郑州某某诉河南鹏劳人力资源管理有限公司以及中国电信郑州分公司劳动纠纷案代理词
审判员：
河南鑫苑律师事务所接受某某委托，指派我作为原告某某诉被告河南鹏劳人力资源管理有限公司以及中国电信郑州分公司劳动争议一案代理人。
针对两被告所主张的非全日制问题、外包问题以及其他问题，代理人反驳如下：
第一，关于非全日制问题。两被告根据一纸规避法律的非全日制格式劳动合同，主张之前的用工形式非全日制是用工形式，这是荒唐的说法。
首先，根据关于非全日制用工若干问题的意见第五条“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”，而单位根本没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
其次，在用人单位提供的非全日制劳动合同中，关于工资支付周期条款的第四条和第十三条互相矛盾。按照格式合同的理论，应该以手写体的第十三条为准，也就是每月30日前发放工资。而此不符合非全日制用工要求。另外，该份非全日制劳动合同也没有约定小时工资标准。
再次，劳动合同法明确规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”以及“劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时”。根据原告提供的银行打印的工资发放资料，两年中用人单位也不是每月发放两次工资。而且，原告在被告处工作，平均每日工作时间都超过了四小时。
第二，关于外包问题。两单位主张是外包不是派遣，完全不符合逻辑。在电信公司工作长达两年的时间里，原告一直都是以电信员工名义工作，也一直由电信公司人员管理。如果说这是外包不是派遣，实在不符合逻辑。根据劳务派遣暂行规定的第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，应该属于派遣用工形式。
第三，关于请求数额问题与仲裁请求数额不一致问题。如起诉状所述，因原告向有关行政部门投诉了用人单位的违法行为后，用工单位单方强行不再让原告上班，变相口头上将原告退回用人单位。原告无奈找到用人单位，用人单位的相关领导恼怒成羞，口头通知和原告解除劳动合同，但又拒绝出具解除手续。原告要求经济补偿，相关领导又拒绝支付并称劳动关系没有解除。在仲裁程序中，两单位依然辩称没有解除劳动合同劳动关系一直存在。仲裁员也竟然支持劳动合同没有解除。（单位出尔反尔，在这次诉讼庭审中，单位又一次改口辩称，劳动关系已经解除）。既然劳动关系一直存在，那么对方就应该支付相应的待遇，一直到7月11日为止。诉讼主张的待遇比仲裁主张的多了几个月，因此数额不一致。根据劳动法司法解释第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理…”,并没有不妥之处。
针对原告的诉讼请求，代理人发表以下意见：
第一，关于拖欠工资问题。从银行的工资发放情况可以清楚地看出，用人单位在才开始时的两个月没有发放工资，以后都是每月发放上上个月的工资。用人单位还拖欠申请人2月到7月的工资。应补发2月到7月的工资并承担额外经济补偿金。
这里强调一下4月之后的工资。4月之后的工资，虽然原告不能够提供劳动，但这是用工单位恶意无故不让原告上班，属于一种恶意违约行为，两单位应承担违约责任，应该依然按照上班的标准发放。《工资支付暂行规定》第十二条也明确规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”而现在劳动者没有任何过错，两单位既没有停工，也没有停产，自然应该依然按照上班的标准发放工资。
第三，关于经济补偿金问题。用人单位无故拖欠工资，不依法为原告足额缴纳社保，无故不让原告上班，恶意不提供劳动条件，根据劳动合同法四十六条规定，劳动者可以随时解除劳动关系并要求经济补偿金。原告已经于7月11日发函给两单位以此解除劳动合同并要求经济补偿金，法院应当支持。
第四，关于年休假问题。原告2008年12月到两单位工作，一直没有享受年休假待遇，而两单位也不能够举证原告已经享受过年休假待遇，因此，应当支付2008年以来的年休假工资。
在计算年休假时效时，因为单位未安排年休假未给予年休假待遇的违法状态是一直在持续着，所以，时效应该从解除劳动合同时计算。
仲裁程序中，仲裁员把每年隔离开来，分别计算时效，属于偏袒单位的错误做法。按照这种做法，劳动者想要主张年休假待遇，每年都要仲裁一次，否则，主张就不能够得到支持。事实上，这是荒唐的。因为劳动者在职期间，不可能冒险去采取法律程序要求年休假待遇。仲裁员偏袒单位与否，计算时效也不一样。全国大部分地方都是在计算年休假时效时从解除劳动合同时计算时效。希望法院能够纠正仲裁程序中的错误做法，本着保护弱势权益的宗旨，在计算时效时从解除劳动合同时计算。
第五，关于休息日加班费问题。审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”。调解仲裁法第六条也规定“发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果”。
原告的证人庭审时已经证明了用人单位存在有加班事实，也证明了相应的加班考勤由用人以及用工单位掌握，两单位也承认有考勤记录。因此，法院应当责令两单位提供相应的加班考勤记录以证明实情。如果两单位不能够提供相应的考勤记录，单位就应当支付休息日的加班费。
第六，关于用工单位的连带责任问题。用工单位随意退回原告，不符合劳动合同法第六十五条二款以及劳务派遣暂行规定的第十二条的退工情形。另外，用工单位和用人单位互相串通，以非全日制用工和外包为名而行全日制和派遣的用工，此种不法用工行为大大损害了原告的利益。因此，对于原告的以上所有损失，用工单位应当承担连带责任。
代理人认为，在劳动纠纷中，单位属于强势一方，劳动者属于弱势一方，被任意安排处置，搜集证据能力很弱。例如，在本案中，两单位罔顾相关劳动法规，任意处置原告，以非全日制外包为名，行全日制派遣之实，任意拖欠工资、不安排休年休假、不支付加班费，不诚信，出尔反尔。为了一点不道德的利润单位根本就不能够体会到劳动者的难处，而仲裁部门又往往偏袒单位，也很难去体会到劳动者的难处，致使劳动者才不得已才走到法院，希望审判员能够体会到劳动者的难处。
以上代理意见，敬请法庭充分考虑。
代理人：河南鑫苑律师事务所
张书正 律师
2014年 9月16日
