公安人员一起进行了铲除，也就是“自动铲除”是否包含有“自动铲除”呢？从“自动铲除”的字面理解，“自动铲除”应是行为人主动、自觉的行为，但在司法实践中很少有这样的行为人，而大多数是在公安机关的教育下，政策感召下或法律的威慑下，行为人才铲除了，可能以前还抗拒过，还反抗过，因为毕竟是自己种植的，谁也不愿意白白辛苦一场。但只要铲除了，其结果和自动铲除并无二样。因此，从立法本意和本款前提看，笔者认为，“自动铲除”应包括除抗拒铲除之外的一切铲除行为，这样才能真正体现立法原意。

    4、“经公安机关处理后又种植的”如何理解？

    我国刑法第351条第1款规定“非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（二）经公安机关处理后又种植的；（三）抗拒铲除的。”

    对于经公安机关处理后又种植的理解，有三个问题存在争议：

    其一，“处理”包括哪些内容？

    对此问题，有的论者认为，是指种植毒品原植物，经公安机关的批评教育或治安处罚，行为人自行铲除或被强制铲除后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物的。[12]有的论者认为，是指行为人曾经种植毒品原植物，被公安机关发现后强制铲除或予以行政处罚，而行为人仍不思悔改，又非法种植毒品原植物。[13]有人认为，主要是指行为人曾因种植毒品原植物被公安机关行政处罚而不思悔改，再次重犯。[14]有的论者认为， “公安机关处理”是指曾经因为非法种植罂粟等毒品原植物被公安机关予以治安处罚或强制铲除过。他们认为，经“公安机关处理”不包括被法院判过刑的，否则就是任意扩大的解释。《关于禁毒的决定》是规定了“经公安机关处理”后又种植的才构成犯罪。至于法院判过刑后又非法种植的，如构成了累犯或“两劳”人员重新犯罪，则属从重或加重处罚的范畴。[15]还有的论者认为，经公安机关处理，包括治安拘留、罚款和强制铲除毒品原植物。虽经公安机关的处理，仍不思悔改，继续种植毒品原植物的。[16]有的论者认为，所谓公安机关处理，应是指公安机关行政拘留、罚款的处理，而不应是其他形式的处理。经公安机关处理后又种植的，说明行为了顽固不变，屡教不改，主观恶性较深，对社会危害较大，虽然种植数量较小，亦应予以追究刑事责任。[17]

    其二、两次种植是否有数量上的限制？

    对此问题，有的论者认为，所谓“经公安机关处理后又种植”，是指行为人在公安机关予以治安处罚或强制铲除后，又非法种植毒品原植物，原则上都应以犯罪论处。认定此种情况下的犯罪，既要行为人的主观恶性，同时也应考核行为人再次种植的数量，如果再次种植数量很小，也可以不以犯罪论处。构成犯罪的情况下，对以前已作过行政处理的种植罂粟等毒品原植物的株数不再累计计算。[18]有的论者认为，行为人仍不思悔改，又非法种植毒品原植物，尽管数量不大，也应以非法种植毒品原植物罪论处。[19]有人认为，对于这种情况，不受种植“数量较大”的限制，只要是“又种植的”，即便数量不足500株，也应以犯罪论。[20]有的论者认为，经公安机关处理后又种植的，数量不受第6条第1项的限制。有的论者认为，经公安机关处理后又种植的，说明行为了顽固不化，屡教不改，主观恶性较深，对社会危害较大，虽然种植数量较小，亦应予以追究刑事责任。[21]针对有的论者认为两次种植罂粟应累计达到500株以上才构成犯罪和第二次种植无数量限制的两种观点，有的论者认为，从法律的规定来看，并没有要求被公安机关处理前后两次种植的罂粟应累计达到500株以上才构成犯罪，而第二次种植无数量限制的观点也不合适，应规定一定数量，对营利为目的的，按500株，对没有营利的，可规定为800株。[22]有的论者认为，这个规定是针对行为人不思悔改、具有较大的人身危险性和社会危害性而确立的罪与非罪的标准。符合这一规定的，即使非法种植的罂粟不满500株或者其他毒品原植物数量较小，也可构成本罪。但论者同时认为，对法律规定的这一情节不能作机械的理解，而应灵活掌握。对虽经公安机关处理过，又非法种植毒品原植物数量极小，危害不大的，也不宜作为犯罪处理。[23]

    其三、两次种植行为之间是否有一定的时间限制？

    对此，有论者认为，原来被公安机关处理的行为与这次非法种植毒品原植物的行为之间应有时间限制。根据非法种植毒品原植物的社会危害性和参照我国有关法律规定的精神，可考虑将这一期限掌握在10年左右。[24]而有人认为这个时间太长，5年较为合适。[25]

    对此，笔者理解如下：

    第一，本条款中“公安机关的处理”没有使用明确的法律界定性术语，如行政处罚、处分或措施等。那么就应当做扩大性解释，也就是说，包括公安机关的一切处理违法行为的手段和措施，不仅仅是包括行政处罚，还包括对种植毒品原植物行为的任何处置措施，包括对行为人的行政拘留、罚款及对毒品原植物的强制铲除，甚至书面警告等。这些都应当视为受到公安机关处理。

    第二，关于种植数量限制问题。对于前后两次种植行为所种植的毒品植物的株数，是否做数量上的要求和限制，笔者觉得，仅以一次种植超过500株就构成犯罪给予处罚，似乎过于严厉，本案中张文英在一次种植5100株的情况下，即被判刑5年，从其主观恶性上来看，显然是重了。应当既要符合经公安机关处理过，又要符合种植数量上的规定，才以非法种植毒品原植物罪论处，也就是说，只有前次种植行为经过公安机关处理的，再次种植数量到达一定程度的，才能构成犯罪。在司法实践中这样掌握，似乎更加合理。

    第三，两次种植行为之间应当有一定的时间限制。有时间限制，一方面便于司法机关掌握，另一方面也是对公安机关处理后的措施严肃性的维护，对行为人的一个震慑，对于这个期限，不可过长，也不可太短，笔者同意上述第二种观点，应以五年为宜。

    四、建议

    基于上述探讨，笔者建议，将我国刑法第351条修改如下：

    以提供制造毒品原材料或持有毒品为目的，非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律铲除，在收获前铲除的，可以免除处罚。

    没有铲除，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）一次种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量巨大的；（二）经公安机关处理后又种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（三）抗拒铲除的。

    经公安机关处理后又种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

    注释：

    [1]参见桑红华著：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171页。

    [2]参见桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171页。

    [3]参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第326页。

    [4]参见王绍涛：《试述非法种植毒品原植物罪的构成与处罚》，载《惩治毒品犯罪理论与实践》，中国政法大学出版社1993年版，第261页。

    [5]参见邹涛、郡振翔主编：《〈关于禁毒的决定〉、〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》，群众出版社1991年版，第31页；最高人民检察院法律政策研究室编著：《刑法新立罪实务述要》，中国检察出版社1996年版，第85页；李恩慈主编：《特别刑法论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第177页。

    [6]参见崔庆森、陈守树主编：《中外毒品犯罪透视》，社会科学文献出版社1993年版，第125赠；欧阳涛、陈泽宪主编：《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第113页。

    [7]参见赵长青主编：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第321页；周其华主编：《全国人大常委会修改和补充的犯罪》，中国检察出版社1992年版，第275页。

    [8]参见何秉公松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1994年版，第781页。

    [9]参见娄云生著：《刑法新罪名集解》，中国检察出版社1994年版，第255页。

    [10]参见桑红华著：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171页。

    [11]参见赵秉志主编：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第141页。

    [12]参见赵长青主编：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第321页；周其华主编：《全国人大常委会修改和补充的犯罪》，中国检察出版社1992年版，第275页。

    [13]参见崔庆森、陈宝树主编：《中外毒品犯罪透视》，社会科学文献出版社1993年版，第125页；欧阳涛、陈泽宪主编；《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第113页。

    [14]参见娄云生著：《刑法新罪名集解》，中国检察出版社1994年版，第255页。

    [15]参见王绍涛：《试述非法种植毒品原植物罪的构成与处罚》，载〈〈惩治毒品犯罪理论与实践》，中国政法大学出版社1993年版，第261页。

    [16]参见邹涛、邵振翔主编：《〈关于禁毒的决定〉，关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》，群众出版社1991年版，第31页。

    [17]参见杨聚章、沈福忠主编：《刑法新增罪名研究》，河南人民出版社1992年版，第159页

    [18]参见刘家琛主编：《新罪通论》，群众出版社1993年版，第217页。

    [19]参见崔庆森、陈宝树主编：《中外毒品犯罪透视》，社会科学文献出版社1993年版，第125页；欧阳涛、陈泽宪主编；《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第113页。

    [20]参见娄云生著：《刑法新罪名集解》，中国检察出版社1994年版，第255页。

    [21]参见杨聚章、沈福忠主编：《刑法新增罪名研究》，河南人民出版社1992年版，第159页

    [22]参见桑红华著：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版，第171页。

    [23]参见王绍涛：《试述非法种植毒品原植物罪的构成与处罚》，载《惩治毒品犯罪理论与实践》，中国政法大学出版社1993年版，第261页。

    [24]参见王绍涛：《试述非法种植毒品原植物罪的构成与处罚》，载《惩治毒品犯罪理论与实践》，中国政法大学出版社1993年版，第261页。

    [25]参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第318页。

李 君