浅析著作权侵权纠纷中销售者"合法来源"抗辩的适用问题——三个不同判决所引发的思考
摘要：著作权侵权纠纷中销售者能否适用"合法来源"抗辩，对此问题司法实践中存在不同的做法，学界观点也迥异不同，能否适用以及如何适用均有争议，在著作权侵权案件中销售者合法来源抗辩的适用之所以存在如此多的不统一，主要源于我国《著作权法》第53条的规定，该条款中诸多法律概念的不清晰和不明确直接导致了司法实践中的适用困难，文章试图通过法院的三个不同判决剖析该问题产生的原因以及解决的路径。
【摘要】著作权侵权纠纷中销售者能否适用"合法来源"抗辩，对此问题司法实践中存在不同的做法，学界观点也迥异不同，能否适用以及如何适用均有争议，在著作权侵权案件中销售者合法来源抗辩的适用之所以存在如此多的不统一，主要源于我国《著作权法》第53条的规定，该条款中诸多法律概念的不清晰和不明确直接导致了司法实践中的适用困难，文章试图通过法院的三个不同判决剖析该问题产生的原因以及解决的路径。
【关键词】 著作权 销售者 合法来源
由于我国《著作权法》对侵权行为人的主观归责原则未作明确规定，而《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）并未要求承担损害赔偿责任的主观归责原则为无过错原则，故我国在2001年入世前夕对著作权法进行第一次修正时，增设了"合法来源"条款，其初衷是在我国著作权侵权纠纷中为无过错侵权人提供免责的救济途径，其用意是保护善意第三人。但由于作品使用形式的多样化和使用主体的众多，《著作权法》上合法来源条款相对于《专利法》和《商标法》的相应规定而言存在诸多模糊和不确定性，特别针对销售者能否在著作权侵权纠纷中援用"合法来源"条款进行抗辩在学界和业内尚存争议。
一、问题的提出 :著作权侵权纠纷中销售者能否适用"合法来源"抗辩？
我国《著作权法》第 53 条规定 :"复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任".该条款仅规定了出版者、制作者在不能证明合法授权或者发行者、出租者不能证明合法来源的情况下要依法承担法律责任，并未直接提及销售者能否主张合法来源抗辩。而在司法实践中，商品销售者作为流通环节的主力军是著作权侵权案件中经常被诉的对象，合法来源抗辩也系其在诉讼中提出的较为常见的抗辩事由，然而对销售者能否适用合法来源抗辩问题在实践中却存在着分歧，下述三个案例较具代表性地体现了法院对此问题的不同态度。
【案例一】：原告经知名动画片《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品的著作权人授权享有上述美术作品的专有使用权，其起诉公园乐购公司在其销售的童鞋产品上擅自使用了"灰太狼"的卡通形象美术作品，要求被告方赔偿损失及合理费用，被告辩称其所销售的童鞋系从案外人元鹏公司处购得，以此主张合法来源抗辩。法院最终以灰太狼卡通形象知名度高，被告未对权利来源进行实际审查为由认定乐购公司的合法来源抗辩不能成立。
【案例二】：原告开圆公司是《12 生肖全家福网络世界历险》动画作品的著作权人及原创人，其发现被告世纪卓越公司销售了侵犯其上述作品著作权的商品，要求其承担赔偿责任，卓越公司以其销售的涉案产品有合法来源，是其从浙江新华书店集团处购得，且 VCD 标识规范、权利信息齐全，其有理由相信该商品系正版、合法出版物。后法院在判决意见中回避了销售商卓越公司是否享有合法来源抗辩问题，仅仅以被告主观上没有过错，判定其不需要承担赔偿责任，仅承担停止销售的法律责任。
【案例三】：原告张某起诉被告世纪卓越公司以及杂志社，原告称杂志社编辑、出版、发行的一期《特别关注》杂志未经其同意擅自使用了其创作的一幅漫画，要求销售商卓越公司与杂志社停止侵权并共同赔偿其经济损失及合理费用。卓越公司主张合法来源抗辩，法院认为，卓越公司仅是涉案杂志的销售商，有合法的进货渠道，且审查了供货商的营业资质，主观上不具有过错，无需承担赔偿责任，仅需要承担停止销售涉案杂志的法律责任。
从上述三个案件，基本上可知法院在著作权侵权案件中对销售者能否援用合法来源抗辩条款的总体意见有三 :一是可以适用，但是对于"合法来源"的审查非常严格，基本上等同于"合法授权"的审查，且认为合法来源抗辩需以不知道或者不应当知道其出售的乃侵权产品为前提，相当于将销售者的主观过错状态与合法来源并列为免除赔偿责任的两个必备条件，如案例一中法院的观点 ;二是对合法来源抗辩问题予以回避，直接从销售者的侵权主观状态上考察，审查其是否具有侵权的过错，如无过错则免除其赔偿责任，这种态度相当于对销售者适用了过错责任归责原则，而非过错推定原则，如案例二中法院的态度；三是对合法来源予以明确肯定，并且审查较宽松，只要有满足"合法取得"（而非"合法授权"）即可认定其合法来源的抗辩成立，从而免除侵权赔偿责任，如案例三中法院的判决。
二、适用的困境 :我国《著作权法》现行规定的不足
在著作权侵权案件中合法来源抗辩的适用之所以存在如此不统一，主要源于我国《著作权法》第53 条的规定。该条款中诸多法律概念的不清晰和不明确，直接导致了司法实践中法律适用的做法不一，笔者将从如下几个方面展开分析。
1、适用主体不明确
《商标法》第 56.3 条和《专利法》第 70 条都明确规定了销售者在满足一定的条件下可主张合法来源抗辩，但《著作权法》中的合法来源条款却未出现"销售者"或"销售"字眼，仅规定了出版者、制作者的"合法授权"抗辩以及发行者和出租者的"合法来源"抗辩，这就产生了销售者能否主张合法来源抗辩的法律适用问题，笔者认为这个问题与实践中对"发行"概念理解不一有关。在日常口语中，"发行"往往意味首次印制和销售作品或其他特定商品。如《现代汉语词典》就将"发行"解释为"发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等".那么著作权法上"发行"是否也为上述之义呢？《著作权法》未对"发行"概念作出明确界定，但该法第10.1（6）条规定 :"发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利".该条款中的"出售"仅限于"首次出售"还是包含了其后的二次、再次出售等行为？对此，法条本身亦未给出明确答案，这直接导致司法实践中对"销售者"是否系合法来源抗辩的适格主体认识不清。至少反映在上述三个案例中，法院均未对"发行"与"销售"的关系进行分析，案例一、三虽肯定了销售者可援用合法来源抗辩，但也未在判决书中阐明销售者享有合法来源抗辩的法律依据，是基于"发行者"包含了"销售者",还是将"销售者"比照"发行者、出租者"适用合法来源抗辩？.而案例二中，虽然被告卓越公司主张了合法来源抗辩，但法院对此问题采取了回避的态度，判决书只字未提销售者合法来源抗辩问题。法院之所以在销售者的合法来源抗辩问题上无所适从，转而采用较为隐晦的表达和谨慎的态度，归根结底来源于法律规定的模糊，法律适用的不确定性呼唤《著作权法》修改时对"发行"概念的明确抑或相关司法解释的出台。
2、归责原则规定的缺失
《著作权法》第 47 条和第 48 条仅列举了著作权侵权行为及相应的民事责任，但对于侵权行为人承担责任的主观归责原则未作明确规定，而该法第 53 条对享有合法来源抗辩的主体应具备的主观归责要件也未予明确，由此引发了学界和业界对此问题的争议。目前主要有一元论和二元论之分，持一元论观点的部分学者认为，基于法律条文并未将侵权人的主观过错作为判定侵权的构成要件之一，故著作权侵权案件应当适用无过错归责原则 ;另有学者认为，著作权侵权案件应与普通民事侵权纠纷一样，对不同的侵权主体单一地适用过错原则；而持二元论观点的学者如郑成思教授认为，对第一步利用作品的行为适用无过错原则，而对间接侵犯版权的一切行为适用过错原则；吴汉东教授却认为，侵害著作权的民事责任应以过错责任为基础，以过错推定为补充。
由于法律规定的缺失和学界观点的不一，司法实践中对著作权侵权案件中销售者的归责原则也未有定论，法院在适用销售者合法来源抗辩问题上存在诸多不一致的做法。如案例一中法院认为，适用合法来源抗辩的前提是销售者主观上没有过错，即不知道或不应知道产品是侵权产品，这种做法相当于将主观过错与合法来源并列为判定合法来源抗辩成立与否的必要要件 ;而案例二则直接从销售者的主观过错状态进行了判决，并未论及合法抗辩问题，即该法院的做法直接将销售者适用了过错原则 ;案例三则并未提及主观过错，直接审查了销售商品的取得渠道，只要能证明所销售的商品有合法来源的即免除其赔偿责任。这种做法严格意义上讲与过错推定原则也是不同的，因为过错推定原则指的是行为人在不能证明自己无过错的情况下，法律推定其有过错，从而需承担法律责任。而案例三中，仅查明了销售者有合法取得渠道，并无查明其是否有过错，而实践中销售者能证明合法取得但主观上有过错的也不在少数。故笔者认为，要统一销售者在著作权侵权案件中合法来源抗辩的适用问题，必须首先对销售者的归责原则作出规定，唯有如此，上述法律适用问题才能迎刃而解。
3、合法来源的审查
对于合法来源的审查，应该把握到什么程度，目前法院采取的态度也宽严不一。有的法院提出了较为严苛的要求，如案例一中法院将主观状态作为合法来源的前置审查条件，同时还要求销售者对所售商品的权利来源也予以审查，已突破了合法取得的范畴。而有的法院如案例三则采取了相对宽松的态度，只要所售商品是通过合法渠道取得，采购时对卖家的营业执照进行了审核即可，无需对作品权属本身进行审查。
笔者看来，《著作权法》对出版者与制作者规定了"合法授权"的抗辩，而对发行者或出租者规定了"合法来源"抗辩，其立法目的是显而易见的，就是要对不同主体的举证责任进行区分，对于直接制作侵权作品的主体课以比较严苛的举证责任，而对于间接侵权者则处以相对较轻的举证责任，由于两种侵权行为的社会危害性是不一样的，故其所应尽的注意义务也是不同的。故"合法来源"应当理解为有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身合法。唯有如此，方能使承担不同社会角色的主体所获得的收益和所承担的风险形成正比，从而保证各方权利与义务的失衡。当然，对于不同的销售者所需承担的举证义务也应有所区分，如批发商要比零售商课以更严格的义务，大型连锁超市与个体工商户相比也应承担更高的注意义务。
4、免除责任的理解
《商标法》和《专利法》都明确规定了销售者如果能够证明合法来源的，则不承担赔偿责任。而《著作权法》则规定 :如不能证明合法来源的，则应承担法律责任。这两种表述，看似近似，但从法律逻辑学的严格意义上讲是不完全相同的。在《著作权法》的规定下，即使证明了合法来源，也不能得出免除其法律责任的结论。《著作权法》第 53 条的法律命题是：非 A,则 B,从逻辑学角度，可以得出的结论只能是：非 B,则 A,而不能得出 :A,则非 B.也就是说，从现有著作权法的规定上能够推断出来的结论是 :如果销售商不承担法律责任，那么其前提是能够证明合法来源抗辩的，但是不能够得出：能够举证合法来源，就可以不承担民事责任。也就是说，证明合法来源仅是其不承担法律责任的一个必要条件，而非充分条件，这显然与商标法和专利法的相关规定有着差别。
另外，《著作权法》也没有明确在销售商证明合法来源后其不承担法律责任的范围，是包括停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉等所有法律责任，还是仅仅免除赔偿责任？从目前的司法实践看，应该理解为有合法来源的销售商被免除的是赔偿责任，而非其他民事侵权责任。
三、结论与建议
（一）结论
我国《著作权法》"合法来源"抗辩条款虽未明确销售商这一主体，但其立法本意是保护交易中善意第三人的利益，故笔者认为，在著作权侵权纠纷中销售者理应享有合法来源抗辩的权利。首先，《著作权法》规定了发行者和出租者享有合法来源抗辩，而这两个主体与销售商一样同属于间接侵权者，销售商应当比照适用合法来源抗辩 ;其次，从我国知识产权法的法律平衡角度而言，在著作权侵权案件中对销售者适用合法来源抗辩，能够保证《著作权法》与《专利法》、《商标法》在合法来源条款设定上的统一与平衡 ;最后，从社会效果角度出发。销售商并非侵权源头，不赋予著作权产品的销售商以合法来源抗辩，等于将其置于与侵权产品制作者相同的境地，过重的法律注意义务将使销售商在交易中谨小慎微，甚至为了避免侵权风险而不愿意销售产品，这无疑会不利于商品的流通，最终影响到文化作品的传播和我国文化产业的建设和发展。
（二）建议
目前我国《著作权法》正面临着第三次修订，对于著作权侵权纠纷中销售者适用合法来源抗辩问题笔者提出如下不成熟的几点意见，权当抛砖引玉。
首先，界定"发行"的涵义。在目前公布的著作权法修改草案第二稿中仍未明确规定销售者的合法来源抗辩，那么笔者建议对"发行权"作扩张解释，将"销售"囊括其中，即著作权法意义上的"发行"不仅包含首次销售，也包括其后的二次、再次销售等转移所有权的行为。其次，明确著作权侵权归责原则，应过错原则为主、过错推定原则为辅，且对享有合法来源抗辩的销售者适用过错推定原则，从而解决司法实践中的困惑。最后，免除责任的范围。应当像商标法和专利法一样明确 :在合法来源抗辩成立的情况下，免除的仅仅是赔偿责任，而非停止侵权或者赔礼道歉等其他民事责任。
（作者：王芳 苏州工业园区人民法院涉外商事和知识产权审判庭）
