4.3实际施人突破合同相对性的法律适用及甲乙公司案例争议焦点辨析 4.3.1实际施工人身份的确定
如前所述，“建设工程施工合同解释”对实际施工人没有明确的定义，其内涵、外延不清。2011年《全国民事审判工作会议纪要》中关于建设工程合同纠纷提到：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
笔者对此意见不甚明了：这是要严格控制实际施工人的范围，还是严格控制被实际施工人诉之为被告的范围？从语法结构上看，如仅仅保留主、谓、宾语，则为“人民法院……控制……民事诉讼”，似乎应理解为严格控制的是诉讼活动，则更加难以理解，控制诉讼活动的立案审查、审理过程、审理结果？但从最后半句来看“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，似乎这一条会议纪要要控制的是发包人对实际施工人承担责任的范围。
无论如何，可以大胆肯定的是，非法转包的转包人与违法分包的分包人属于实际施工人。
根据“建设工程施工合同解释”第七条与建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》的规定，“劳务作业部分”应当分包给具有相应资质的劳务企业。案例中，乙公司与第三人魏某某签订的《劳务内部承包协议》，被审理法院认为乙公司将建设工程转包给无建筑施工企业资质的自然人魏某，违反法律强制性规定而无效，第三人魏某是本案所涉工程的实际劳务施工人。这样的认定有一定道理，但仍存疑点：转包情形下，承包人不履行承包合同约定的责任和义务，实际施工人“全面取代”承包人的履约角色。在本案中，原告在工程中也投入了项目管理人员、技术负责人、部分自有机具设备、绝大部分租赁设备等，魏某仅仅组织了人员进行施工，并没有全面取代原告在施工合同中的履约角色。
4.3.2谁享有突破合同相对性的主动权？
在履行建设工程施工合同的过程中，发包人、承包人以及实际施工人，谁有权突破合同相对性？
前文4.1.1论述了建设工程合同的相对性的遵循情况，得出结论：在建设工程的物质生产、质量控制、项目投资控制以及竣工验收等阶段中，合同相对性原则得到了较为严格的遵守，仅在合法分包人的代位权、实际施工人的权利以及工程质量责任承担三个方面有所突破。从主动权的角度看，合法分包人的代位权请求应由分包人提起；实际施工人的权利主张应由实际施工人提出；工质量责任承担的诉求则可有发包人与总包人提起。
与本案有关的是实际施工人的权利，根据“建设工程施工合同解释”二十六条的规定，享有突破合同相对性主动权的主体应当是实际施工人。而发包人应严格遵循合同相对性原则，自己的权利和义务。“发包人应根据承包人要求的付款方式进行付款，当发包人向承包人以外的主体进行付款时，其付款是否有效，应看其是否有理由相信收款人有权收款。而是否有理由的判断，离不开双方是如何约定的，实际操作中有无惯例等情况。确为有效的付款，才可从应付价款中扣除，否则，应由其承担付款无效的风险。”[44]可见，只有在表见代理情况下，发包人才可以向承包人以外的主体付款，而这并没有突破合同相对性。
本案中，甲乙公司之间的合同条款，对于由甲公司通过内部支票支付工程款给乙公司、再由乙公司审核发放的这一付款方式的约定是明确的，且甲公司在已经支付的工程款中也一直严格遵守着这一约定，仅有的几次小额付款方式变更均得到乙公司的书面盖章确认。因此，甲公司向第三人魏某支付工程款的行为，没有法律依据，不合约定内容，更不能构成表见代理，应认定为无效付款行为。
4.3.3突破合同相对性的方式
从目前法律规定看，除工程质量责任承担未强制采取诉讼方式外，合法分包人的代位权与实际施工人的权利，均被规定由诉讼方式来实现，即合法分包人、实际施工人实际施工人必须启动民事诉讼程序，将发包人、转包人或违法分包人诉为被告，才能使权利主张得到救济的可能。
本案中，甲公司在履行合同义务过程中，主动将工程款项支付给第三人魏某，属于错误履行、无效履行。而对于审理法院来说，认为“甲公司向魏某支付工程价款具有正当性，甲公司拒绝向乙公司支付该部分款项理由成立”，则是违背了民事诉讼中的“不告不理”原则，不仅越俎代庖审查了与案件无关的事实，而且适用法律不当得出错误的结论。

5、本案处理意见的评判及立法对策

5.1关于本案的处理意见
如上文所分析，即使认定第三人魏某获得实际施工人地位，但是：从主体看，现行法律并未规定发包人有权突破合同的相对性，直接向实际施工人履行合同义务（在工程质量方面，发包人可突破相对性向实际施工人主张质量责任）；从程序上看，发包人直接向实际施工人履行合同义须由实际施工人提起诉讼并由法院审理。
在本案中，原告是乙公司，被告是甲公司，二者的法律关系基于合法有效的《建筑工程施工合同》。第三人魏某与乙公司的《劳务内部承包协议》无效。正如前文所述，合同相对性的例外来自两个方面：当事人之意思合意，或法律的规定，致使合同以外第三人对合同享有权利或负担义务。甲公司要突破合同相对性原则，必须：首先，成为某一个合同关系的第三人，本案中有两个合同，甲公司只有可能成为人魏某与乙公司合同之外的第三人，但魏某与乙公司的《劳务内部承包协议》无效，无效合同则不存在第三人的问题；其次，根据约定或法律规定，甲公司对该合同享有权利或负有义务，且不说《劳务内部承包协议》无效不能承载甲公司的权利与义务，即使《劳务内部承包协议》有效，也是乙公司与魏某之间签订的合同，并未约定甲公司的权利义务，另外，现有法律亦未规定发包人基于分包合同享有合同权利义务。
审理法院也许考虑到节约司法资源，尽快解决纠纷，减少当事人讼累的需要，将本案中甲公司与乙公司、魏某与乙公司两组法律关系囫囵审理，未能正确适用法律，也未厘清合同相对性及其例外的理论构架。
笔者认为本案的处理，应严格遵循合同相对性原则，审理对象限定在乙公司与甲公司的合同关系上，审理内容限定在乙公司与甲公司签订的《建筑工程施工合同》及其履行情况。

5.2关于建设工程合同中合同相对性例外规则的立法对策
建设工程施工合同相对性的突破，为解决目前建设工程施工合同中的疑难点纠纷、保障合法分包人的利益、保护实际施工人的合法权益以及保证建设工程质量等方面，提供了新的法律渠道。但就目前建设工程纠纷的实际情况来看，立法、司法层面对于合同相对性的突破均秉持审慎的态度，就像2011年《全国民事审判工作会议纪要》提到的那样要“严格控制适用范围”，难以满足实践需要。
5.2.1分包人应获得工程价款优先受偿权
对于分包人而言，获得劳动报酬是其最重要的权利。然而，分包人在主张工程价款时，只能遵循合同相对性原则，根据分包合同向总包人提出请求，分包人与工程价款优先受偿权无缘。
事实上，在建设工程承包合同体系中，分包人亦是弱势一方，同时却是建设工程产品的创造者与建筑质量的直接控制人。权利的弱化与责任的强化，导致利益不平衡。这就有可能导致分包人对质量关注的积极性削弱，不利于建设工程质量的保证，也不利于分包人合理利益的保护。
因此，在总包合同、分包合同有效成立的情况下，笔者建议突破合同相对性的原则，赋予分包分工程款受偿优先权。当然，实践中的一些技术性问题尚需进一步探讨。如当分包人存在多个时，工程款优先权如何安排？笔者认为可以仿照民事诉讼中的多人诉讼模式，确定一个公告期，如分包人在公告期内进行登记的，可获得优先受偿权。又如，总包人怠于行使优先权的具体情形，应当有严格的限定。再如，分包人的优先受偿份额，应当限于分包的工程部分。
另外，实际施工人的工程价款优先受偿权亦值得考虑，以实现各方的利益平衡。
5.2.2准确界定“实际施工人”的内涵与外延
根据“建设工程施工合同解释”二十六条，所谓“实际施工人”仅存在于三种情形：一是挂靠人，可能是企业，也可能是个人；二是非法转承包人；三是违法分包中的分包人。这条规定出台的初衷是保护农民工权益，但其本身的瑕疵导致保护机制并不完善。
首先，合法有效合同项下的“合法施工人”，是否具有保护农民工权益的需要？对于违法或无效的建设工程施工合同中的“实际施工人”，司法解释建立起专门权益保护机制，那么，对于合法有效施工合同中的“实际施工人”是否更应该加以保护呢？笔者认为，仅仅规定违法或无效合同中的“实际施工人”对发包人享有诉权，于情理不通，于实情不合，应当修正。
其次，借用资质承包建设工程的“实际施工人”（挂靠人），应当享有对发包人的诉权。从“建设工程施工合同解释”二十六条看，挂靠人的诉权没有提及。是否可以这样认为：挂靠人也是实质上的“实际施工人”，当然享有同样的权利（诉权）？因为在挂靠工程中，挂靠人实际履行了施工合同，而被挂靠企业通常并不履行合同，只是收取一定的管理费。由于被挂靠企业并未向工程投入资金，其提出支付工程价款请求的积极性显然不如挂靠人。因此，挂靠人应当获得“实际施工人”地位，享有对发包人的诉权。
再次，劳务承包人亦应可以成为“实际施工人”。根据“建设工程施工合同解释”，违法转包的当事人请求确认劳务作业分包合同无效的，不予支持。所以，劳务承包人与合法分包人一样，因其合法有效的劳务合同而不能成为“实际施工人”。实践中，劳务承包人所聘用的员工，绝大部分是农民工，立法目的既然刻意对农民工权益进行保护，然则为何劳务承包人不能直接向发包人提起工程价款的主张？实际上，当劳务承包企业无力向农民工支付工资从而导致上访事件时，地方政府通常要求建设单位（发包人）直接将民工工资支付给劳务承包人。既然实践中如此操作，还不如在立法上直接规定劳务承包人获得“实际施工人”之地位，享有对发包人的诉权。
5.2.3提升建设工程施工合同中相对性例外规则的立法层次
我国法律的效力层次，自上而下来看依次为：宪法、法律、行政法规、地方性法规等。而对于建设工程施工合同中的相对性例外规则，仅由司法解释加以规定，这是由最高人民法院颁布的在实践中的指导性意见，从而缺乏法律应有的权威性及强制力。应当整合《建筑法》、《合同法》、《民法通则》以及《担保法》等法律中的相关规定，出台层次更高、权威性更强、效力更好的法律法规，对建设工程施工合同中合同相对性原则的例外规则进一步规范。


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