欲还欠债而诈骗，律师辩护获轻判
——为诈骗团伙主犯肖某某辩护案例
一、案情简介：（判决书记载的诈骗事实之一）2013年1月18日上午，肖某某伙同他人，由其中一人冒充洋浦某某小学“王主任”打电话给被害人许某某，要求订购一批货物，后又以许诺给予回扣的方式要求许某某代为订购一批胜景牌抗菌素，并指明许某某找儋州卫生局“李科长”（系由肖某某冒充）进货。许某某联系“李科长”之后，以39000元购进“王主任”指定的胜景牌抗菌素10箱。后许某某再次接到“王主任”的电话，被要求帮实验小学再订购10箱胜景牌抗菌素，许某某再次联系“李科长”后，将39000元打入“李科长”指定的农业银行账户。后被告人肖某某再海南省东方市建设银行、农业银行分多次取走上述款项。
（律师）肖某某是广东人，由于做生意欠了巨债，压力很大，听说有人利用上述方法诈骗成功，肖某某就决定铤而走险。经朋友介绍，肖某某先是参与到一诈骗团伙，帮人开车、取款，后来知道怎样操作之后，就自己组织人马来海南诈骗。（控方）公诉机关指控：被告人肖某某共参与诈骗作案10起，共计涉案金额人民币331700元，其中23400元未遂；被告人陈某某共参与诈骗4起，涉案金额人民币78000元；被告人尹某某共参与诈骗作案2起，涉嫌金额人民币46800元，其中23400元未遂；被告人罗某某参与诈骗1起，涉案金额人民币23400元。公诉机关认为：被告人肖某某、陈某某以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额巨大；被告人尹某某……，被告人肖某某的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金，因其退赃，可以酌情从轻处罚，建议对其判处有期徒刑七年至八年八个月、并处罚金；……。
二、律师辩护词：
肖某某诈骗案辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
本人受被告人肖某某的委托，海南大弘律师事务所的指派，担任肖某某的一审辩护人，根据今天庭审调查的事实，依据法律，辩护人发表以下辩护意见，恳请人民法院予以采纳。
第一、事实部分
一、公诉机关指控的第一部分犯罪事实中，其中第1起、第3起，肖某某自始至终都在辩解不是自己所为，而且没有证据证明肖某某有诈骗行为；第2起、第4起，虽然肖某某认可自己去取过钱，而且只是取了部分钱，这二起案件是阿成安排、指挥的，肖某某属于从犯，参与诈骗金额也只能以肖某某取钱的数额为准。
1、第1起是琼海符某某被骗，公诉方主要证据为廖某某的银行卡和辨认笔录。
1）扣押物品清单：肖某某被抓时这张银行卡在肖某某身上，并不能直接证明符某某被骗时这张卡就在肖某某身上，更不能证明是肖某某给符某某提供的这张银行卡卡号。
在扣押物品清单中，廖某某的银行卡是在肖某某身上，而符某某是将15600元转入这张卡的，所以就认为当时符某某被诈骗时就是肖某某提供的，这不是事实，属于推定，据某某陈述，在符某某被骗的时候，这张卡不在肖某某的身上，也不知道有这张卡，这张卡是2013年2月份，是“阿成”安排肖某某来海南时给的，所以，公安机关扣押肖某某的物品中有这张卡，并不能直接证明符某某被骗时这张卡就在肖某某身上，更不能证明是肖某某给符某某提供的这张银行卡卡号。至于法庭上，控方指控肖某某1月18日去银行取过钱，就认为这张卡1月12日就应该在肖某某身上，这又是推测，因为当时参与诈骗的还有阿成、阿鹏、阿邓等人，肖某某取钱又是阿成的安排，肖某某供述中，当时这张卡是阿成给阿鹏保管的。没有足够证据证明当天这张银行卡在肖某某身上，不能靠后面的事实来推定。
2）辨认笔录：这份辨认笔录是有错误的，不能作为肖某某诈骗行为的证据。
在公安机关对符某某的《询问笔录》（P46）中，问：请你将那名“胜景牌高浓洁抗菌素”公司的送货人的特征向我们讲述一下？答：“好的，身高约1.65米，身材较瘦，肤色较黑，约20岁左右，他一直讲国语并没有讲方言”。而肖某某1.7米，2013年肖某某已经33岁，在生活中，一个20岁左右的小伙子和一个33岁过了而立之年的中青年是很容易分辨的，这只有说明辨认笔录出错，诈骗符某某的根本不是肖某某。
3）公诉机关在第一次退查提纲中（案卷P5)，第10项要求公安机关提取符某某被诈骗的送货单原件，查清上面书写的“陈波”“贰玖肆零零零”为谁所写。若为嫌疑人所写，请做笔迹鉴定是否为肖某某所写。而刑事案卷中附有这张送货单原件，而且被害人符某某的笔录中陈述送货单是送货人填写，但是公安机关没有做笔迹鉴定，如果是肖某某送货，笔迹鉴定也是有力的证据，法庭上，控方表示公安机关已经做了笔迹鉴定（案卷上没有相关文书），不是肖某某所写，又说是被害人所写，控方证据自相矛盾。，另外，“陈波”的笔迹与肖某某询问笔录上的签名笔迹明显不同。这也佐证这起案件不是肖某某所为。
2、第3起琼中李某某被骗，肖某某至始至终说不是自己所为，控方亦没有任何证据予以证明，这起案件也不是肖某某诈骗的。公诉方第一次退查提纲中，要求公安机关由李某某辨认肖某某，但是控方没有提供辨认笔录。同在第一次退查提纲中，要求符某某辨认肖某某，公安机关就制作了笔录，辨认出肖某某，而要求李某某辨认就没制作做笔录，那只有一个解释，李某某没有辨认出肖某某，公安机关就没有提供笔录。
3、第2起、第4起中，肖某某不承认自己送过货，而且林某笔录上对送货人的描述与林祥的辨认笔录是不符的，同时林祥的描述与其爱人刘某某的描述相矛盾。林祥笔录上描述此人“白白净净”，我看肖某某明显不是白白净净的那种人。刘某某的询问笔录上描述24岁左右，肖某某事发时33岁，送货人是穿一件黑色长袖衣服，而林祥称是穿一件米黄色夹克，如果没有其他证据，仅凭这样的辨认笔录就认为是肖某某送货的，明显不成立。
肖某某称在1月份的案件中，只是开车，应“阿成”安排去银行取钱，即使算肖某某参与了这二起诈骗，参与诈骗的金额，琼中的不明确，肖某某取钱了，但是取了多少钱，肖某某没有说，是取了一部分还是39000元都取完了，不清楚，控方也没有证据。洋浦的39000元，肖某某应“阿成”的安排到东方市的建行、农行银行取钱，20000现金和购买的戒指（20000元）都交给了“阿成”，“阿成”分给肖某某4000元。其余的78000元，是“阿邓”送货收钱的，肖某某也没有参与打电话和送货，也就是没有参与取钱之外78000元的诈骗的，这78000元不能计算到肖某某诈骗的金额。
二、公诉机关指控的第二部分犯罪事实中，6起案件中，第4起属于诈骗未遂，公诉方是认可的，第6起，辩护人认为也是未遂。肖某某说，陈某某回来后说货弄丢了，人太多，钱没拿到货也不敢拿回来了。陈某某的供述中又承认拿到19500元，这个事实以法庭查明为准。如果陈某某收钱没有给肖某某，这个金额不应该计算到肖某某的诈骗数额中。
三、肖某某在本案中，始终属于从犯，一直受“阿成”的指挥、安排，在2013年1月份，肖某某取钱的2起案件，属于从犯，2月份的6起案件，肖某某也是从犯，主要理由如下：
2013年1月份诈骗：
1、肖某某1月份来海南，是身在广东的“阿成”安排的，现代越野车是阿成租的，由阿成安排人员在广东打电话，阿成安排肖某某开车，并通知他到银行取钱（肖某某笔录P12）；
2、肖某某将在银行取的钱20000元和购买的戒指（20000元）交给阿成，阿成给肖某某4000元（肖某某笔录P13、P30）；
3、廖某某的那张银行卡是阿成给肖某某的，肖某某只知道姓廖，全名不清楚，是在2013年春节过后，阿成给肖某某的（肖某某笔录P12、P13）。
2013年2月份诈骗：
1、肖某某将车上记录的电话号码打电话告诉广东的阿成，由他安排人员使用海南的手机号码冒充海南的学校校长给被害人打电话（肖某某笔录P28）；
2、澄迈诈骗王某某这次，是阿成冒充学校校长，肖某某冒充科长，陈某某送货收钱，39000元，陈某某4000元，给阿成汇20000元，也是阿成为主的(肖某某笔录P43）。
第二、量刑部分
肖某某具有以下从轻、减轻处罚的情节（根据最高院量刑指导意见和海南省高院量刑指导意见实施细则）：
1、肖某某诈骗案中，有2起未遂。根据量刑指导意见和实施细则的规定，对于未遂犯，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
2、肖某某在本案中是从犯，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，可以减少基准刑的20%-50%；
3、肖某某对于2月份的6起案件，自愿当庭认罪。对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。
4、本案中，被害人均存在过错。本案中涉及的学校均为政府投资的公立学校，而且在当地都是出名的学校，老百姓家喻户晓的。起诉书指控的犯罪事实中，每起案件均已“许诺回扣”的方式欺骗被害人，许诺回扣在本案中其实就是损害学校利益、损害国家利益的违法行为，被害人明知是当地的名校的领导以这种损害学校、国家利益的方式给予自己非法利益，居然欣然接受，被害人的这种行为直接导致本案诈骗得手，如果被害人没有这些违法的行为，诈骗是不能够成功的。根据量刑指导意见和实施细则的规定，对于被害人有过错或对矛盾激化负有直接责任的，综合考虑犯罪的性质，被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度，以及促使被告人实施加害行为的关联度等情况，确定从宽的比例。⑴被害人具有明显过错的，可以减少基准刑的20%以下；辩护人认为，本案被害人存在的过错直接导致诈骗的得逞，具有明显的过错，应当减少基准刑的20%。
5、肖某某案发后，其亲属代肖某某积极主动退赃20万元，用于退还被害人。肖某某有积极主动全部退赃、退赔的事实，根据量刑指导意见和实施细则的规定，主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下。
6、肖某某在本案中虽然有多起诈骗行为，但还是属于初犯，肖某某在此之前没有违法犯罪记录，其在居住地表现良好，恳请人民法院酌情予以从轻处罚。
综上，辩护人认为肖某某构成诈骗罪，没有异议，但是控方指控的诈骗金额过高，辩护人认为是肖某某认可124800元，其中42900元系未遂，至于1月份肖某某取钱的金额是多少，是否与肖某某2月份的6起案件区别对待，由法院裁定。根据本案的事实以及肖某某存在的量刑情节，建议人民法院依法给于肖某某判处有期徒刑3年缓刑4年的刑事处罚。
此致
海南省洋浦开发区人民法院
辩护律师：汤林华
海南大弘律师事务所
2014年1月21日
三、判决结果：经海南省洋浦经济开发区人民法院（【2014】浦刑初字第8号）判决，判决肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金50000元。肖某某当庭表示服判，不上诉。当事人家属对判决结果满意。值得一提的是，本判决书对于辩护人的辩护意见一一分析，对采纳和不予采纳的理由逐一阐述，辩护人颇感法官对辩护律师的尊重。
四、附件：相关法律文书（判决书、起诉书详见本律师天涯博客//blog.tianya.cn/blog-2846852-1.shtml ）。