泰安律师认为金融机构工作人员从事银行承兑汇票中介行为 （票据贴现）不构成非法经营罪
泰安律师认为金融机构工作人员从事银行承兑汇票中介行为（票据贴现）不构成非法经营罪来源：互联网
公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见：
此类与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。
中国银行业监督管理委员会政策法规部意见函：
公安部经济犯罪侦查局
你局《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》（公经金融[2009]198号）收悉。经研究，提出如下意见根据你局来函，犯罪嫌疑人安徽省××市农业银行腾达支行原行长李某与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票，李某随即将汇票倒手倒卖，累计票面金额达3亿元；此外李某还直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，票面金额达10亿元。根据《刑法修正案（七）》第五条规定，李某行为可以认定为非法从事资金支付结算业务特此函复。
根据我国刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
银行等金融机构工作人员从事银行承兑汇票中介行为（票据贴现）是否构成非法经营罪，要看该行为是否属于“非法从事资金支付结算业务”。根据中国人民银行《支付结算办法》第三条：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。商业银行支付结算的特点是支付结算行为的发生取决于委托人的意志、银行接受客户的委托，以中介或者代理人的身份开展业务，商业银行在办理支付结算业务时不直接以债权人或债务人的身份出现，风险主要由委托人承担。商业银行在办理支付结算业务时，通常以收取中间业务手续费的形式获得收益。
根据《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，票据贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。
从上述规定可知，票据贴现从性质上讲，是银行与持票人之间的一种票据买卖行为，是银行本人的行为，而非中介或者代理行为。从主体上讲，票据贴现法律关系涉及双方当事人，权利义务主体是银行与持票人，不涉及第三人。从盈利模式上讲，票据贴现业务是银行的一种贷款业务，银行从事票据贴现获取的是贴现利息，而非中间业务手续费。
另外，国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三项将“未经中国人民银行批准，擅自办理结算、票据贴现”并列为非法金融业务活动，也说明了支付结算业务与票据贴现既非相同的概念，也非包含与被包含的关系。
通过上述分析比较，银行票据贴现不属于支付结算业务的范畴，不构成非法经营罪。 （作者：廖雄 来源：娄底新闻网）
检察院专家认为银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪
一、票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定”
根据刑法第225条规定，构成非法经营罪以“违反国家规定”为必要条件。因此，判断某一行为是否属于非法经营行为，必须首先对行为的违法性作出准确判断。
根据票据法的规定，票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。根据票据法的基本原理，票据的生命在于流通性，票据背书转让越多其信用就越高，票据法鼓励票据转让流通，而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定，对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对票据流转的中间环节并无限制。
票据法第10条规定:“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”对票据流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求，但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价，不支付对价而取得票据的其权利受到限制(依票据法规定的继承、赠与、税收等事由取得票据的拥有不优于前手的权利，恶意或重大过失取得票据的不享有票据权利)。这一规定中规定的“真实债权债务”的要求，事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性，票据交易归根到底是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，故也谈不上违反法律或社会公益。
二、票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现”
现实中，票据中介经常打着“票据贴现”的旗号，在一定程度上类似银行的票据贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动，因此该行为具有明显的违法性。但我们认为，票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由是:
1.票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。
2.根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号)，银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是票据权利的一种转让行为，和其他背书转让行为并无本质区别;事实上，银行的票据贴现，本质上和个人之间支付对价转让票据权利的行为并无二致，当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的票据的权利问题，这也意味着银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位，但是银行和普通的票据流转人地位是一致的。
3.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方政府成立的从事金融业务机构)泛滥的问题，和当前的非法金融活动的现状有明显区别，对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪，发放贷款的行为是否等同于放高利贷并且高利贷是否构罪都存在极大争议，除非法外汇买卖外，刑法均保持谦抑态度。因此，“票据贴现”虽然并列其中，但即使定罪，也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。
三、票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”
《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定，似乎只要把使用票据解释为支付结算行为就可以把票据中介行为认定为非法行为，但笔者认为，票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:
1.《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。尤其是银行对个人账户作为结算账户后，“结算业务”该如何认定尚需研究，把票据中介行为认定为人民币结算业务较为困难。
2.《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”，而非“支付结算纪律与责任”，这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定，但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，因此也不受相应的罚则的约束。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响，因此不应认定为一种结算行为，《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。
3.《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指地下钱庄。而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具，所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，票据中介只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题。
四、行政认定意见及批复不是“法律法规”
笔者认为，银监会政策法规部以及公安部经侦局批复对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见，从行业内部的规范来说虽有一定分量，但却并不是法律或行政法规，也不具有司法解释的效力。需要指出的是，在办理一起买卖银行承兑汇票案件过程中，笔者专程走访了银监会政策法规部，相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法，后经咨询有关专家，其认为从银行业务的角度来看，单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。
通过研究票据中介问题，笔者发现，近年来司法机关办理非法经营罪中出现了将不少中介组织行为随意解释为“非法从事资金支付结算业务”的新的倾向。由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确，很容易成为新的口袋条款，使罪刑法定原则出现了新的风险。法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则，司法机关办理案件要慎重适用“非法从事资金支付结算业务”条款，尤其要避免对于行政主管部门没有监管，以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪评价。
(来源：正义网-检察日报 作者单位:最高人民检察院公诉厅)
