【案情】

　　原告：南京长城信息系统有限公司（以下简称南京长城公司）。
　　被告：刘剑宁。
　　1995年4月5日，刘剑宁受聘于南京长城信息系统有限公司从事营销工作，1995年5月双方签订聘用合同，聘期一年（1995年4月5日至1996年4月4日）。刘受聘于该公司的专职营销助理，从事营销工作和公司的其他辅助工作，其中合同约定受聘人应严守公司秘密，不论在受聘期间及以后，不得将公司的技术情况、生产方式、客户信息以及与公司业务有关的其他信息透露给第三方，否则承担公司的经济损失。双方并约定了违约金3000元和其他事项，双方形成劳动关系。此后，双方在聘用合同到期前又签订了为期一年的《南京市临时性用工劳动合同书》，从1996年1月1日起到1996年12月31日止，并经南京市建邺区劳动局鉴证。同时双方还签订了上岗合同，其中对保守商业秘密作了特别约定，其中约定违约金5万元及离职后一年内不得从事与公司同类产品的产销和技术业务，若违约则赔偿公司5万元培训费。合同到期后，双方于1996年12月23日再次续签劳动合同一年，从1997年1月1日起至1997年12月31日止。同时双方签订了“保护商业秘密的约定”，该约定主要内容是，乙方（刘剑宁）严守公司秘密，不论在公司工作期间及以后，不得将公司的技术情况、生产方式、客户信息以及公司有关的其他经济技术信息透露给第三方。否则乙方除赔偿公司的经济损失外，还要付公司约定违约金5万元，公司有权依法追究乙方的法律责任。同时乙方承诺，乙方若离职，离职后一年内不得从事与公司同类产品的产销和技术业务，乙方若违反本条约定，须赔偿公司培训费5万元。
　　刘剑宁从1995年5月起即与福建省永安市立医院进行图像显示仪的销售业务联系，在公司第95083编号标有秘密字样的客户登记表上，刘对永安市立医院作了登记，以后刘多次与该医院进行过洽谈。在1997年5月21日刘的工作计划中写明“永安市立医院与主任电话一直没有联系上，争取尽快联系上。”1997年5月28日，刘剑宁向南京长城公司递交辞职报告，同时向南京长城公司作了《关于浙江省及福建省业务情况汇总》的书面报告，该书面报告中载有“永安市立医院与林院长多次打交道，已答应下半年购买”字样。同年6月2日，南京长城公司同意刘剑宁辞职。
　　1997年7月3日，刘剑宁同代表南京清新电子通讯有限公司的邹嵘一起与永安市立医院签订内窥镜图像显示仪和微波治疗仪各一套的订货销售合同，其中图像显示仪5万元在1997年11月份付款。
　　1997年7月，南京长城公司向南京市中级人民法院起诉刘剑宁侵犯其商业秘密。
　　原告南京长城信息系统有限公司诉称：被告刘剑宁于1995年4月到1997年6月在原告处从事产品销售工作，被告与原告订有“保护商业秘密的约定”，规定被告严守原告客户信息等商业秘密，并规定被告离开原告公司一年内不得从事与原告同类产品的产销业务。1997年6月被告辞职离开原告，即将原告的客户信息透露给邹嵘，邹嵘将盗用原告软件生产的图像显示仪以低价销售给福建省永安市立医院，非法牟利。原告从1995年起就与福建永安市立医院有业务联系，被告是原告与其主要业务联系人之一。被告违反了与原告签订的保密协议，仅永安市立医院一笔交易，原告直接经济损失就达3万余元，并使原告在福建地区的销售受到很大影响和损害。请求法院判令被告停止违约侵权行为、偿付违约金5万元并赔偿原告经济损失及诉讼费用。
　　被告刘剑宁辩称：1996年12月因为自己已在原告公司工作了一年半，迫于无奈同原告签订了“保护商业秘密的约定”的合同。所谓商业秘密的约定、客户登记表和业务报告，原告公司是放在办公室桌子上的，任何人都可以翻阅。且在1995年4月和6月原告曾两次派被告分别和另外两位销售人员到永安市立医院送取图像显示仪，这两位销售人员早已离开原告公司。加之邹嵘原在原告公司工作期间就知道这一信息，且销售的图像显示仪合同是邹同永安市立医院签订的，本人与这笔业务没有关系也没有得到分文报酬，不存在透露原告商业秘密的行为。
　　
【审判】

　　一审法院经审理查明：邹嵘1994年5月至1995年7月曾在南京长城公司从事产品销售为生产、技术服务工作，1995年7月因泄露公司商业秘密被公司除名。1995年5月刘剑宁受聘原告后却接受原告指派与永安市立医院进行图像显示仪的销售联系。在法院向永安市立医院的党支部书记唐忠如、设备科邓豪春和胃镜室叶远铨调查时，被调查人邓豪春证实“当时那个女的（指刘剑宁）开始是挂‘长城公司’的名字，后来就挂‘华杰公司’的名义。”叶远铨也证实“在去年认识了长城公司的小刘，小刘叫什么名字至今不清楚。小刘曾几次打电话过来商谈此事。”
　　一审法院经审理认为：原被告双方存在劳动关系，被告应严格履行与原告签订的各项劳动合同及有关保护商业秘密的约定，对于原告的客户信息，被告应严守双方约定。但被告刘剑宁未经权利人同意将原告的客户信息透露给邹嵘和南京清新电子通讯有限公司，并使该公司与福建省永安市立医院签订了有关图像显示仪的订货合同，违反了双方关于保护商业秘密的约定，侵犯了原告的商业秘密，因此，被告刘剑宁应承担违约责任。双方约定除赔偿经济损失外的违约金5万元，是双方真实意思表示且法律并不禁止，应以此作为承担责任的基础。但对于原告的经济损失，即南京清新电子通讯有限公司、邹嵘销售给福建省永安市立医院的一台图像显示仪造成原告的经济损失已在另案中予以赔偿，故本案不再赔偿。对本案被告刘剑宁在离职一年内即从1997年5月28日起至1998年5月27日止不得从事其与原单位同类产品的产销和技术业务并承担违约金5万元。虽该违约金数额略高，但从保护商业秘密角度看仍是可行的，也是原告诉讼请求所主张的。对原被告签订的“保护商业秘密的约定”中其他条款中赔偿原告培养费5万元，原告诉讼请求并未主张，因此，法院不予支持。
　　依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（八）项和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二十条第二款的规定，判决如下：
　　一、被告刘剑宁停止侵害原告南京长城公司商业秘密行为，并在其离职一年内不得从事与原告同类产品的产销和技术业务。
　　二、被告刘剑宁支付原告南京长城公司违约金人民币5万元。
　　判决后，被告刘剑宁不服，以1?本案应属劳动争议纠纷，法院不应以侵犯商业秘密进行审理；2?长城公司不存在商业秘密，对客户名单未采取保密措施；3?其在长城公司工作期间共获得报酬3万元，而原审法院却判决我承担5万元违约金，显失公平等为由，上诉于江苏省高级人民法院。
　　二审法院经审理认为：刘剑宁在长城公司工作期间，与公司签有保密协议，约定刘剑宁不论在公司工作及以后，不得将公司的技术情况、生产方式、客户信息及公司有关的其他经济技术信息透露给他人。双方约定不违反法律规定，应为有效。且双方对违反保密协议应承担违约责任并支付违约金5万元的约定，系双方真实意思表示，亦应认定有效。然约定刘剑宁离职一年内不得从事公司同类产品的产销和技术业务，因长城公司未给予相应的补偿，违反法律规定，故应认定无效。长城公司在与刘剑宁签订保密协议的同时，将客户登记表定为“秘密”级，并加以管理，因此，刘剑宁应严格遵守保密约定。刘剑宁在长城公司任职期间，已与永安市立医院商定购买长城公司的产品，且在客户登记表中予以记载，而刘剑宁辞职后，却将这一客户信息透露给邹嵘及南京清新电子通讯有限公司，并与邹嵘一同前往永安市立医院签订了图像显示仪合同，其行为构成对长城公司商业秘密的侵犯，也违反了与长城公司所签订的保密协议，刘剑宁应承担违约责任。上诉人刘剑宁认为本案应作为劳动争议案件进行处理，与法无据，不能成立。其上诉认为未透露长城公司的商业秘密，南京清新电子通讯有限公司与永安市立医院签订合同，是邹嵘在长城公司任职期间所获信息，证据不足，邹嵘的证言不足采信。原审法院认定事实清楚，然判决刘剑宁离职起一年内不得从事其在长城公司工作时所从事的相同产品的产销和技术业务不当，应予撤销，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，二审法院于1998年3月17日判决：
　　一、维持南京市中级人民法院民事判决第一项中“刘剑宁停止侵害长城公司商业秘密行为”部分和第二项，即刘剑宁在判决生效之日起10日内支付长城公司违约金5万元及案件受理费部分。
　　二、撤销南京市中级人民法院民事判决第一项“从离职起一年内不得从事其在长城公司工作时所从事的相同产品的产销和技术业务”部分。
　　
【评析】

　　本案是侵权与违约竞合，商业秘密纠纷既可引发单一的违约之诉，亦可产生侵权之诉。当两者竞合之时，法院只可就其某一种诉因进行裁决。对当事人而言既可以提出违约之诉，亦可提出侵权之诉。由此，便产生违约与侵权法律、法规竞合，请求权竞合及民事责任的竞合。
　　而这些竞合说到底是一种违约与侵权法律关系的竞合。本案原告选择了违约之诉，因此，本案应主要审查合同问题，并在此基础上确定是否违约，其涉及以下问题：
　　一、关于双方签订的“保护商业秘密约定”是否合法有效
　　该约定的主要内容是，乙方（刘剑宁）严守公司秘密，不论在公司工作期间及以后，不得将公司的技术情况、生产方式、客户信息、经济状况以及与公司业务有关的其他经济技术信息透露给第三方，否则乙方除赔偿公司的经济损失外，还要付公司违约金5万元，公司有权依法追究乙方的法律责任。同时乙方承诺，乙方若离职，离职后一年内不得从事与公司同类产品的产销和技术业务。乙方若违反本条约定，须赔偿公司培训费5万元。从上述约定内容看，内容不违反法律规定，且是双方真实意思表示，因此该约定作为劳动合同的附件是合法有效的，双方当事人应严格履行合同约定内容。不存在被告认为的该约定条款违反宪法和劳动法的问题，更不存在被告认为的原告乘人之危之说。在原被告双方签订的三份聘用和劳动合同中均有保护原告商业秘密的大致相同的约定，只是第一次聘用合同中的违约金数额较小，双方约定违约金3000元，第二、三次的违约金为5万元。如果真是如被告所言，被告刘剑宁第二次完全可以不与原告再签订有关劳动合同。1996年12月23日双方签订的“保护商业秘密的约定”更明确、更具体。该协议并不违反法律，是双方当事人真实意思表示，符合有关保护商业秘密的法律规定，因此，是合法有效的。
　　二、原告南京长城公司的客户信息是否属原告的商业秘密
　　首先，从反不正当竞争法的规定看，商业秘密是指生产经营者所有的不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此案原告主张的是经营信息，经营信息体现为原告经营“内窥镜图像显示仪”而形成的一种信息渠道，客户一旦需要这一产品，马上会选择该经营者供货，而不会另择他人，他们之间已经形成一一对应关系，给经营者带来了必然的商业机会和利益。尽管该产品属医疗器械，各医院是潜在购买者，但医院本身不能成为客户名单，明确其需购买则是原告投入人力、财力等后所取得的，因此，该客户信息可以成为商业秘密中的经营信息。
　　其次，原告是将客户信息作为商业秘密的，并在保护商业秘密的约定中载明，要求受聘人员严格履行约定，并采取了相应的保密措施，即，与受聘者签订有关保密协议，且在客户登记表上标明为秘密。
　　再次，被告刘剑宁作为原告的工作人员与原告签订有保护商业秘密的约定，其明知客户信息是原告的商业秘密。因此，应认定原告的客户信息是原告的商业秘密。
　　三、被告刘剑宁是否将原告的客户信息透露给邹嵘
　　从1997年5月21日刘剑宁的工作计划为1997年5月28日刘辞职时向公司提交的《关于浙江省及福建省业务情况汇总》中可知，到刘辞职时，永安市立医院仍未购买原告的产品；此时邹嵘早已离开原告公司近二年。且永安市立医院的几个证人的证言也说明此客户信息一直是刘剑宁联系的，也是以原告的名义商谈的，邹嵘在刘未辞职前是不可能知道的。后在1997年7月3日邹嵘以南京清新电子通讯有限公司名义与永安市立医院签订的合同时就是刘剑宁与邹嵘一起签订的，因此应认定该客户信息是刘剑宁透露给邹嵘的。
　　综上所述可以得出结论，原告主张商业秘密成立，被告侵权事实清楚。客户名单作为商业秘密，它的形成是由经营者付出创造性劳动后形成的，这里涉及经营者的产品质量，经营者对客户的寻找、培养，产品的宣传介绍，凝结了人、财、物的投入，有时甚至需要经营者与客户人际关系的相互信任，最终构成了双方销售与购买的稳定联系，给经营者带来了必然的商业机会和利益。本案即是典型的客户名单属原告的商业秘密的情形，原告为取得信息花费了资金和人员投入，尽管是一个客户，但这不同于个别客户的偶然性的购买了，也不是一般商家面对广泛性客户盲目式的零售，而是原告在花费一定时间、精力和财力的基础上获得的。
　　四、本案中竞业禁止问题
　　一审法院根据原被告双方约定，判决被告停止侵害的同时，并判决其离职一年内不得从事与原告同类产品的产销和技术业务。而二审法院以原告未给予相应补偿，违反法律规定为由，认定为无效并予以撤销。是否给予经济补偿成为合同是否有效的条件，对此，应分析具体情况，而不应一概认定无效。按现行合同法理论，该条款是无效或是可撤销尚需研究。竞业禁止，其实质是禁止职工在本单位任职期间和离职后与本单位业务竞争，特别是要禁止职工离职后从业于或创建与原单位业务范围相同的企事业。但是，依我国宪法、劳动法等法律、法规，劳动者享有劳动就业权和自由择业权。这就要求，保护商业秘密中的竞业禁止，必须置于合理的限制条件下，在特定需要的情况下，由当事人自愿约定或由法律直接规定，使之不与职工依法享有的平等就业权和自由择业权相冲突。通常认为劳动者有权在法律允许范围内自由选择职业。我国《劳动法》第3条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。
　　若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业就职，无疑将削弱他的谋生能力，减少其再就业机会，因此，无条件的竞业禁止极可能违反宪法原则和劳动法律法规。但《劳动法》第22条同时规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项”，这一规定暗示，出于保护商业秘密的目的限制劳动者某些行为的约定又是允许的。一般情况下应给予一定的补偿，因竞业禁止限制有关职员的择业及其获得劳动报酬权，根据权利义务对等和衡平原则，应由通过合理的竞业禁止而加强了自身商业秘密保护的本单位以合适的形式，在职员的任职期间或离职之时或离职后竞业禁止期间给予其相应的补偿。但是，由于我国企业职工的劳动收入还不算高，因而要让职工全面承担竞业禁止的义务，目前尚有一定困难。只要竞业禁止的限制仅是针对必要的人，限制仅是出于保护商业秘密的必须，且方法得体、范围特定、期限适中，必要时企业作出合理补偿，应该是合法的。
　　
　　责任编辑按：
　　本案涉及到了竞业禁止的问题。所谓竞业禁止，指依照法律规定或者当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定的期限内不得从事与自己营业相同、类似或相关的营业，即有权限制义务人针对自己的竞争行为。各国对于特定行业或者特定工作人员都有竞业禁止的规定。例如：美国《合同法重述（第二次）》第188条规定：“1?允许限制竞争，即设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围；（2）允诺人遭受的不利超出了受允诺人的需要，可能损害公众。2?设置附属于有效交易或者关系的限制的承诺，包括下列情形：（1）一个营业的销售者向购买者允诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争；（2）雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争；（3）合伙人允诺不与合伙进行竞争。”（参见姚欢庆著：《知识产权新类型案例评析》，第372页，人民法院出版社2001年1月版。）我国法律也有类似规定，例如，《公司法》第七十条规定，“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门的同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”。由此可见，法律对于特定的竞业禁止有专门规定。
　　世界知识产权组织在其《反不正当竞争示范法条文和注释》中指出：离职后的雇员为了谋生，一般享有使用或者利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识的权利。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、经验和知识的合法使用，与对前雇主的秘密信息的不正当披露或者使用通常是很难区分的，尽管雇佣合同也许有特别约定。但是，在雇员的行为涉及到违反合同，违反保密义务，盗窃、盗用、工业间谍或者与竞业者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的。（转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，第179页，中国法制出版社1999年版。）本案中关于竞业禁止的规定，属于合同约定的义务。对于通过合同约定的竞业禁止，是否有法律效力，法学界有不同的看法。有人认为，竞业禁止的规定限制了劳动者的就业权和自由择业权，应属无效。有人认为，出于保护商业秘密的目的，且由当事人自愿约定的竞业禁止条款，应确认其法律效力。
　　笔者认为，我国法律对聘用合同中竞业禁止问题没有明确规定，因此，双方的约定就成为调整权利义务关系，解决此类纠纷的主要根据，国际上的通常做法及已形成的规范可以作为处理此类纠纷的参考。对合同约定的竞业禁止不能一律认定无效，但也不能滥用，对其适用要有所限制。由当事人自愿约定的，在特定领域确有必要的情况下，对于特殊人员（比如掌握原单位技术秘密及经营信息的技术人员、营销人员等）在一定时期内的竞业禁止规定应受法律保护。但期限不能过长，本着权利义务对等的原则，一般应给予受竞业禁止限制的人员一定的经济补偿。关于竞业禁止问题，还有待于进一步的探讨，以完善相关的法律规定，保护正当的竞争行为，维护正常的经济秩序。