中药传统文化的法律保护策略研究
杨年富1  王树华2
1. 成都中医药大学人文社科学院  四川成都611137
2. 潍坊医学院管理学院  山东潍坊 261053 
摘要  中医药蕴含着深厚的传统文化，具有极好的医疗保健作用，已被国内外所广泛接受，但是中国的中药产业却没有繁荣。问题在于中国目前主要利用西方的知识产权制度保护中药、独创的中药保护制度又存在重大缺陷，所以，建立能有效保护中药传统文化的国内法，积极参与制定有关中药的国际标准，倡导并主导有关中药的国际立法，如此方可使中药传统文化能得到有效的保护与发展。
关键词  中药；传统文化；法律保护
Strategy of Legal Protection on Traditional Culture of Chinese medicine
Yang nian-fu1; Wang shu-hua2
1 Chengdu University of TCM School of Humanities and Social Sciences，Chengdu 611137
2 Weifang Medical University School of Management, Weifang 261053
  Abstract: China's medicine industry has not prosper, although Chinese medicine has profound traditional culture and an excellent role in health care. The reasons for this are that the main protection measures on Chinese medicine’s traditional culture of China are western intellectual property system, Original TCM protection system has significant deficiencies. Thus, we should explore the establishment of promethean domestic laws to protect Chinese medicine, participate in international standard-setting of Chinese medicine with positive attitude, advocate and leading international legislation of Chinese medicine with positive attitude. That is the only way that can protect traditional culture of Chinese medicine.
Keywords: Chinese medicine; Traditional Culture; Legal Protection
 

基金项目：教育部人文社会科学项目“全球化背景下中药传统文化保护研究”,项目编号：10YJC820135；四川医事卫生法治研究中心项目“全球化背景下中药保护研究”,项目编号：YF09-Q11；成都中医药大学校基金项目“国际贸易体制框架下中药传统知识保护研究”，项目编号RWYY201210。
作者简介:1杨年富（1974-），男，四川成都人，成都中医药大学副教授，法律硕士，研究方向：知识产权、医事法学。2通讯作者王树华（1978-），男，山东无棣人，潍坊医学院管理学院讲师，法律硕士，研究方向：医事法学。E-mail：wangshuhua178@126.com
1 引言
中药学是我国传统药学的统称，是中华民族优秀传统文化的重要载体，在3500多年的历史发展中，为中华民族的繁衍昌盛做出了重大贡献。20世纪90年代以后，更是有越来越多的发达国家对中医药产生了浓厚而广泛的兴趣，希望能传统中医药学寻求到解决数量在不断增加的人类疾病的方案。据统计，中医药已传播到160多个国家和地区,[[1]]其中，130多个国家的中医医疗机构已达5万多家，注册中医师超过2万名，每年约30%的当地人、超过70%的华人接受过中医药医疗保健服务。[[2]]并且已经有120多个国家成立了中医药研究机构，从事中药开发工作。[[3]]
但是，中国的中药产业却没有繁荣。2012年，在我国国内药品市场中，医药产业总产
值为18255亿元，其中中药饮片和中成药共计5156亿元，即仅为总产值的28.24%[[4]]；而在国际中药市场上，中国中药出口仅占世界中药市场的3％（每年6/161亿美元）且呈持续下降趋势，中国每年进口的“洋中药”为19亿美元，而6亿美元的出口中药中77％却为低附加值的原药材。[[5]]世界中药的发源地、中药传统文化最富饶的地方——中国，本应拥有最多的中药知识产权和最大的中药市场份额，却面临如此严峻的国内国际形势，我们不得不思索在国内市场中中药为什么败于西药？在国际市场上，中国为什么沦为中药原材料出口国？中国为什么陷入中药净进口？
造成这种困境的原因必定很多，需要分门别类进行细化研究。但在当代社会，法律作为一种行为规范，是一种极为重要的社会关系调节器，对中药市场和文化具有重大影响作用。因此，有必要认真研究法律在中药传统文化保护与发展中的作用，发现其存在的问题，寻找完善保护中药传统文化的法律策略。
2 现行法律在保护中药传统文化方面存在的问题
无论在何种社会形态下，文化知识都是推动社会发展的原动力，并且自有商品交换以来，对文化知识的利用就是有偿的，只不过它的价值长期深藏在有形物质产品的背后，未被人们所认识。[[6]]自欧洲中世纪开始，对文化知识的利用开始作为一种独立的财产状态，并且经过数百年的发展演变和不断完善，形成了一些共同遵守的知识产权制度，如1883年的《保护工业产权巴黎公约》，1993年的《与贸易有关的知识产权协定》。我国知识产权制度的建立始于清朝末年，而真正发挥效力是在新中国成立以后，尤其是改革开放、加入世贸以来。目前，保护中药传统文化的法律制度主要包括专利保护、商标保护、商业秘密保护、国家秘密保护、地理标志产品与原产地标记保护、中药品种保护、国家有关中药产业的政策的保护。
2.1 专利保护的问题
在中药知识的各种保护方式中，专利具有很强的排他性，能够在法律上明确权利的归属，通过司法和行政的方式禁止未经授权的企业生产仿制药，从而保证发明创造者收回研发成本并取得投资回报并刺激投资和鼓励中药发明创新。
从理论上讲,中药只要符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性,就可以通过专利制度进行保护。但是,本质上，现行专利制度适合能够确定具体成分的西药，并不适合追求整体效用中药，并且经过历史的传承，中药传统文化大部分已经不具有专利法上所称的新颖性，所以，中药专利审查通过率极低,进入实质审查的技术发明专利中,结案量与授权量的比例为4：1,授权率仅为25%。[[7]]
即使少数中药取得专利，却又面临专利保护期限太短，难以收回投资和侵权认定困难的难题。中药是由组方和剂量构成，经过复杂的工艺处理,制备成中成药后,利用现有的分析和检测手段,很难认定其成分,从而导致很难证明他人是否侵权。如果在中药复方中加入具有协同功效或是对疗效没有实质性影响的药材，认定侵权就更加困难。
综上可见，在现行专利制度下，中药难以获得授权，授权以后专利权人难以维权，难以获得必要的收益，专利制度难以为中药传统文化提供足够的保护。
2.2 商标保护的问题
相对专利，对商标的保护，我国的中药企业认识较早，也比较重视，现已形成了很多为群众所熟知的中药商标。如北京的“同仁堂”,广州的“潘高寿”,重庆的“桐君阁”,天津的“达仁堂”等。
但是，利用商标保护中药传统文化方面也存在诸多问题。第一，商标只是对外部特征进行保护，不能对存在于中药之内的传统文化的进行排他性保护，即不能禁止他人生产销售相同药品。第二，中药企业还不注重商标的设计和运用，通常将新药的药品名称作为商标进行注册。一旦药品名称被收入《药典》,认定为药品的通用名称,任何厂家都可以把它用在自己的产品上，原商标中所蕴含的无形资产,也随之失去。[[8]]第三，驰名商标具有更大的保护范围，享有特别期限的排他权，但中药的驰名商标数量太少。尽管被认定的第一个驰名商标就是北京“同仁堂”，但是，从总体来看，中药企业的著名商标和驰名商标的数量依旧不多。[[9]]第四，商标需要在不同国家分别注册，而中国中药企业缺乏在国外进行商标注册的意识，导致大量的中国中药商标在国外被抢注，商标中蕴含的中药传统文化被侵犯。广州“王老吉”、“白云山”、广西“玉林制药”等中药企业在海外都有过被抢注的遭遇。[[10]]
2.3 商业秘密保护的问题
采用商业秘密保护是保护中药传统文化的历史最久的方式，中药中许多秘方和也流传着许多有关秘方的故事，现在多数中药企业对其产品配方依然作为商业秘密,如云南白药、速效救心丸、乌鸡白凤丸等。
但是，采用商业秘密保护中药传统文化却也存在几个重大缺陷。首先，商业秘密可能因多种原因而导致泄密，泄密将导致权利人利益受到巨大损失。其次，商业秘密可能在代际传承过程中失传，如此将导致中药传统文化的彻底消失。再次，在科技迅速发展的现代，逆向破解已经是广泛采用的技术，当中药配方被逆向破解之后，商业秘密便不复存在，蕴含的中药传统文化成为公知技术。最后，从宏观的社会利益而非微观的个体利益立场观察，利用商业秘密方式保护中药传统文化，会导致重复研究、浪费科技资源和不利于中药的传播等问题。2.4 国家秘密保护的问题
国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。符合规定条件的中药，可以列入国家秘密的保护范畴，如我国绝密级中药品种云南白药、季德胜蛇药片、漳州片仔癀等[[11]]。机密级的品种有：六神丸、华佗再造丸、安宫牛黄丸、龟龄集、麝香保心丸、速效救心丸、敏芝异味消、青春宝等。秘密级的则较多，如王氏保赤丸、八宝丹胶囊、脑血疏、奇正消痛贴膏等。[[12]]这是目前在我国保护力度最强的一种中药传统文化的保护方式。
然而，这种方式也存在问题。第一，成为国家秘密的条件要求高，大多数中药达不到这样的条件，因而不能适用《保守国家秘密法》进行保护。第二，这种保护中药传统文化的方式与部分国家的药品管理法律相冲突，导致在国外药品要么公开秘密，要么放弃该国市场。2010年，云南白药在美国公开配方既是一个典型例证。[[13]]第三，国家秘密也存在泄密或者被逆向破解的可能。国家秘密的保密措施比商业秘密更完善，泄密的法律责任比商业秘密更重，但是这只是降低了泄密的可能性，却不能完全排除泄密。
2.5 地理标志产品与原产地标记保护的问题
“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”[[14]]中药材历来讲究原产地，“土地所出，真伪新陈”[[15]]。不同产地的同种药材其药性、药效也不尽相同，从而影响到药材的临床疗效。所以，适当的地理标志产品与原产地标记保护将带来可观的经济价值和社会价值。
该制度在适用过程中存在的问题是：第一，我国现有的地理标志保护制度本身存在种种缺陷,是一个松散的法律体系,并且彼此间缺乏协调,不仅不能实现法律制度叠加适用对地理标志产品的最大保护,而且彼此间存在冲突,降低了各个法律制度的保护力度。[[16]]第二，我国道地中药材数量众多，但注册地理标志的中药材数量太少。1983年，全国第一次中药资源普查显示我国有药用资源共12807种，其中药用植物11146种，药用动物1581种，药用矿物80种[[17]]，但，截至2010年12月31日，我国仅有108种中药材注册登记了地理标志，涉及381个产品[[18]]。第三，企业利用原产地域对蕴含了丰富中药传统文化的中成药保护的意识极端缺乏，目前仅有“古蔺肝苏”一种[[19]]。
2.6 中药品种保护的问题
1992年10月14日，中华人民共和国国务院发布《中药品种保护条例》。该制度具有申请条件低、保护范围广、保护期限长和审评速度快、执行力度强的优势，是我国一项有关中药保护的创新性制度。
但这种创新性的制度却存在以下问题：第一，较多地站在药品生产企业的立场考虑问题,通过限制竞争的行政手段,维护药品生产企业的利益,忽略了企业间公平竞争,忽略了社会公众的利益,具有较强的计划经济色彩[[20]]；第二，仅是一个行政法规，法律位阶不高；第三只适用于中国境内生产并且列入国家药品标准的中药品种，与世贸组织的国民待遇即非歧视原则相冲突；第四，对中药技术开发的前期研究活动中的技术秘密包括处方组成和工艺制法则无法保护，对同一种中药品种,企业所享有的中药品种保护权不具备排他权[[21]]；第五，仅规定行政责任、刑事责任,但是没有民事责任,受害人无法按民事诉讼程序向法院要求侵权损害赔，与法治社会中公认的司法终局原则不符。
2.7 中药产业政策的问题
尽管国家政策能否作为法的正式渊源是一个存在争议的法律问题，但不容争议的是我国的国家政策对产业发展有着重大影响，假若舍掉国家有关中药产业的政策来分析法律制度对中药传统文化保护的影响，必定是不全面的。
我国近十年来有关中药产业方面的政策出台较多，如《中药现代化发展纲要》、医药行业“十一五”发展指导意见》、《深化医药卫生体制改革的意见》和《关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》，几乎覆盖了整个产业链，但其目的是通过鼓励企业釆取兼并购等资本运作方式提高产业集中度，实践中也确实提高了行业规模化。如2003-2008年，我国超过50.00亿的企业个数也由6个增至11个；超过20亿的企业个数由17增至42个,前十大医药流通企业的总市场份额由26.1%增至34.6%。[[22]]问题是产业集中度的提高并没有增强对中药传统文化的保护，也没有带来更多的创新。
综上所述，有关中药传统文化的法律保护制度主要是移植西方国家主导制定的专利、商标、商业秘密等法律制度，忽视了这些制度都是西方国家根据西方文化，为西方国家的现代发明服务本质。照搬照用，陷入了西方国家可以“合法”无偿占有、使用我国中药传统文化的困境，造成了中国所应享有的利益的重大损失。中国具有创新性的保护中药传统文化的法律制度本身存在问题，甚至与公认的某些国际法律原则相冲突，更没有得到国际社会的认可，所以也难以发挥保护中药传统文化的作用。
3 完善中药传统文化的法律保护的策略
为了克服现有法律制度的缺陷，提升我国作为中医药发源国所应有的国际地位，必须完善保护中药传统文化的法律制度，以实现“我国参与、主导对中药传统文化保护的国际规则的制定，建立起一套适合我国中药文化特色、符合我国中药长远发展利益、能切实维护我国在中药方面的国际利益的保护机制”。
3.1 建立能有效保护中药传统文化的国内法
第一，促使西方知识产权制度本土化。由于西方知识产权制度是为保护西方近代以来的知识创造成果而建立的，与中药悠久的传统和深厚的文化并不完全适应，所以我们不能照抄照搬西方的知识产权制度，必须促使知识产权制度本土化，在法律移植的过程中充分考虑中药的特点，在本土化的过程中增加能够保护和发展中药传统文化的因素。
第二，建立适合中药传统文化的创新性国内法。尽管在全球化过程中，法律移植是一种常态，并且通常是沿着“原创型”法律(以英美法德为代表)向继受国、发达国家法律或国际机构规则向发展中国家传送的渠道，进行移植、输出或散播[[23]]。但是这并不意味着，在法律方面，作为发展中国家的中国只能跟随发达国家的脚步亦步亦趋。中国，无论是从历史观察，还是从现实分析，都具有中国自己的独特文化。这种独特的文化，例如中药传统文化，只有中国具有透彻的了解和深切的挚爱，所以，必须也只能由中国建立的相应国内法，才能适合中药传统文化的保护与发展。
3.2 我国政府要积极参与制定中药的国际标准
西医与中医分属两个不同的理论体系,原理与思维方法也不同,加之语言不通,西方国家很难接受中医药的文化理念，所以中药的大部分品种在西方只能作为保健品、食品而不是作为药品生产销售。而国际上一些生产中药或汉方药的国家和地区,如日本、韩国等都有投入大量资金和技术力量,建立中药质量标准和国际中药检测中心。[[24]]如果任由此种趋势发展，中国中药将或者不能进入西方市场，或者被迫符合国外制定的中药标准。
因此，我国政府要积极建立能被国际认可的中药标准。这种国际标准要与“中医药学以宏观知识来认识人体、药理、药物及三者关系,进而考虑人体的平衡即健康状况”[[25]]的特点相适应，不是强调药物的有效成分，而是某一味药物，注重中药的人文理念。这些标准主要应包括:中药的原产地标准、中药材质量标准规范、中药饮片质量标准规范、中药复方制剂质量标准规范、中药有效部位提取物质量标准规范、中药注射剂质量标准规范、中药毒性试验评价规范、中药药理实验规范、中药临床评估规范、中成药临床分类标准规范、中药使用说明书标准规范、中药药品生产管理规范等。[[26]]制定和适用这些标准，将进一步确立我国中药源起国的地位，并能否定非按该标准取得的中药的合法性，确立中国在中药传统文化认定方面的权威性。
3.3 我国政府积极主导有关中药的国际立法
2003年5月28日，第五十六届世界卫生大会第十次会议通过《全球传统医学发展战略》，确认“传统医药知识是该知识发源地社区和国家的财产”，因此，中国作为中药的发源地，对中药享有的相应的权属，中国有权利也有义务倡导有关中药的国际立法。
这些国际立法的内容应当包括：第一，确认源于中药传统文化的知识归我国国家所有，直接和间接建立在这种知识上的商业使用（例如直接按照古方生产药品、对传统中药进行有效成分的提取），必须向我国政府支付相应的费用；第二，建立有效保护中药原材料价格的国际体系，防止无视我国人民将动植物转化成药品原材料所做的知识贡献，以极低价格从我国进口中药原材料或中药半成品，侵害中药原材料生产者的利益；第三，在中药传统文化的发源地社区和国家销售该种中药或其衍生品，价格应当低于其他国家地区，以此作为对该社区和国家形成该传统文化知识所做贡献的尊重和补偿。
 

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