我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
发布日期：2014-08-14 文章来源：互联网
【内容提要】我国刑法总则有关罪过形式非犯罪故意即犯罪过失的规定在我国刑法分则中并未完全落实。我国刑法分则规定的罪过形式除犯罪故意、犯罪过失之外，还存在兼含犯罪故意和犯罪过失的形式。这种状况的存在给司法机关认定和处罚相关犯罪带来了极大的困惑。为了解释这一现象，我国刑法学者提出了“复合罪过说”、“客观的超过要素说”、“罪量要素说”、“严格责任说”等多种学说，但是这些学说都存在不足之处。“兼有型罪过”立法是指立法者将两种不同罪过形式的犯罪行为糅合在一起共用一个复合的法定刑的情形，解决这一问题的最佳方案是修改相关的法律。在相关法律被修改之前，最高司法机关可以出台司法解释对“兼有型罪过”犯罪的量刑问题作出明确的规定，各级人民法院应根据具体案件中行为人的实际罪过形式适用相关的规定定罪处罚。
【关键词】刑法 结果犯 兼有型罪过 犯罪故意 犯罪过失
根据我国刑法总则的规定，犯罪的罪过形式只有犯罪故意和犯罪过失两种。一般认为，由于不同的罪过反映行为人不同的主观恶性，因此行为人的刑事责任和应处刑罚应有差别。我国刑法学通说的持有者赞同以上观点，并认为某一犯罪不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。⑴我国最高司法机关实际上也赞同这一观点，如1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第398条规定的“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”行为，被最高司法机关解释为两个罪名，即故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。虽然1997年《刑法》及相关的司法解释和我国刑法学通说都赞同二元化的罪过形式，但是在司法实践中仍然存在犯罪罪过形式难以分辨的情况，特别是在以“致”标示的结果犯中。⑵对于“致”标示的法定危害结果行为人是出于犯罪过失还是出于犯罪故意导致的，1997年《刑法》没有作明确的规定，司法实务人员的理解各异，学术界也纷争不断。鉴此，笔者拟从以“致”标示的结果犯入手进行研究，希望找到解决我国刑法中“兼有型罪过”立法问题的对策。
一、对1997年《刑法》规定的犯罪罪过形式的梳理
1997年《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”该法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”从以上规定可以看出，故意犯罪和过失犯罪的认识因素中不可缺少对“危害社会的结果”的态度。至于这里的“危害社会的结果”是指作为构成要件的危害结果还是指广义上的危害结果即对社会有危害尚存争议。不过，我国刑法学通说支持前者。⑶笔者赞同通说。因为如果支持后者，那么就无法区分过失犯与故意犯。一般而言，过失犯罪的行为人对具有社会危害性的行为也是明知故意犯。由此可见，我国刑法总则规定的犯罪罪过形式非犯罪故意即犯罪过失。
但是，这一规定在我国刑法分则中并未完全落实，特别是在以“致”标示的结果犯立法中表现得最为明显。笔者系统考察了1997年刑法分则的相关法条，认为以“致”标示的法定危害结果可以分为以下4种情况：（1）作为犯罪成立要件的危害结果，如1997年《刑法》第115条规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，第131条规定的“致使发生重大飞行事故”等，这种情形比较多见。（2）作为结果加重犯的加重结果，如1997年《刑法》第238条第2款规定的“犯前款罪的，致人重伤的”等。可以说，我国刑法规定的结果加重犯绝大部分都是以“致”标示加重结果。（3）作为情节加重犯的加重结果，如1997年《刑法》第133条规定的“因逃逸致人死亡”。这里须指出的是，由于持刑法学通说的学者认为结果加重犯的基本犯只能是故意犯而不可能是过失犯，⑷因此将“因逃逸致人死亡”理解为情节加重犯更为合理。（4）作为转化犯转化条件的危害结果，如1997年《刑法》第238条第2款规定的“使用暴力致人伤残、死亡的”，第248条规定的“致人伤残、死亡的”等。
对于在上述4种情况下“致”标示的法定危害结果的行为人的心理态度，虽然部分法条没有作出明确的规定，但是经过分析可以归纳为以下3种情况：（1）明示或者可以推导出属于过失。明示的方式，是指法条明确规定为“过失”或者使用“严重不负责任”或“玩忽职守”等词语来表明该罪的罪过形式为过失。⑸暗示的方式有多种，如1997年《刑法》第239条第2款虽然没有使用“过失”一词，但是法条将“致使被绑架人死亡”与属于故意的“杀害被绑架人”并列，这意味着“致使被绑架人死亡”只能是因过失而导致；又如，法条中含有“事故”一词往往暗示行为人的罪过形式只能是过失，如1997年《刑法》第133条的规定等；⑹再如，以较轻的法定刑设置来暗示行为人的罪过形式是过失，如1997年《刑法》第257条规定的“致使被害人死亡的”，如果行为人是故意杀害被害人的，那么法定刑应为10年以上有期徒刑，而这里只配置了较低的法定刑，这说明行为人的主观恶性较小，只能是过失导致前述危害后果。此外，相关的法条还会暗示行为人的罪过形式是过失，如1997年《刑法》第234条第2款规定的“致人死亡”只能是出于过失，因为如果行为人是故意致人死亡，那么对其应直接适用1997年《刑法》第232条规定的故意杀人罪。类似的情形还有1997年《刑法》第300条第2款的规定。（2）明显属于故意。例如，1997年《刑法》第115条第1款规定“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”由于该条第2款又规定“过失犯前款罪的……”因此该条第1款规定的行为人对“致”标示的法定危害结果的发生只能是出于故意。（3）罪过形式兼含故意和过失。行为人对法定危害结果的发生既可以是出于故意，也可以是出于过失，如1997年《刑法》第141条第1款规定：“生产、销售假药的……对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处……致人死亡或者有其他特别严重情节的，处……”虽然行为人生产、销售假药的行为是出于故意，但是对于“对人体健康造成严重危害”的结果，行为人既可以是出于过失，也可以是出于间接故意。由于行为人生产、销售假药是为了牟利，因此其一般不希望造成前述危害结果。⑺
通过上述分析不难得出以下结论：（1）我国刑法分则中的“致”只表明危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，不具有限定行为人对法定危害结果的心理态度的作用，对以“致”标示的法定危害结果，行为人可以有过失、故意、兼含故意和过失3种罪过类型。（2）确定行为人对“致”标示的危害结果的心理态度时，应根据法条内部关系、相关法条之间的关系以及个罪在司法实践中的实际情况来判断，相关的法条并非都作出了明确的规定。（3）兼含犯罪故意和犯罪过失的罪过形式既出现在个罪的重罪类型中，如1997年《刑法》第141条、第144条的规定中，也出现在个罪的基本罪中，并且较多地出现在滥用职权型犯罪的基本罪中，如1997年《刑法》第397条、第399条第3款的规定中。还须指出的是，在使用“造成”标示危害后果的犯罪中也存在“兼有型罪过”立法问题，如1997年《刑法》第142条的规定即属此类。
通过上述梳理可以看出，1997年《刑法》规定的犯罪罪过形式除犯罪故意、犯罪过失之外，还存在兼含犯罪故意和犯罪过失的“兼有型罪过”，并且它较普遍地存在于个罪的基本罪和重罪中。“兼有型罪过”立法与我国刑法总则的规定和我国刑法学通说相悖，详述如下：（1）我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而“兼有型罪过”犯罪的存在使这一处罚原则难以贯彻。（2）罪过反映行为人的主观恶性，出于故意犯罪的，行为人的主观恶性更大、刑事责任更重，应受的处罚也更严厉，而“兼有型罪过”立法的出现使得故意犯罪与过失犯罪适用同一法定刑，明显违反了罪责刑相适应原则。（3）我国刑事责任、刑罚裁量制度等都以区别故意犯罪与过失犯罪为基础，而“兼有型罪过”立法的出现使得这些法条在适用时都存在困难。
二、对我国刑法学界关于“兼有型罪过”立法问题解读的述评
“兼有型罪过”立法问题早在我国立法者增设滥用职权罪时就引起过争议。对此，有学者认为：“滥用职权罪主观上必须基于故意，玩忽职守罪必须出于过失”严也有论者认为：“玩忽职守罪多数是过失，而滥用职权罪主观方面一般表现为过失或者间接故意”；⑼还有学者认为：“无论是滥用职权罪还是玩忽职守罪，主观方面都既可以由过失构成，也可以由间接故意构成”。⑽此外，还有学者认为，全国人民代表大会法制工作委员会刑法修改研究小组在1995年和1996年多次开会讨论，并设想给玩忽职守罪和新增的滥用职权罪分别设计构成特征，鉴于两罪的主观要件均非单一罪过形式，虽然前者以过失为主而后者以故意为主，但是最终还是建议将两罪放在同一法条下，以表示两罪的主观要件没有质的区别。⑾由此可见，立法者虽然已经认识到“兼有型罪过”立法存在问题，但是并没有认真对待，而是采取了“蒙混过关”的态度。迄今为止，我国刑法学通说对这一问题仍避而不谈。不过，也有不少学者在肯定现行立法的基础上，试图通过构建新的罪过形式理论体系来解释“兼有型罪过”立法的合理性。其中，影响较大的学说有以下几种：
（一）“复合罪过说”
持该说的学者认为：（1）罪过形式除犯罪故意和犯罪过失之外，还存在第三种罪过形式——复合罪过，即同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失，但是不包括结果加重犯对基本犯有故意而对加重结果含有过失的情形。（2）在1997年《刑法》中有些犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，立法者对此有两种处理方式，或一分为二，或合二为一。一分为二比较好理解，而合二为一是指立法者在立法时将既可以由故意构成也可以由过失构成的犯罪糅合在同一罪名中，适用同一法定刑幅度。立法者作这样的选择主要是考虑到在该种犯罪中间接故意与过于自信的过失的差异并不太大。（3）复合罪过形式存在的主要原因有二：1）间接故意与过于自信的过失，无论是在理论上还是在实践中要对其进行明确的区分比较困难。二者的共同之处是行为人对其产生危害结果的行为具有轻率特性，行为时对后果的预想多半呈模糊状态：既可能含侥幸（轻信）能够避免的成分，也不排除漠不关心（放任）的成分，究竟以何者为主，因案件不同而不同，但是在有些案件中恐怕连行为人自己都不明确，更何况是司法人员。2）随着经济和科技的发展，社会关系日趋复杂，公共事务和社会生活的危险源日益增多，法定犯骤增，使得司法实务部门面对的诸多案件远非自然犯那么简明，间接故意与过于自信的过失的分界更加模糊而难辨。有时二者的界分实际上没有必要，因为其所表征的行为人的主观恶性悬殊不大。⑿
“复合罪过说”在我国影响较大，赞成者和反对者都有。不过，在赞成者中也有不同的观点。例如，有学者主张“借鉴英美刑法中的‘轻率’，针对处于无法区分是属于间接故意还是属于过于自信过失的心理状态确立一种复合罪过的形式”。⒀也有学者从行为无价值和结果无价值之机能的二分论立场出发，主张“在定罪时要求根据刑法分则中个罪的情况分别认定犯罪的罪过：在行为无价值与结果无价值并重的情况下，要求行为人对行为与结果有一致的心理态度，在侧重行为无价值的犯罪中，应以行为人对行为的心理态度作为认定不法类型的标准，在侧重结果无价值的犯罪中则应以行为人对结果的心理态度作为认定不法类型的标准”。⒁在持反对意见的学者中，有学者认为，“复合罪过说”混淆了生活事实与刑法规范的关系，违反了罪刑法定原则，正确的做法是在维护现有刑法规定的基础上，另外寻找与刑法规范不相抵触的新的解释途径；⒂也有学者认为，“复合罪过说”的理论前提缺乏充足性和合理性，混淆了故意与过失应有的区别，与刑法的谦抑性相冲突；⒃还有学者认为，如果在刑法立法上确立复合罪过形式，那么我国刑法中的罪过理论将变得不科学，并导致立法上的罪刑不相称。另外，在司法上也很容易导致适用刑罚不公，从而有违罪刑相适应原则。⒄
笔者认为，“复合罪过”概念的提出借鉴了外国罪过形式的理论和立法经验，突破了“非此即彼”的传统思维模式，为解决当前我国刑法学中的罪过理论难题探索了一条新路径，但是，“复合罪过说”也存在诸多缺陷。具体而言，该说不仅存在上述持反对意见者指出的不足，而且还存在以下问题：
首先，持“复合罪过说”的学者希望通过改变现行刑法规定的罪过形式结构来解决前述问题并不具有可行性。因为将罪过形式划分为直接故意、复合罪过、疏忽大意的过失不仅不能解决前述问题，而且还模糊了间接故意与过于自信的过失之间的界限。理论的价值在于指导实践，而能指导实践的理论必定是立足于现实的。1997年刑法总则已明确将罪过形式划分为犯罪故意与犯罪过失，前者包含直接故意和间接故意两种形式，后者则包含过于自信的过失和疏忽大意的过失两种形式。由此可见，1997年刑法总则并没有为复合罪过提供生存的空间。如果说唯有引入复合罪过形式才能解决现行立法存在的问题，那么对1997年刑法总则规定的整个犯罪体系都要作相应的修改，以适应3种罪过形式的犯罪带来的变化，相应的，刑罚制度也要作相应的调整，而这种调整的必要性和可行性值得商榷。因此，在相关法律尚未作出修改的情况下，“复合罪过说”在刑法理论上和司法实践中难有继续发展的空间。例如，“复合罪过说”能否与罪刑法定原则相容就值得研究。罪刑法定原则要求刑法具有明确性，而刑法中采用复合罪过形式是否符合明确性的要求、能否真正保障定罪明确仍有待探究。特别是在间接故意与过于自信的过失在意志因素方面存在显著差别时，将行为人的行为当作一种犯罪、适用同一刑罚显然不符合刑法公正性的要求。
其次，因间接故意与过于自信的过失难以区分就将二者混合成一种罪过形式，无疑有逃避解决现实问题之嫌。我国刑法学通说关于间接故意与过于自信的过失的区分，采取的是从行为人心理实际出发，坚持实事求是的原则。⒅刑法理论上关于间接故意与过于自信的过失泾渭分明的划分标准虽然在司法实践中被广为采用，但是其在司法实践中的应用效果并不好。从司法实践看，判断行为人对结果的发生究竟是听之任之还是不希望仍缺乏具有可操作性的标准。虽然如此，但是不代表我国刑法学通说主张的“二分四式”的罪过结构不合理。此外，学者们在探索科学区分间接故意与过于自信的过失的标准问题上也已经取得较大的进展。例如，我国台湾地区学者黄荣坚教授针对“容认说”⒆的不足，提出“故意”是由“知”与“意”两个要素构成，但是要对“意”这个要素做最宽的认定，对“违背其本意”应采取最严格的标准，除非行为人行为的目的在于保护被侵害的法益；否则，就应认定其是出于故意。其理由是：首先，刑法的目的在于保护法益，故意概念作为刑法的内容之一应当符合这一目的，并且坚持这一标准比坚持“容认说”更符合保护法益的目的，也扩大了刑法保障法益的范围。其次，坚持这一标准比坚持持“容认说”的学者提出的“违背其本意”标准更便于操作，从标准的明确性上讲，判断行为人行为时是否有保护法益的目的比单纯判断行为人的本意更容易。⒇笔者基本上赞同黄教授的观点，并认为以上解决方法既与我国刑法关于罪过形式的基本分类和现行的罪过形式理论相一致，能够解决我国现行罪过形式理论在实际运用中遇到的困难，又契合现代社会高风险对刑法保护功能提出的新要求，能有效地区分间接故意与过失：在行为人已经认识危害结果发生的可能性的情况下，除非可以确定行为人行为的目的本身在于保护被侵害的法益；否则，就成立间接故意而不成立过失。
最后，其他支持“复合罪过说”的理论也存在诸多不足之处。详述如下：（1）前述学者提出可借鉴英美刑法中的“轻率”概念来支撑“复合罪过说”，可是英国刑法中的“犯罪冒失”不是解决间接故意与有认识的过失之间区别困难的第三种罪过形态，由于其与间接故意及过失的关系混乱，因此不宜将其作为第三种罪过形态加以借鉴。(21)（2）持“机能的二分说”的学者认为刑法规范的目的有的侧重行为无价值，有的侧重结果无价值，可根据规范目的的侧重点来确定相关犯罪的罪过形态。然而，现在我国持刑法学通说的学者均认为刑法的目的是保护法益，因而侧重于结果无价值，即使是在纯粹处罚行为的场合，其最终目的也是为了防止客观危害结果的发生，只是基于刑事政策的考虑而将处罚的界限提前。另外，持该说的学者研究的对象一般都是结果犯，这些犯罪的构成要件要素都包括实行行为和危害结果，并且危害结果是犯罪成立或既遂的条件，这些犯罪的规范目的都侧重于结果无价值，因此，该说在这种情况下并无用武之地。
（二）“客观的超过要素说”
持该说的学者试图通过将“兼有型罪过”形态解释为排除主观内容的犯罪构成要件要素来解决其给司法实践带来的困扰。持该说的学者借鉴大陆法系国家的“主观的超过要素”理论和客观处罚条件理论，提出我国刑法中存在“客观的超过要素”，认为像“主观的超过要素”一样，我国的刑法条文中也存在一些客观要件要素，虽然行为人对“客观的超过要素”具有预见可能性，但是不要求主观有与之相对应的内容，对“客观的超过要素”不需要认识与希望或者放任的心理态度，对于被认为是“客观的超过要素”的危害结果行为人是否存在兼有故意与过失的心理态度，不影响对其犯罪的处理。(22)
对于以上学说，我国刑法学界存在修正和反对两种观点。有学者扩大了“客观的超过要素”的范畴，认为“作为‘客观的超过要素’的危害结果，是规定于刑法分则故意犯罪构成中，表明行为人基于其他过失或故意的主观心理，对随意客体进行侵害造成的危害结果。在刑法分则规定了双重危害结果的犯罪构成中，这种超过性要素的存在具有普遍性”。(23)也有学者认为：“‘客观的超过要素’的适用并不仅限于以部分危害结果（例如‘造成严重后果’、‘造成严重危害’、‘造成严重损失’）作为内容的情况，它也并不仅限于双重危害结果的犯罪中，而是贯穿于所有罪量因素始终，它具有普适性。”(24)持反对意见的学者从我国刑法中犯罪客体要件和故意的基本内涵、犯罪客体与犯罪结果的区分、主客观相统一原则、“客观的超过要素”概念的内在矛盾、“客观的超过要素说”的推论方式5个方面对“客观的超过要素说”进行了全面的反驳，从根本上否定该说的合理性。(25)
笔者认为，“客观的超过要素说”虽然为解决前述问题提供了新的思路，但是该说也带来了很多理论上的困惑：（1）持该说的学者认为：“客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。”(26)显然，这种学说有违背责任主义原则的嫌疑。从犯罪成立条件方面看，消极的责任主义是限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则。也就是说，责任是犯罪成立的条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限缩犯罪的成立范围，而不能扩张犯罪的成立范围。(27)另外，持该说的学者还指出，不要求行为人对“客观的超过要素”有认识，这相当于放弃了对行为人主观责任的要求，与现代刑法责任主义完全背道而驰，有可能沦为侵犯人权的工具。（2）持该说的学者认为，不要求行为人对某些客观方面的内容具有相应的主观内容。这种学说显然与客观的做法与主客观相统一原则相悖。主客观相统一原则虽然没有被明确规定在我国刑法中，但是从我国刑法条文的规定看，主客观相统一原则是贯穿我国刑法的基本原则，同时也是现代刑法精神的体现。（3）构建“客观的超过要素说”的逻辑有待商榷。一般而言，不能因为存在“主观的超过要素”就认为“客观的超过要素”也必然存在。因为这种推断更接近于一种理论假设，而不是一种严密的逻辑推理。（4）持该说的学者认为，行为人对“客观的超过要素”必须具有预见的可能性，而任何智力正常的成年人面对可能或必然发生的危害结果肯定会产生特定的心理态度——意志因素，前面的认识因素和后面的’意志因素结合的结果通常就是刑法学上所说的罪过心态。显然，持该说的学者在此故意回避了行为人的完整心理态度。针对这种情形，我国有学者指出，根据我国刑法的规定，“凡是刑法规定作为犯罪成立条件的危害结果，都应该是主观罪过的对象，都是行为人应该认识或控制的结果；凡是刑法没有要求行为人认识与控制的结果，都不可能是决定犯罪成立的条件。因此，在我国的刑法规定中，不存在所谓的超越主观方面内容的‘客观超过要素’或者可以脱离主观罪过而单独作为犯罪成立条件的‘罪量’等问题，不能运用这些理论作为解决罪过及其形态问题的根据”。(28)
（三）“罪量要素说”
持该说的学者认为，犯罪的数量要件即“罪量”应当是独立于罪体与罪责的第：三要件，是在具备犯罪构成本体要件（罪体与罪责）的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。(29)详言之，“罪量因素独立于犯罪客观要件，不属于罪体；不需要行为人主观上对其具有认识；对行为人确定故意或过失没有关系”。(30)此外，“罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此，在采用三阶层的犯罪论体系，将情节、数量等罪量要素作为客观处罚条件来看是妥当的”。(31)上述观点足以表明罪量要素已经具备客观处罚条件的基本性质。在罪体与罪责的结构中，罪体要素是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意与犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当作罪体要素，那么在行为人对此没有认识的情况下就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，这就会使对罪责的判断产生混乱。(32)
就总体而言，“罪量要素说”存在“客观的超过要素说”类似的缺陷。例如，持“罪量要素说”的学者认为，对“罪量”要素不需要有认识，但是其又认为“罪量”要素属于犯罪构成要件。此外，持该说的学者还认为上述现象的存在是由我国司法与行政双重制裁体制导致的。西方国家对于违法行为一般采取单一制裁体制，由于“违警罪”也被纳入刑法处罚的范围，因此就没有犯罪的数量要件；而我国由于将犯罪与行政违法行为作了严格的区分，因此数额和情节是犯罪构成的独立要件。(33)应该说，这种观点违背了我国刑法中的主客观相统一原则，割裂了客观构成要件与主观构成要件之间的系统性联系，陷入了客观主义的误区。如果采纳“罪量要素说”，那么在确定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等被认为是盗窃罪的“罪量”因素时就不需要行为人对此有认识，对类似“天价葡萄案”(34)等案件的行为人就必然要定罪甚至要定重罪。显然，这样的处理结果与我国的国情不符，也不利于司法公正。持“客观的超过要素说”或持“罪量要素说”的学者都希望借鉴外国的客观处罚条件理论来解决我国刑法立法中存在的问题，可是，也许“客观处罚条件理论移植到中国的刑法理论、司法实践中是大势所趋。问题的关键不在于是否要移植，而在于如何移植”。(35)由于我国刑法与德、日等国刑法存在明显的区别，我国的国情与德、日等大陆法系国家的国情完全不同，因此，笔者认为直接移植外国的客观处罚条件理论不可能解决我国刑法立法中存在的问题。
（四）“严格责任说”
持该说的学者认为，我国刑法中存在“行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”。(36)持该说的学者还举例说，1997年《刑法》中规定的丢失枪支不报罪、交通肇事罪（交通肇事后逃逸致人死亡）、消防责任事故罪、生产（销售）劣药罪、徇私舞弊造成破产（亏损）罪等犯罪的罪过形态都是严格责任。(37)持该说的学者希望通过忽略特定危害结果的罪过形式来解决“兼有型罪过”立法存在的问题。该说的缺陷主要是：（1）即使是在明确规定严格责任的英美法系国家，“严格责任”的确切含义尚不明晰，在尚未对英美法系国家刑法中的严格责任作详细考证和分析的情况下主张将其引入我国刑法中显然欠妥。（2）一般来说，英美法系国家刑法中的严格责任可以分为两类：第一类是真正意义上的严格责任，仅适用于违警罪等轻微犯罪，对于这些犯罪只要证明行为人实施了法律规定的行为或导致了法律规定的结果即可处罚，而不需要证明其主观上是否存在过错。第二类是非真正意义上的严格责任，指不必证明行为人对某一或几个实施要件存在主观过错即可定罪，但是对于其他要件控诉方仍需要证明。(38)而上述论者理解的严格责任显然与英美刑法中规定的严格责任的含义不同。（3）持该说的学者主张在行为人的罪过形式难以认定或不明确时，无须明确界定即可追究其刑事责任。然而，这种主张明显难以成立。正如有的学者所言：“应当说这种新型的严格责任理论具有违背罪责刑相适应原则的嫌疑，因为故意与过失毕竟是两种截然不同的罪过形式，它们理应受到不同的刑法评价。”(39)
除上述4种学说外，还有学者提出可以按照“兼有型罪过”中的主要罪过来认定行为人的罪过形式，即“先从‘事实上’确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过，然后从‘规范’意义上确定在这些罪过中，哪一个是次要罪过，哪一个是主要罪过，最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式”。(40)笔者认为，且不说这种选择其中一种罪过来认定行为人罪过形式的做法是否合理，单从如何从“规范”层面区分主要罪过与次要罪过而言就是一个很棘手的问题。
总之，无论是我国刑法学通说还是前述试图解释“兼有型罪过”立法合理性的学说，都存在自身难以克服的理论障碍，其解决我国刑法中“兼有型罪过”立法问题的效果都不理想。
三、解决我国刑法中“兼有型罪过”立法问题的对策
上述4种学说的立足点是承认“兼有型罪过”立法合理性，并希望通过理论上的解释来维护现有的刑法立法，但是这些学说难以解决“兼有型罪过”立法与主客观相统一、罪责刑相适应等刑法基本原则的相容性问题，无法实现理论的自洽，更难以解决司法实践中出现的问题。基于以上认识，笔者提出以下对策：
（一）对待“兼有型罪过”立法问题仍应坚持二元化罪过形式的基本立场
1997年刑法分则规定了“兼有型罪过”犯罪是不争的事实。例如，最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释将1997年《刑法》第398条规定的犯罪解释为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪两个罪名，但是我们可以发现该条却给罪过形式完全不同的两种犯罪配置了相同的法定刑。这里的问题是，故意犯罪的行为人比过失犯罪的行为人有更大的主观恶性，前者的社会危害性也更大，二者的法定刑也应该有所区别。还须指出的是，这里的“故意”可以是直接故意和间接故意，比持“复合罪过说”的学者将复合罪过限定在间接故意和过失的范围内的跨度更大。同样，在前文分析的“兼有型罪过”的结果犯立法中也存在相同的问题，规定这些犯罪的法律虽然没有像1997年《刑法》第398条那样明确使用“故意或者过失”的用语，但是从司法实践看相关犯罪的罪过形式完全有可能也应该至少包含间接故意和过失。
暂且不论司法解释或者学理解释将上述“兼有型罪过”犯罪解释为不同的罪名是否合适，仅就将罪过形式不同的犯罪配置相同的法定刑而言就与我国刑法中主客观相统一、罪责刑相适应、罪刑法定等原则存在直接的冲突。因为罪过形式不同的犯罪的刑事责任应当有区别，相应的在法定刑上也应有所不同。仍以1997年《刑法》第398条为例，从刑法理论上讲，过失泄露国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的法定刑应当是交叉关系，前者的法定刑下限和上限应当分别低于后者的法定刑下限和上限，而1997年《刑法》第398条却将二者的法定刑完全重合了。
1997年《刑法》第398条的规定以及其他“兼有型罪过”立法的规定直接与我国刑法理论中的责任理论相冲突，行为人出于故意犯罪比出于过失犯罪有更严重的主观恶性，刑事责任相应的更大，法定刑也理应更重；否则，就无法解释我国立法者为何要将众多故意犯罪与过失犯罪分别设置不同的法定刑的现象。例如，1997年《刑法》第115条第1款规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑，而该条第2款规定的“过失犯前款罪的”的法定刑是“3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。由上述规定可以看出，罪过形式不同的两类犯罪的法定刑轻重差别显著，甚至跨越了一个法定刑设置区间——“7年以上10年以下有期徒刑”。
笔者认为，“兼有型罪过”立法除了违反我国刑法中的罪责刑相适应原则，还违反罪刑法定原则和主客观相统一原则。详述如下：（1）将罪过形式不同的两种犯罪规定在一个法条中、设置一个法定刑，违反罪刑法定原则所要求的实体正当性和明确性。（2）该种立法的结果是取消了罪过对刑事责任的决定作用，使犯罪主观要件和客观要件共同决定刑事责任的结构中只剩下客观要件，明显违背主客观相统一原则。“客观的超过要素说”、“罪量要素说”和“严格责任说”等学说要求取消罪过的决定作用，将我国刑法立法引向了客观主义刑法的歧途，它不仅不能解决现存的问题，反而会引起我国刑法体系的混乱。罪责刑相适应、罪刑法定、主客观相统一等原则是我国刑法的重要基石，它们不应该被破坏；否则，将导致整个刑法体系的瓦解。此外，也不应当采纳“复合罪过说”，因为持该说的学者将罪过形式分为直接故意、复合罪过、疏忽大意的过失3种，并且要求立法者为3种罪过形式的犯罪分别配置不同的法定刑。这一主张不仅违背前述3项刑法基本原则，而且必然要求对现行的刑法体系作重大的修改，如在上述主张下复合罪过犯罪是否应纳入累犯的条件、复合罪过犯罪是否存在共同犯罪等问题就值得探讨。
一般而言，1997年刑法总则规定的二元化犯罪罪过结构是合理的，其中，意志因素是决定行为人主观恶性的关键，将其作为区分不同性质罪过形式的界限是必要和正确的。这也是世界各国立法者在立法时采取的基本立场。司法实践中存在的间接故意与过于自信的过失的区分标准不明确的问题，不应成为推翻现有犯罪罪过形式基本结构的理由，对于如何妥善解决司法实践中间接故意与过于自信的过失的区分标准问题，我国刑法学界正在作积极的探讨并取得一定的成果。因此，我国仍应当在坚持1997年刑法总则确立并为我国刑法学通说支持的二元化的犯罪罪过形式的基础上，去探究解决我国刑法中“兼有型罪过”立法问题的对策。
（二）解决我国刑法中“兼有型罪过”立法问题的对策
1997年《刑法》中出现的“兼有型罪过”立法问题主要是立法者为了追求立法的简洁性，将两种不同罪过形式的犯罪糅合在一起、共用一个法定刑造成的。要彻底解决这一因立法技术使用不当带来的问题，可将糅合在一起的两个犯罪分拆开来，对不同罪过形式的犯罪规定轻重不同的法定刑。例如，可采用1997年《刑法》第115条第1款和第2款分别对故意犯罪和过失犯罪规定不同的法定刑的立法模式，将1997年《刑法》第398条的规定修改为“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑；过失泄露的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；过失泄露且情节特别严重的，处5年以下有期徒刑”。同样，对于前文谈到的“兼有型罪过”的结果犯，包括个罪的基本罪和重罪类型，也应当采取这种“化一为二”的立法模式，对出于故意或过失的犯罪的法定刑予以分别设置，使二者的法定刑只能是交叉关系而不能是重合关系。该种解决方案的优点是处理问题彻底，体现了立法的公正性和合理性。但是，这一方案的实施也面临较大的困难，因为1997年刑法分则规定“兼有型罪过”的法条较多（相关法条多达几十条），并且有关个罪基本罪和重罪的立法都存在，要对如此多的法条进行修改难度较大。因此，从目前看，最可行的方法是出台司法解释来解决因立法问题带来的司法困难。
目前我国“兼有型罪过”立法带来的主要问题是量刑失衡问题。对于这一问题，在目前我国立法者还未对1997年《刑法》作修改的情况下，可以考虑由我国最高司法机关出台相关的司法解释来解决。笔者的设想是：对于刑法规定罪过可以是故意和过失的犯罪，行为人实际上出于过失的，从轻处罚，如果有多种刑罚的，那么选择较轻的刑种，并一般在法定刑幅度的下2／3范围内处刑；行为人实际上出于故意的，如果有多种刑罚的，那么选择较重的刑种，并一般在法定刑幅度的上2／3范围内处刑。作如此规定可以在司法实践中实现两种不同罪过犯罪的实际处刑区间的差别化，革除法定刑重合的弊端，实现量刑的均衡。
最后还须指出的是，我国刑法中“兼有型罪过”立法问题还带来了诸多与行为人刑事责任、刑罚裁量相关的法条应该如何协调的问题。例如，1997年《刑法》第17条之一规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。如果已满75周岁的人犯1997年《刑法》第141条第1款规定的生产、销售假药罪，生产、销售假药致人死亡的，行为人对于死亡结果是出于过失还是出于间接故意，就直接影响对其是适用“可以从轻或者减轻处罚”还是适用“应当从轻或者减轻处罚”。又如，1997年《刑法》第65条规定，对累犯“应当从重处罚，但是过失犯罪……的除外”。行为人是故意犯罪还是过失犯罪，显然直接影响对其累犯身份的判断和对其刑罚的裁量。类似的问题还有死缓执行制度的适用问题，如1997年《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑……如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。“兼有型罪过”犯罪的行为人可以是出于故意犯罪也可以是出于过失犯罪，对其应如何适用以上法条呢？笔者认为，应根据具体案件中行为人的实际罪过形式来决定：如果行为人犯罪的罪过形式是故意，那么应适用故意犯罪的相关规定；如果行为人犯罪的罪过形式是过失，那么应适用过失犯罪的相关规定。例如，行为人用面粉冒充药材生产、销售用于急救的药品，其主观方面对被害人由于得不到急救药物的救治而死亡持放任的心态，如果行为人的行为齐备其他构成条件，那么应认定行为人的行为构成故意犯罪。
【注释与参考文献】
⑴参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第91—92页。
⑵这种以“致”标示法定危害结果的立法模式几乎贯穿我国刑法分则全编，除第1章危害国家安全罪和第9章贪污贿赂罪外，其余各章都有以“致”标示法定危害结果的规定。
⑶⒆参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第110页，第109页。
⑷参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第652页。
⑸前者有1997年《中华人民共和国刑法》第233条规定的过失致人死亡罪，而后者较多。其中，以“严重不负责任”表明其罪过形式为过失的罪名有第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪等；以“玩忽职守”表明其罪过形式为过失的罪名有第397条规定的玩忽职守罪和第408条之一规定的食品监管渎职罪。
⑹1997年《中华人民共和国刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”在该条中立法者使用了“发生重大事故”的词语来暗示该罪的罪过形式只能是过失。
⑺属于这种类型的犯罪较多，除1997年《中华人民共和国刑法》第141条规定的生产、销售假药罪外，还有该法第121条规定的劫持航空器罪，第133条规定的交通肇事罪（因逃逸致人死亡），第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，第166条规定的为亲友非法牟利罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪，第234条第2款规定的故意伤害罪（重罪），第236条规定的强奸罪，第238条规定的非法拘禁罪，第263条规定的抢劫罪，第273条规定的挪用特定款物罪，第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪以及聚众冲击国家机关罪，第339条规定的非法处置进口固体废物罪以及擅自进口固体废物罪，第371条规定的聚众扰乱军事管理区秩序罪，第397条规定的滥用职权罪，第399条第3款规定的执行判决、裁定滥用职权罪，第403条规定的滥用管理公司、证券职权罪，第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪，第405条规定的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪以及违法提供出口退税凭证罪，第408条之一规定的食品监管渎职罪，第410条规定的非法批准征用、占用土地罪，第421条规定的战时违抗命令罪，第422条规定的隐瞒、谎报军情罪以及拒传、假传军令罪，第424条规定的战时临阵脱逃罪，第426条规定的阻碍执行军事职务罪，第428条规定的违令作战消极罪，第429条规定的拒不救援友邻部队罪，第436条规定的武器装备肇事罪，第443条规定的虐待部属罪等。
⑻张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1094—1096页。
⑼高西江：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第874—875页。
⑽侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第251页。
⑾⑿参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式试探——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，《法学研究》1999年第1期。
⒀吴洪林：《确立复合罪过的探讨》，《政法论丛》2004年第2期。
⒁王安忆、毛卉：《我国刑法中的复杂罪过研究》，《法学评论》2005年第6期。
⒂参见胡东飞：《“复合罪过形式”概念质疑》，《云南大学学报》（法学版）2005年第6期。
⒃参见向朝阳、悦洋：《复合罪过形式理论之合理性质疑》，《法学评论》2005年第3期。
⒄参见欧锦雄：《复合罪过形式之否定——兼论具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定》，《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期。
⒅参见姜伟：《犯罪形态论》，法律出版社1994年版，第311—314页。
⒇参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第7—12页。
(21)参见李居全：《论英国刑法中的犯罪冒失——兼论第三种罪过形态》，《法学评论》2003年第2期。
(22)(26)参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。
(23)康诚、单民：《论作为“客观的超过要素”的危害结果——兼与张明楷教授商榷》，《国家检察官学院学报》2006年第2期。
(24)王昭振：《也论“客观的超过要素”概念——兼评符合罪过理论与严格责任理论》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年版，第112页。
(25)参见杨书文：《质疑“客观的超过要素”概念》，《福州大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。
(27)参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。
(28)陈忠林：《滥用职权罪的罪过形态新探》，《人民检察》2011年第23期。
(29)参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第95页。
(30)陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年第3期。
(31)(33)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。
(32)参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第339—345页。
(34)参见《天价葡萄案》，http：／／baike．soso．com／v54096832．htm，2014—02—24。
(35)陈檬：《论客观归咎理论的体系地位》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社2005年版，第181页。
(36)(37)参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，《中国法学》1999年第5期。
(38)参见王永杰：《严格责任论：以英美刑法为中心》，《现代法学》2007年第1期。
(39)王昭振：《刑法中定量因素的故意规制研究——“客观超过要素”理论的再诠释》，《法律科学》2008年第5期。
(40)周光权；《论主要罪过》，《现代法学》2007年第2期。
【作者简介】武汉大学法学院、新疆大学法学院教授、博士生导师；江苏大学文法学院讲师、法学博士
【文章来源】《法商研究》2014年第2期
