【案情】

　　原告：金湖县化工机械制造有限公司（以下简称化机公司）。
　　被告：金湖县四方化工设备制造有限公司（以下简称四方公司）。
　　1989年化机公司与上海华元干燥技术公司共同研制开发出KSB型空心浆叶干燥机，并被列入江苏省和淮阴市新产品开发计划。经过一段时间的研制生产，该产品在1990年1月10日通过了江苏省机械工业厅组织的专家鉴定，被授予江苏省新产品投产鉴定证书（苏机鉴（90）3017号）。同时经江苏省科委组织的专家鉴定，认为该厂生产的KSB型干燥机具有设计合理、体积小、重量轻、结构紧凑、操作方便、热效率高、节约能源、应用范围广等优点，属国内首创的干燥设备，可代替进口产品，并授予（90）苏科鉴字014号科学技术成果鉴定证书。此后，原告在生产实践中进一步改进和完善这一生产技术并开发生产KSB型系列干燥机。与此同时，原告也制定了一系列的企业管理制度和有关生产技术保密责任条款。1998年上半年，原告进行企业股份制改制，要求职工参股。此时担任原告单位副厂长兼供销人员的张春华、茆永清和5名生产KSB型干燥机一线技术工人杨云飞、张佐春、张佐军、高长清、张来甲借口无钱入股而于1998年6月离开原告筹资组建被告四方公司，并生产HG型空心轴搅拌烘干机。1998年9月2日，四方公司将生产的HG8m2烘干机欲运往外地销售时，被原告发现而扣留，四方公司向金湖县人民法院起诉要求化机公司返还财物。在金湖县人民法院审理期间，经有关部门调解，四方公司补偿化机公司19000元后，化机公司将扣留的烘干机返还给四方公司，四方公司遂向金湖县法院申请撤诉。此后四方公司仍生产、销售HG型系列烘干机，为此成讼。
　　原告诉称：被告四方公司利用从原告单位跳槽的几位技术工人带走的技术及信息，生产销售与原告KSB型系列空心桨叶干燥机同类型、同技术含量仅外观形态有所差别的干燥机，并抢占原告多年开拓的销售市场，令原告经营陷入瘫痪状态，造成巨大经济损失，侵犯了原告的商业秘密。要求被告：1?立即停止生产干燥机；2?赔偿原告的经济损失50万元；3?对原告KSB型系列干燥机技术承担保密责任；4?承担本案的诉讼费用。
　　被告辩称：原告的KSB型系列干燥机技术不具备不正当竞争法所认定的商业秘密条件，不属于商业秘密。同时我公司生产的HG型烘干机的生产技术并非取自于原告，而是通过化工手册、报刊杂志的介绍，请南京工程师测绘购买武进某厂干燥机而获得的，销售市场也是我方自己开辟的，因此，我方没有侵犯原告的商业秘密。请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　
【审判】

　　淮阴市中级人民法院经审理查明：原告化机公司的前身为金湖县干燥设备厂。1998年7月16日，辽宁省营口市向阳化工厂到金湖县干燥设备厂购买干燥机时，系该厂副厂长张春华接待，并带他们到天津等其他用户参观。当向阳化工厂决定购买该厂产品并到金湖提货时，张春华则将其带到四方公司购买。到1999年2月12日，四方公司共售出5台干燥机（不包括1998年9月2日扣压并处理的2台），总价款为93.8万元，另外还有两台在库中未销售。由于四方公司拒绝提供该产品的生产成本和销售利润，而原告化机公司提供的生产KSB型干燥机生产成本为72327.10元/台，销售利润为78172.90元/台。
　　淮阴市中级人民法院审理认为：原告化机公司诉被告四方公司侵犯其商业秘密的主张成立。
　　1?依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条之规定，原告化机公司生产KSB型系列空心浆叶干燥机的生产技术和销售信息构成该单位的商业秘密。2?被告四方公司的主要成员是原告化机公司原生产、销售KS型干燥机的骨干和技术工人，他们掌握并利用原告的生产技术和市场销售信息为被告谋取利益。3?被告四方公司辩解其生产技术的来源先后陈述不一且不切实际，被告四方公司先否认原告KSB型干燥机的技术和信息为商业秘密，后又称其生产的HG型烘干机的生产技术并非取之于化机公司，而是通过化工手册、杂志等介绍而请人测绘，但又拒绝提供测绘人，最后又称在上海购买的技术，且没有证据证明。该主张不能成立。4?被告四方公司生产程序不规范，无生产许可证，无商标注册证，无规范的生产加工机器设备和检测设备。5?证人证词充分证明被告四方公司的生产技术和销售信息来源于原告化机公司。综上所述被告四方公司应当承担由于侵犯原告化机公司商业秘密而给化机公司造成经济损失的法律责任。由于被告拒不提供其获利收益情况，依法采纳原告提供的数据作为计算被告非法获利数额。对于四方公司库存的尚未销售的2台HG型烘干机应由原告按成本价收购为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条之规定，该院于1999年12月17日作出如下判决：
　　一、被告四方公司自本判决生效之日起立即停止生产HG型系列烘干机，并拆除其生产设备的装置。
　　二、被告四方公司赔偿原告化机公司非法销售获利款1556345.80元。
　　三、被告四方公司将库存的2台HG型烘干机交由原告化机公司收购，原告化机公司付给被告
　　四方公司成本价合计144654.20元。
　　上述二、三款项于本判决生效后10日内兑现完毕。
　　四方公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。诉称：原审判决认定KSB型干燥机的生产技术构成商业秘密显属错误。首先，被上诉人的生产技术不具有秘密性。KSB型系列空心浆叶干燥机的技术与《化工机械手册》、《制药机械》报上所介绍的搅拌式干燥机的生产技术原理是完全相同的，且该技术在同行业中为公众知悉，国内与被上诉人生产相同产品的厂家有十几家，而且在被上诉人制作的产品介绍中对干燥机的工作原理结构等均作了详细的说明，其自己已将生产技术向社会公开。其次，被上诉人的生产技术不具有保密性。被上诉人从未与职工签订保密协议，被上诉人提供的《严守企业秘密制度》是在被上诉人部分职工离开到上诉人处工作后才颁布的，对离厂的职工不具有约束力。为此请求二审改判。
　　被上诉人化机公司辩称：首先，化工手册、报刊中介绍的内容只能是理论性的介绍和工作原理图示，但绝不能直接用于加工生产出合格产品。其次，被上诉人对其技术和信息已多次采取了保密措施，因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
　　江苏省高级人民法院经审理查明：一审中化机公司提供的用以证明存在保密措施的证据有二：一是1997年9月16日起草的《企业管理制度补充》，二是1998年6月28日的《严守企业秘密制度》。其中，《企业管理制度补充》实为讨论稿，即下发到各部门负责人，以征求意见，待意见收集后整理下发试行。然而，至张春华、茆永清等人离开化机公司之前，化机公司始终未将《企业管理制度补充》整理下发试行，而1998年6月28日的《严守企业秘密制度》，是在张春华等人已离开公司后制定的。
　　其他事实与一审无异。
　　江苏省高级人民法院审理认为：商业秘密的构成要件之一是权利人对不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取保密措施，缺少保密措施的技术信息和经营信息无法形成商业秘密，不应受法律保护。张春华、茆永清等人在化机公司工作期间，化机公司于1997年9月16日起草的《企业管理制度补充》，因是征求意见的讨论稿，在张春华等人离厂之前一直未下发正式规定，也未与职工签订保密协议。同时，1998年6月28日的《严守企业秘密制度》，是在张春华等离开之后制定的，仅对厂内职工有效，而对张春华等人则不具有约束力。综上所述，化机公司对其生产技术及客户名单并未采取保密措施，KSB型系列空心浆叶干燥机生产技术及客户名单不构成商业秘密，张春华等人组建四方公司，生产、销售与化机公司相同的产品，不构成商业秘密侵权。因此，化机公司关于四方公司侵犯其商业秘密，要求四方公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不能成立，依法应予驳回。上诉人四方公司关于化机公司不享有商业秘密，其生产、销售烘干机不构成侵权的主张成立，本院予以采纳。原审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，该院于2000年5月25日作出如下判决：
　　一、撤销淮阴市中级人民法院一审民事判决。
　　二、驳回化机公司的诉讼请求。
　　
【评析】

　　单位的现职人员和退职人员泄漏商业秘密的情况，在现实社会中比较普遍和严重，因此，劳动关系与商业秘密保护成为处理该类纠纷所需探讨的重要课题。本案作为该类商业秘密侵权的案件，主要涉及以下两个法律问题值得分析。
　　一、原告主张的技术和信息是否构成商业秘密
　　无论在一审还是在二审，双方争议的焦点问题都是原告主张的技术及经营信息是否具备商业秘密构成要件，只不过一、二审审查的侧重点不同。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条明确规定：“商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。从该条规定可知，商业秘密必须具备以下要件：第一，不为公众所知悉，包含新颖性和秘密性两方面，使他人不能从公开渠道所获取；第二，具有实用性并能为权利人带来经济利益；第三，具有保密性，所有人对其技术和信息采取了保密措施。本案中，原告化机公司生产的KSB型干燥机系其与上海华元干燥技术公司共同研制开发的技术，被列入江苏省新产品开发计划，并通过了江苏省工业厅组织的专家鉴定。从这可知，该项技术并非广为人知的技术。此后，化机公司作为新产品进行开发，在生产实践中又经过改进和完善生产技术，使产品具有了特有的风格和性能优点，与其他产品相比具有设计合理、体积小、重量轻、节约能源等优点，并可替代进口产品，这些都决定了该技术成果的不为公众所知悉的属性。在其投产后为原告企业带来了巨大的经济效益，使其在同行业市场竞争中的优势大大提高，这充分说明其产品的实用性和价值性。对此事实，一、二审法院确认一致。
　　但是，仅具备上述要件还不能构成商业秘密，还必须具备采取保密措施这一要件。之所以强调保密措施，是权利人必须自己有将其作为商业秘密的主观意识，才能谈起对其信息作为商业秘密进行保护，这是二审审理中双方争议的焦点问题，也是二审合议庭着重审查的内容。
　　本案中原告化机公司对其信息并没有采取保密措施。商业秘密构成要件中的保密措施包括两方面内容：第一，保密措施客观存在。权利人有保密的主观意识还不够，必须采取客观的保密措施，如签订保密协议，建立保密制度或采取其他合理的保密措施。这里强调合理的保密措施并非指绝对保密，而是相对合理的即可以。本案中化机公司虽有保护其技术信息的意识，但其1997年9月16日制定的《企业管理制度补充》中虽涉及到商业秘密保密的规定，但该规定为讨论稿，目的是为了征求意见，在修改完善后再正式制定并执行，也可能不执行。在被告张春华几人离开之前，该文件并没有正式下发，也没有与职工签订保密协议。第二，保密措施的采取要对相关人有效。1998年6月28日原告化机公司制定的《严守企业秘密制度》作为正式的文件，可以认定为一项保密措施。该制度下发后，对企业内部职工均产生效力。但是，本案有一个特殊的地方，即被告张春华几人在该制度下发时已经离开单位，因此，该规定对非企业职工的张春华几人已不具备法律效力，没有约束力。基于以上两点分析，本案中原告对其所拥有的技术信息和经营信息并未采取保密措施，因此，原告主张的技术及经营信息不能构成商业秘密要件。这一点是一审忽视审查的内容。
　　二、被告的行为是否为正当的竞争行为
　　原告主张的技术信息及经营信息虽不构成商业秘密，但被告随意使用他人的技术信息和经营信息的行为是否是合法的竞争行为，是本案审结后值得我们审思的一个重要问题。这里涉及到对不正当竞争行为的界定问题。各国立法对不正当竞争行为的界定主要有两种方式：一种是列举式，例如德国1896年制定的反不正当竞争法；一种是列举主要的不正当竞争行为并设概括性条款为补充的方式，例如台湾公平交易法第24条规定：“除本法另有规定者外，事业不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平之行为。”由于客观实践中大量的不正当竞争行为无法被完全列入，因此，这种方式是目前一种立法通例。我国《反不正当竞争法》第五条至第十五条列举了几十种不正当竞争的行为，同时该法第2节第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
　　笔者认为，该法对不正当竞争行为采取的是概括兼列举的方式作出的界定，而第2条则是对不正当竞争行为起着兜底和包容作用的一般条款，只要是列举的不正当竞争行为之一或符合不正当竞争行为的，就应当认定为不正当竞争行为，适用本法所调整。这样不但符合该法的立法宗旨，而且是客观实践发展的迫切需要。本案中原告主张的技术信息和经营信息虽不构成法律意义上的商业秘密，但他人并非因此就可以随意使用。与贸易有关的知识产权协议第7节“未披露过的信息保护”第39条（2）规定，只要有关信息符合以下条件就应保护：（1）在一定意义上其属于秘密，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；（2）因其属于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施，该规定基本反映了该类技术信息和经营信息受法律保护的必要性和条件。
　　本案被告的行为是一种不正当竞争行为理由有四：第一，原告的技术信息和经营信息虽不构成商业秘密，却是其经过多年长时间研究及探索并花费了巨大代价所换取的技术成果。第二，该技术信息具有商业价值，可以为企业带来效益和竞争实力，法律如果不加干涉将造成原告的巨大损失，使其丧失原有的竞争优势，甚至濒临破产。第三，被告通过不正当手段获取该技术及经营秘密并加以使用，违反了《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的基本原则。第四，原告为保密采取了合理措施，只不过这种措施未达到商业秘密要求的程度或方式。因此，被告的行为是一种不正当的竞争行为，应当予以规范。由于我国行政处罚实行的是法定主义，所以，行政执法机关不能对本案这类法律没有明确列举的不正当竞争行为进行行政处罚。但是，在民法上应当允许原告根据《反不正当竞争法》的规定追究其民事责任，这对于维护靠诚实劳动创造获得市场竞争优势的竞争者的正当权利，规范经营者的竞争行为，完善市场管理体制有重要意义。
　　
　　黄梓瀚律师评：
　　本案中被告四方公司的行为虽然不构成侵犯商业秘密，但是否就是一种合法、正当的经营行为呢?原告化机公司的权益能否得到法律保护，有必要进一步探讨。
　　被告利用原告的退职人员带走的技术信息及经营信息生产与其同技术含量产品，并利用原告的经营信息抢占其市场的行为，不构成侵犯原告的商业秘密，也就不能适用《反不正当竞争法》第十条的规定对其进行制裁。但这种行为给原告造成的损害是显而易见的，不对这种行为进行制裁，就不能保护其他经营者的合法权益、维护正常的社会经济秩序。因此，笔者认为，本案被告的行为仍然是一种不正当竞争行为。虽然《反不正当竞争法》没有明确列举这种行为，但《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这可以看作是认定不正当竞争行为的兜底条款。
　　构成不正当竞争行为，应具备以下要件：1?市场竞争行为的主体是在社会经济生活中从事生产经营的人，即经营者。根据《反不正当竞争法》的规定，经营者，是指从事商品（包括服务）经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2?不正当竞争行为所侵犯的最终是社会的正常经济秩序，而这种秩序的被破坏是通过相关竞争者合法权益的受损害或者消费者合法权益被侵犯而反映出来的。3?不正当竞争行为者主观上有违反诚实信用、公平竞争等商业道德和商业习惯的过错。4?不正当竞争行为是客观上实施了违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德的竞争行为。
　　综上，本案被告四方公司利用从原告单位离职的技术工人带走的技术，生产与原告同技术含量产品，并利用原告的经营渠道销售其产品的行为，构成了不正当竞争。本案原告以被告侵犯其商业秘密起诉，二审法院认定被告的行为不构成侵犯商业秘密，驳回原告的诉讼请求，并无不当。但原告可以根据《反不正当竞争法》第二条的规定寻求法律救济，这也符合《反不正当竞争法》“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的立法宗旨。