[提要]：由于我国保险法第十三条并没有直接规定保险合同应采取书面形式，因而不能排除口头形式，保险合同是非要式合同。但鉴于保险合同的复杂性，发生纠纷时，因缺乏书面证明文件，要证明口头保险合同成立以及双方的权利和义务十分困难。已经作废的保险凭证，不足以作为保险合同成立的证据充分证据。在“作废”的“保险费凭证”上的背书转让不构成有效的保险合同转让。

[基本案情]

    原告：浙江黄岩黄燕模具集团有限公司（下称黄燕公司）。

被告：中国太平洋保险公司珠海分公司（下称太保珠海分公司）。

1998年11月12日，黄燕公司与中际公司签订《工矿产品购销合同》，约定，珠海市中际发展有限公司(下称中际公司)供给黄燕公司P20(E)钢板236吨，单价为每吨1O,200元；2738型号的钢板68吨，单价为每吨l7,300元，总价款3,583,600元。该合同还约定，供方可按需方要求代办国内运输，其运保费等费用由需方承担。

1999年2月11日，珠海经济特区新粤通运输有限公司(以下称新粤通公司)与福建省平潭县苏民船务有限公司“鸿盛108轮”签订海上货物运输合同，由“鸿盛108轮”承运钢板68件、293吨，装货港为广州港务局海心沙码头，卸货港为浙江省椒江港三山码头。货物于当天装上“鸿盛108轮”，该轮签发水路货物运单记载，托运人为新粤通公司，收货人为黄燕公司；起运港为广州，到达港是淑江三山港。货物为68件、293吨钢板。2月11日1825时，该轮驶离广州海心沙码头，12日0520时在南果附近水域搁浅。17日，“鸿盛108”轮船长与重庆长江救助打捞公司(下称打捞公司)签订《“鸿盛108轮”船救捞合同》，约定，由打捞公司实施对船封舱堵漏，抽水浮船起吊卸货，就地交船达到适航性；工程费用为人民币66万元，交船当日由“鸿盛108”轮船长一次性付清，若不付款，则以船上钢板偿还。2月26日，打捞公司发函至新粤通公司称，应“鸿盛l08”轮船长的请求，已对该轮实施了救助，但由于船长无法偿还救助费，已要求香港代理公司对货物进行拍卖，偿还救助费。新粤通公司回函称，打捞公司签订的救助合同中关于用钢板偿还救助费约定，未经新粤通公司同意，是无效的，因此留置钢板也是没有法律依据的，打捞公司无权委托香港代理公司拍卖该批钢板。3月19日，黄燕公司向打捞公司汇款66万元。打捞公司给黄燕公司开具的发票注明是施救“鸿盛108轮”收费，其中付香港华富公司22万元。3月2日，打捞公司委托香港华富贸易公司向黄燕公司交付钢板。华富贸易公司开给黄燕公司的发票总额为港币308,835.5O元，其中救助开支垫付费港币200,000元，仓储吊运费91,335.5O元、存储管理费港币17,500元。

太保珠海分公司使用的中国太平洋保险公司国内水路、陆路货物运输保险凭证为四联单，第一联为保险公司存执联，第二联为代理处存执联，第三联为保费收据联，第四联为索赔凭证联。第一联、第二联、第三联均为“副本”，第四联为正本。黄燕公司提交的编号为1000758保险费凭证的第三联记载，投保人和被保险人均是中际公司，保险货物为68件、293吨热轧板；中转地为广州，目的地为浙江椒江；运输工具为“鸿盛108号”；保险金额360万元，保险费7200元；日期为1999年元月12日。林军明将该第三联(保费收据)交给黄燕公司复印后即收回，并在全部四联上写上“作废”字样，将其中第三联交给中际公司，中际公司在其背面盖章后交给黄燕公司。此外林军明在此之前开具过编号为1000757的保险费凭证，投保人写的是新粤通公司，被保险人是珠海中际公司。其它内容同编号为1000758的保险凭证。也标明“作废”的字样，但没有填写日期。林军明还填写了编号为1000756号保险费凭证，该凭证记载的被保险人为新粤通公司，投保人为珠海市香洲迅安工程咨询服务有限公司(以下简称：迅安公司)，保险金额为30万元，日期为1999年2月12日。其他内容与上述两份保险费凭证相同。该凭证没有注明作废。黄燕公司或中际公司均未向太保珠海分公司支付任何保险费。

1998年4月21日，迅安公司与太保珠海分公司签订国内货运险代理协议书，约定，由迅安公司代理经办其承运货物的国内货物运输保险，并代收保险费。林明军为迅安公司职员。

[双方当事人的诉辩]

黄燕公司诉称：1998年11月l 2日，黄燕公司与中际公司签订《工矿产品购销合同》，约定，黄燕公司中际公司购买304吨、价值3,583,600.00元的钢板。根据中际公司的投保要求，太保珠海分公司于1999年1月1 2日签发l000758号《国内水路、陆路货物运输保险费凭证》，承保68件、293吨热轧板，保险金额360万元，承保险别为“综合险”。2月11日，上述货物在广州装上“鸿盛108轮”，中际公司同时将上述保险费凭证转让给黄燕公司。2月12日，“鸿盛108”轮发生事故，该轮请求重庆长江救助打捞公司进行救助，为此黄燕公司支付救助费、仓储费、装卸费等各种费用。黄燕公司支出的上述费用属于保险合同规定的保险人责任范围。请求法院判令太保珠海分公司支付保险赔款人民币486,899元(其中施救费44万元，差旅费36,932元，利息9,967元)；港币317,591.5元(其中本金313,835.5元，利息3,756元。

    太保珠海分公司辩称：黄燕公司提供给法庭的“保费收据”原件是作废联，而且未能提供保险索赔的最重要的证据“索赔凭证”即保单正本。黄燕公司所收到的这批钢板在发运时，并没有投保，而是在事故发生后，在发货人珠海中际发展公司的配合下，由太保珠海分公司的保险代理人珠海市香洲迅安工程咨询服务有限公司(以下简称：迅安公司)的林军明补签。在中际公司的哄骗下，林军明填写了保单，但只复印了其中的第三联即“保费收据”，原件即收回，并连同其他三联一起作废。黄燕公司提出索赔依据的保险合同是事后签发的，属无效保险合同，太保珠海分公司依法不予理赔是合理的。黄燕公司提供给法庭的“保费收据”的签发日期是元月11日，而货物托运单证的日期确是2月11日，两者相差一个月的时间，假如黄燕公司提供的证据是真实的，黄燕公司在该批货物还未到中国大陆时，就已投保货物运输险。单从这点，黄燕公司所提供的证据真实性就值得怀疑。而且黄燕公司仅出示了背面盖了中际公司的公章的作废的“保费收据”，但无权利转让合同，黄燕公司的诉讼主体于法不符，其起诉应予以驳回。

另外，根据《国内水路、陆路货物运输保险条款》第6条之规定“被保险人在保险人签发保险凭证的同时，应按照保险费率，一次缴付应付的保险费”。因此，货物运输保险合同的成立，是以被保险人缴清保费为首要条件的，但时至今日，黄燕公司并没有缴纳分文保费。

[一审法院判决]

    一审法院认为：海上保险合同的订立，应经要约、承诺程序，保险人与被保险人就海上保险的意思表示达成一致才能成立。黄燕公司诉称，是中际公司向太保珠海分公司投保，那么，黄燕公司应证明太保珠海分公司已承诺接受中际公司的投保。如果是口头承诺，黄燕公司应承担举证责任。在本案中，黄燕公司关于太保珠海分公司已同意保险的主张，唯一的依据是太保珠海分公司代理人填写了保险费凭证，以其填写保险费凭证的行为推定太保珠海分公司已同意保险。但是在保险公司填写保险费凭证，而未将其中的正本，即索赔凭证联交给投保人之前，其真实意思表示是不能确定的，既可能表明保险人已承诺了接受投保，亦可能表示保险公司仅仅有接受投保的打算，准备在进一步协商，在满足某种条件后承诺接受投保。只有当保险公司将有效的保险凭证的正本交付给投保人时，才能确定保险人已承诺接受投保。而在本案中，黄燕公司提供的保险费凭证的原件，是一张标有作废字样的保险费凭证第三联，即保费收据联，而不是有效的单证，在没有其它证据的情况下，不能作为证明太保珠海分公司已同意承保的证据。因此，不论中际公司何时向太保珠海分公司代理人提出保险要求，因黄燕公司没有充分的证据证明太保珠海分公司已作出同意承保的承诺，中际公司与太保珠海分公司之间并没有成立保险合同关系。至于保险费的给付只是被保险人的合同义务，并不是保险合同的成立要件，太保珠海分公司的此项抗辩不成立。

    海上货物运输保险合同可以由被保险人背书或者以其他方式转让，但这种背书应在有效的保险单或其他海上货物运输保险合同文本上作出。黄燕公司向提交了的1000758号标有作废字样的保险费凭证第三联保费收据，背面盖有中际公司的公章，黄燕公司以此证明其是保险合同的受让人。但在一个作废的保险凭证的副本上盖章不能构成保险合同的有效转让。既然黄燕公司没有受让有效的保险合同，黄燕公司便无权向太保珠海分公司提出保险索赔。

    黄燕公司付出救捞费的依据是“鸿盛108”轮船长与重庆长江救助打捞公司签订《“鸿盛108轮”船救捞合同》。从该合同的约定可以知道该费用包括货物及承运船舶“鸿盛108”轮的打捞费用以及为使该轮达到适航性所必须的修理费用。打捞、修理船舶的费用应由“鸿盛l08”轮承担，显然应不属承保责任范围。黄燕公司没有提供证据证明打捞货物必须支付的打捞费用的实际金额，其诉讼请求不能成立。

    依照根据《中华人民共和国海商法》第二百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回黄燕公司浙江黄岩黄燕模具集团有限公司对太保珠海分公司中国太平洋保险公司珠海分公司的诉讼请求。

[上诉请求及答辩]

黄燕公司不服原审法院判决，向省高级人民法院提出上诉。请求：1.撤销原审判决，改判太保珠海分公司赔偿黄燕公司损失人民币486,899元，港币317.591.5元及上述款项的利息。理由如下：(一)原审判决认定事实不清。1.原审判决没有查清为什么同一个保险标的，却出现了三份不同的《保险费凭证》。太保珠海分公司代理人签发的1000756号《保险费凭证》和1000757号《保险费凭证》的投保人和被保险人都不一样，对于这两个《保险费凭证》的真实性，原审判决是认定的，但对于这两份证据的有效性及其说明的问题，原审判决却只字未提。这二份证据说明，太保珠海分公司的代理人是愿意为中际公司销售的这批货物出具《保险费凭证》的。虽然1000757号《保险凭证》没有交给中际公司及黄燕公司，并且写上“作废”字样，但并不能否定太保珠海分公司代理人的真实想法及行为。关于1000758号《保险费凭证》，太保珠海分公司代理人签发的《国内水路、陆路货物运输保险费凭证》，投保人是“中际公司”，被保险人是“珠海中际发展公司”，投保标的是中际公司销售给黄燕公司的钢板。对于这一凭证的真实性，原审判决是认定的。但原审判决认为“不是有效的单证，在没有其他证据的情况下，不能作为证明太保珠海分公司己同意承保的证据”，这种认定是草率的。2.原审判决错误认定保险索赔必须是被保险人持有“索赔凭证”联。太保珠海分公司使用的《国内水路、陆路货物运输保险费凭证》一式四联，四联单内容完全一样，只要持有四联单中的任何一联(正本或副本)，被保险人就可向保险公司索赔。因此，“索赔凭证”并不是惟一能够向保险人索赔的凭证。(二)原审判决把《保险费凭证》的索赔凭证联的交付作为保险合同成立的条件，没有认定太保珠海分公司与中际公司存在保险合同关系足错误的。(三)原审判决错误认定保险合同的有效性，因此也否定保险合同背书转让的有效性。(四)原审判决认定事实不清，错误适用法律，所作的判决是错误的。

太保珠海分公司提出答辩称：(一)原审法院认定事实清楚，符合法律规定。1．同一个保险标的出现三份不同的《保险费凭证》是因为黄燕公司于海损事故后前往珠海，要求太保珠海分公司的代理人补签的。2．黄燕公司向太保珠海分公司提出理赔时，提供的所有理赔单证均是传真件而非原件，太保珠海分公司就黄燕公司的索赔予以拒付。3．黄燕公司向法院提供的单证不符合法律规定，因而原审法院的判决是正确的。(二)黄燕公司认为太保珠海分公司已接受投保，并没有出示保险凭证一联，仅出示作废的保险费收据一联，说明了黄燕公司和太保珠海分公司之间不存在保险合同关系。(三)黄燕公司上诉称：1000758号《保险费凭证》的“保险费收据”联作废字样是太保珠海分公司代理人在索赔过程中写上的，如果是事先投保的，“保险费收据”联应在黄燕公司手中，不可能在太保珠海分公司的代理人手中，更不可能在太保珠海分公司手中得以作废。(四)黄燕公司所提出的保险索赔是企图借此骗取保险赔款，转移经济损失。

[二审判决结果]

二审法院认为：本案争议的焦点是中际公司与太保珠海分公司之间是否建立了保险合同关系。

《中华人民共和国保险法》第十二条[1]规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”《中华人民共和国海商法》第二百二十一条规定：“被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就海上保险合同的条款达成协议后，合同成立。”因此，只有在中际公司与太保珠海分公司对所投保的事宜达成一致意见时，保险合同才能成立。

本案事实表明：黄燕公司所提供的关于保险合同成立的依据是一张标有“作废”字样的保险费凭证，而该“保险费凭证”应该是在投保人缴交保费之后才交与投保人的。本案中，中际公司并没有缴交保费，且中际公司在取得上述“保险费凭证”之前，该“保险费凭证”已被太保珠海分公司按作废处理，并标明有“作  废”字样。因此，黄燕公司依据该“作废”的“保险费凭证”不能证明本案的保险合同关系成立。黄燕公司上诉称太保珠海分公司就本案同一保险标的前后三次开出保险内容相同的保险单证，足可以证明太保珠海分公司已同意本案保险标的投保，故而证明本案保险合同成立。因太保珠海分公司前后三次开出的保险单证中，只有保险标的是相同的，“投保人”和“被保险人”均不相同，因此，该三份保险单证只能证明本案保险合同中的投保人与保险人并没有就有关保险事宜达成一致意见，双方仍处在协商中。黄燕公司认为本案保险合同已成立，该上诉主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

本案中，黄燕公司是以取得中际公司的“保险费凭证”的背书转让而取得诉权的，因黄燕公司不能提供证据证明中际公司与太保珠海分公司之间的保险合同关系成立，因此，中际公司在“作废”的“保险费凭证”上的背书转让不构成有效转让。原审判决对此认定正确，依法应予维持。黄燕公司认为原审判决程序错误、适用法律错误，该上诉主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。

综上，依照<中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币13,070元由黄燕公司负担。

[评析]

本案争议的焦点是中际公司与太保珠海分公司之间是否建立了保险合同关系

保险合同的订立是投保人和保险人基于缔约目的而进行意思表示的互动过程，它包括了要约邀请、要约、反要约、承诺等若干阶段。

由于对《保险法》第十三条的规定理解不同，保险合同是否要式合同，一直备受争议。要式合同是指以履行特定的形式为合同成立要件的合同，非要式合同是指不以履行特定的形式为合同成立要件的合同。区分要式合同与非要式合同的意义在于，要式合同非采取特定方式合同不成立，原则上不发生法律效力。非要式合同无论采取什么形式都不影响合同的成立和生效。

《保险法》第十三条第一款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。该条第二款规定：“经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同”。本条两款对保险合同成立时间的规定有不妥之处，对合同成立条件规定是不明确、不严密，导致争议。

一种意见认为，《保险法》第十三条第一款的规定可以看出，保险合同成立的要件，仍然适用一般债权合同成立的规则，投保人向保险人发出订立保险合同的要约，保险人承诺之后，保险合同成立。签发保险单或其他保险凭证不是保险合同成立的要件，而是合同成立后保险人的义务。因此，保险合同不是要式合同，不要求采用书面形式。

另一种意见认为，从该条第二款“经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同”的规定来看，显然是要求保险合同要具备书面的形式。“前款规定以外的其他书面协议形式”隐含前款规定的也应是书面形式的意思。该条第一款“就合同的条款达成协议”中的“合同”应理解为书面合同，但此书面合同并非保险单或保险凭证。第十二条第一款应是对上述一般情况而言，而第二款则是对不适用标准合同或当事人另有约定的情况而言。

本案中，一审法院显然认为保险合同为非要式合同，可以口头形式订立。二审法院对这一问题没有明确表态。

笔者认为，由于我国保险法第十三条并没有直接规定保险合同应采取书面形式，因而不能排除口头形式，当事人采取口头形式订立保险合同，仍然是合法有效的。该条第一款规定保险人同意承保，双方“就合同的条款达成协议”，保险合同成立。这里并没有说明达成的“协议”是口头协议还是书面协议。而后一句规定：“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他凭证中载明当事人约定的合同内容”。既是“载明”，当然指的用文字形式。由此可以将前面说的“协议”理解为可以口头形式，签发保险凭证是以书面文件证明前面的口头合同。实践中大量的保险合同正是这样订立的。如续保，已有保险业务关系的投保人向保险人电话通知按照原保险合同续保，保险人同意续保，在签发正式的保险单之前，双方当事人就保险合同主要条款达成一致意见，保险合同成立。更常见的有如车、船、航空旅客意外伤害保险，旅客在港站向保险代办处提出保险要求，保险代办处同意承保，保险合同成立，保险代办出开出保险凭证交给旅客，旅客交付保险费。法律规定保险合同在保险公司向投保人签发正式保险凭证前已成立，既然合同已成立，保险人签发的保险凭证就不是保险合同，而只能是保险合同的证明。所以保险人可以不要求投保人在正式保险凭证上签字。这些保险合同，整个订立过程中就没有形成一份有双方共同签字的文件，没有书面的要约和承诺文件,要约和承诺全部由口头完成。很多货物运输保险合同也是这样订立的。

承认口头保险合同有利于保险人开拓保险业务，方便保人投保，但发生纠纷时，因缺乏书面证明文件，双方当事人要证明合同成立以及双方的权利和义务非常困难，因此，在口头达成保险合同后，投保人一定不要忘记敦促保险人签发保险凭证。

本案双方当事人争议的主要焦点，就是中际公司与太保珠海分公司之间是否存在口头保险合同，黄燕公司试图用太保珠海分公司填写保险凭证的行为来证明其与中际公司之间已经成就了保险合同。本案反映了投保人在没有取得保险人签发的有效保险凭证的情况下，要证明双方口头保险合同成立之困难。

保险人为了开拓货物运输保险业务，常有与港务公司或者货运代理公司签订保险代理协议，委托其代理经办国内货物运输保险，并代收保险费。保险代理人办理货物运输保险业务的流程通常是，投保人提出保险要求，保险代理人同意承保，保险代理人出开出保险凭证交给托运人，并收取保险费。在保险代理人开出保险凭证之前，没有形成一份有双方共同签字的文件，没有书面的要约和承诺文件,要约和承诺全部由口头完成。由于保险合同在保险人向投保人签发正式保险凭证前已成立，保险人签发保险凭证的行为就不属于双方订立保险合同的要约或承诺阶段的行为，而是为了证明双方已经协商成就了的口头合同。

太保珠海分公司使用的货物运输保险凭证为四联单，第一联为保险公司存执联，第二联为代理处存执联，第三联为保费收据联，第四联为索赔凭证联。第一联、第二联、第三联均为“副本”，第四联为正本。本案中太保珠海分公司代理人先后填写了三份不同的保险凭证，但都没有交给中际公司，并且写上“作废”字样，只是将1000758号保险凭证中的一联副本――《保险费凭证》交给中际公司。

黄燕公司认为，《保险凭证》的交付不是保险合同成立的条件，《保险凭证》没有交给中际公司及黄燕公司，并且写上“作废”字样，但并不能否定太保珠海分公司代理人的真实想法及行为，应当认定太保珠海分公司与中际公司存在保险合同关系。而太保珠海分公司则认为，已经作废的保险费收据不是合法的保险凭证，说明了黄燕公司和太保珠海分公司之间不存在保险合同关系。

已经作废的保险凭证，显然不能认为是双方订立的保险合同。因此，证明太保珠海分公司先后填写了三份不同的保险凭证，又将其作废的真实意思表示，就成为认定保险合同是否成立的关键。

太保珠海分公司先后填写了三份保险凭证，无疑可以证明，投保人向其提出了保险要求，而且有同意承保的意向，如果其不同意承保则不会去填写保险凭证。但其未将保险凭证交给投保人，其意思表示则无法确定。至少有两种可能，1、可能表明其已同意承保，并且就合同的条款达成协议，因此其填写保险凭证，准备交给投保人，但由于某种原因，未能交付；2、可能保险人只是初步同意承保，但对合同的条款仍有保留，准备在进一步协商，满足某种条件后再确定承保，填写保险凭证只是为了备用。然而，太保珠海分公司前后三次开出的保险单证中，只有保险标的是相同的，“投保人”和“被保险人”均不相同，因此，该三份保险单证只能证明投保人与保险人并没有就有关保险事宜达成一致意见，双方仍处在协商中，不能证明双方依旧保险合同的条款达成协议。

因此认定依据该“作废”的“保险费凭证”不能证明本案的保险合同关系成立是正确的。

〔案例编写人 覃伟国〕

[1]《中华人民共和国保险法》在1995年6月30日颁布，在２００２年１０月２８日做出修改，原第十二条修改为第十三条。本案二审判决是在2000年做出的，其引用的《中华人民共和国保险法》第十二条，即是修改后的第十三条。