五、对传统知识的知识产权保护
依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。
让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54] 如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55] 因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？
也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权（例如专利）并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保护。[56] 因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护主题之外。
那么，“基于传统的”能否在技术上成为知识产权保护的障碍呢？一般而言，与现代科学知识相比，传统知识的创造、保存或保持有以下几个特点：（1）创造或流传的年代可能久远；（2）可能一直口口相传，没有固定在固定的介质如纸上；（3）表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存；（4）传统上可能由整个社区或民族而非个人所拥有；（5）多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识。其中，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。
与之相对应，现代知识产权体系的特点为：（1）要求其客体是新的（商标等标记除外），例如，要求专利应具有新颖性和创造性，要求作品具有原创性；（2）要求其客体需固定在一定的介质上，例如，要求专利应体现为具体的产品，要求作品应固定在一定的存储介质上，要求商标具有可识别性并被固定或附着在具体的产品或其包装上；（3）一般由个人创造；（4）是一种私权；（5）具有排他性，针对一个客体在一个管辖范围内仅有一个权利人。同样地，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。
那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。
1.著作权
著作权（版权）是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品（production），而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。[57]
根据WIPO报告和本文第三部分的梳理，传统知识的第一类客体为民间文学艺术表达，包括的事物有：（1）（口头）文学作品，包括民间诗歌和民间故事；（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；（3）民间戏剧和舞蹈作品及其表演；（4）民间美术作品，包括版画和绘画等；（5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；（6）（表演意义上的）传统的庆典、仪式和礼节。那么，这些事物能被归入《伯尔尼公约》的文学艺术作品范畴而获得著作权的保护吗？
应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58] 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接权的保护。
此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获得著作权的保护；[59] 《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达方式或形式如何”，有关的作品（产品）都属“文学艺术作品”，都应获得著作权保护。[60]
至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作（及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。
首先是主体问题。如果一部作品的创作者是属于本土社区的一个艺术家，则该作品可依《伯尔尼公约》或一个国家的《著作权（版权）法》获得著作权保护；但如果因为年代久远、流传区域广泛或其他原因，一部作品的作者未知或根本不可能确定（如已经流传千年的《格萨尔》），则此作品可能被认定为匿名作品。针对此情形，《伯尔尼公约》规定，“对于未发表作品，如果作者身份不明，但有充分理由可以认定该作者是本联盟某一成员国之国民，则该国可立法指定某主管机构代表该作者在本联盟成员国内维护与行使该作者的权利。”[61] 成员国在指定后应以书面声明方式通知WIPO总干事，后者再将此声明通知其他成员国。[62]
此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权局行使对《格萨尔》的著作权，并同时规定国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理机构行使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文学艺术作品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。
其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以下第六部分具体探讨）。
2.专利
专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63] 外观设计应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64] 此外，发明或实用新型的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。[65] 在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计为10年。
对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法）都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。[66] 因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。
但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知识和专利法要求的具体条件，就可发现：一方面，并非所有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；另一方面，诉诸专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手段，因为它们的技术方案需要充分（尽管可能不是完全）公开，并且获得的保护期也只有20年的时间（对于实用新型等专利则更短）。
传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要包括如下几个重要方面：
第一，新颖性。
新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67]
因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。
当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。
第二，创造性。
按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”[68] 传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。
第三，实用性。
实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”[69] 因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
第四，充分公开。
在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重要的一个条件。对于传统科技知识来说，也会面临这方面的问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件，而这些条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分公开方面的障碍。
第五，专利法的明确排除。
为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种的可专利性。[70]
因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保护；同理，传统知识中关于智力活动的规则和方法及与环境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。
鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。
但这并非意味着所有与传统知识有关的发明创造都不能获得专利权的保护。恰恰相反，很多与传统知识有关的发明创造都获得了专利权保护。以在我国专利局提起的中医药发明为例，据统计，从我国专利法实施的1985年到2001年，在我国专利局共提起大约一万六千件中医药专利申请，平均约为每年一千件。[71] 其中的很多申请都被授予了专利权。
如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种，则也可能获得植物新品种权（育种者权）的保护。根据我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种“是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[72] 本土居民离大自然更为接近，与大自然的关系更为密切，在其对野生植物或人工培育品种进行开发的过程中，如果培育出植物新品种，则可获得相应权利。
3.商业秘密
如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中一种）的保护就能克服这些缺陷。
TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的权利保护。[73]
能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。
4.商标与地理标志
根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定，商标是用来区别商品或服务的标记或标记组合；可用作商标的标记包括人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以上因素的组合；标记应具有显著性，并可能要求具有可视性；[74] 地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。[75]
对于传统知识来说，商标和地理标志的保护至少可涉及以下两方面：其一，传统标记（包括传统标记、符号和名称）可通过商标或地理标志进行保护；其二，任何传统知识的商品化（除包括属于传统知识范畴的手工艺品等美术作品或实用艺术品外，还可包括与之相关的土特产品等），无论是以产品形式还是以服务形式出现，皆可利用商标或地理标志（如果有的话）进行标示，以与其他类似产品或服务相区别，增加其经济价值或市场价值，并扩大其文化影响。
对于传统知识的保护和其商业应用来说，地理标志的保护比一般商标的应用更为重要，因为地理标志可以用来特别标示传统知识或其相关产品在传统性和地域性方面的特性，并且地理标志一般不可转让或许可（不满足条件的）他人使用。从其概念及权利来源也可理解地理标志与传统知识的渊源：因为一些欧洲国家要特别保护其传统的葡萄酒类产品，才要求在TRIPS协议中引入此概念及相关权利，而这些酒类产品的生产工艺和质量保证等都和传统知识的应用有着密切关系。
对于传统知识和地理标志间的协同关系，有人这样评论到：“地理标志特别适用于土著和本土社区使用，因为它们是基于集体传统和集体决策过程；它们在容许发展的同时也保护和奖励传统；它们强调人类文化与其本土环境间的关系；它们不能自由地从一个所有者转移给另一个所有者；只要集体传统得以维持，它们就可得以维持。”[76]
因此，本土工匠、技师、手艺人或相关商业性团体等，都可利用其独特的商标或地理标志使其制造的产品或提供的服务得到与众不同的标示。例如，对来源于“中国竹编艺术之乡”四川青神的传统竹编艺术产品，可申请“青神竹编”的地理标志。当然，要获得地理标志的保护，也应满足一定的程序和条件，如需要保证产品的制作程序和质量等。
一个成功运用地理标志帮助传统知识商业化的例子来自美国新墨西哥州的印第安部落。当地的印第安手工艺人在其制造的陶器或珠宝上标记象征当地部落的特别图案等标记，每年就可在这些手工艺品的商业销售中获取8亿多美元的收入。为此，当地立法机关特别制定了《印第安人艺术和手工艺保护法》，以保证这些制品是“真正的印第安人手工艺品”。[77]
除上述具体知识产权形式外，也可利用反不正当竞争的权利对传统知识及其利用提供一种兜底保护，以弥补具体的知识产权形式不能保护或保护不周的缝隙，保证有关商业活动的正常进行。例如，可诉诸反不正当竞争法对商业秘密、商标、商号、地理标志等不同知识产权客体进行保护，以保护传统知识持有人的合法权益。
六、对传统知识的特别法保护和利益分享机制
如上所述，利用当今知识产权体系仅能对部分传统知识提供保护，并且，即使对于能够得到保护的传统知识，也不能够保证知识产权是其最理想的保护形式，或者是能够保证传统知识可持续开发和利用的最佳方式。因此，有进一步探讨利用特别法对传统知识进行保护的需要。
有人曾提出传统知识的积极保护和防御保护概念，以区分不同种类的保护行为和保护策略。其中，积极保护是指传统知识持有人通过申请专利或诉诸其他特别权利对传统知识进行保护，防御保护则是指传统知识持有人根据法律或法规的规定阻止他人对传统知识主张知识产权等权利的保护。积极保护可具有消极保护之功能，例如对某种传统知识申请了专利就可防止别人对它的占有，反之亦然，消极保护也可具有积极保护之功能，在二者之间并未有清晰的界限。[78]
可以看出，此种积极保护和防御保护的二分法，与以赛亚。伯林的积极自由与消极自由概念有某些相通之处：积极自由是为某行为的自由，消极自由是不为某行为的自由；积极保护是主动要求权利并行使其权利之过程，防御保护是禁止他人主张并行使某权利之过程。我们因此也可把积极保护和防御保护称为传统知识持有人的积极权利和消极权利。
对积极权利和消极权利的划分具有切实的实际意义。如本文上述，在很多情形下，鉴于传统知识未必能够满足当今知识产权体系的要求，或者因经费缺少等实际困难，传统知识持有人就未必能够实际拥有和行使相应的专利等知识产权，也就未必能够行使其积极权利对相应的传统知识进行积极保护；但另一方面，传统知识持有人却可方便、自由地行使其消极权利进行防御性的保护，以防止别人对这些知识的不当占有或独享其收益的使用。这对于制止当今在不发达国家频繁发生的“生物海盗”或“文化海盗”行为应属有效。
以上第五部分探讨了如何利用当今知识产权体系对传统知识进行保护，属于一种积极保护，但正如该部分所分析，其作用和可依赖程度都有所不足，因此有进一步探讨其他形式的积极保护和防御保护的需要。本部分将重点讨论对传统知识的特别法保护和与其相关的利益分享机制。其中，对传统知识的特别法保护属一种积极权利或积极保护，利益分享机制则可理解为一种消极权利或防御保护。
“特别法”是针对某类特别客体设立的自成体系的一种法律，相应的权利称为“特别权利”（sui generis rights）。[79] 一般而言，特别权利或特别法是针对现有法律不能完善解决之客体而设立，例如，在当今知识产权体系中，植物新品种权（育种者权）和集成电路布图设计（拓扑图）权就分别是针对两类特殊客体设立的特别权利。下面本文就来探讨对于传统知识的特别法保护问题。
在具体分析对传统知识的特别法保护之前，本文希望首先明确以下几点：
第一，利用特别法保护传统知识的必要性。如上文所述，当今知识产权体系不能为传统知识客体提供全面的保护，并且，即使对于可以利用当今知识产权进行保护的部分传统知识，也有保护期太短等制度性缺陷。因此有必要通过设定特别权利的形式为传统知识客体提供更多和更全面的保护。WIPO报告也显示很多传统知识持有人希望能够为传统知识提供一种特别保护。[80]
第二，利用特别法保护传统知识的可行性。根据知识产权法的基础理论和实践，从17世纪到今天的四百年间，整个知识产权法律体系都一直在演化，其中针对任何客体所设定的权利都不是与生俱来，而是随着社会的发展而逐渐被纳入，知识产权体系中最重要的两种权利（专利权和版权）就是如此。例如，现代意义上的专利权诞生于17世纪（其标志为英国1623年的《垄断法规》），版权诞生于18世纪（其标志为英国1709年的《安娜法令》）。对于该体系中的特别权利而言也是如此，如20世纪50、60年代引入的植物新品种权和80年代引入的集成电路布图设计权等。因此有理由相信，可以通过设定特别权利的方式为传统知识提供更多和更全面的保护。[81] 可行性的另一层含义来自于当今世界很多国家尤其是发展中国家的立法和司法实践。例如，泰国、秘鲁和巴拿马等国家对各自传统知识的立法实践就已证明，可以通过特别法的形式为传统知识提供特别的保护。
第三，应理解鉴于传统知识客体的复杂性和性质各异，因此希望通过一种“一揽子”的特别法对所有传统知识客体提供保护的想法可能并不实际。换言之，通过特别法保护传统知识也不可能毕其功于一役，而应对传统知识的三类客体作分别对待。具体而言，对于传统标记，因为利用当今的商标法（包括地理标志）就可为之提供相对完善的保护（包括在理论上不受时间性的限制），因此并无太多为之提供额外的特别法保护的必要。因此，本文也将主要集中于对民间文学艺术表达和传统科技知识进行特别法保护的探讨。
第四，在通过特别法为民间文学艺术表达和传统科技知识提供保护时，应针对二者的特点作区别性的对待。具体而言：
科技知识关注的基本是一个事物的具体技术解决方案，更注重技术性和方案的可行性，因而更具有功利性，在其发展进程中也更大程度地表现出新、旧技术间的继承性、累积性和新技术对旧技术的淘汰。或者说，科技知识的历史继承性和相应的效果累积更明显和更直接，新的科技知识一般都会优越于旧的科技知识。例如，21世纪的高性能飞机，其技术离不开约一百年前莱特兄弟的飞机发明和其后无数技术进步的累积，因此我们可以说如果没有莱特兄弟的飞机发明就不能保证会有今天的飞机制造技术；同样地，如果没有1928年弗莱明对青霉素的发现，也很难保证能够有今天的抗生素产业。但另一方面，一旦有了今天的飞机制造技术，则没有必要再行保护莱特兄弟当年的飞机发明。
鉴于此，本文认为，再对已经陈旧的、过时的、事实上已经进入公有领域的传统科技知识主张特别法的保护并无太大意义，因为这样做很可能会加大社会运行的成本，侵犯到社会公共利益。因此本文主张，对于传统科技知识的特别法保护（如果需要的话）更应涉及新的而非陈旧的科技知识，相应的保护时间也应较短（属于技术秘密者除外）。
相比较而言，文学艺术作品注重的是对思想的表达，虽说人们的思想之间可有很多相似之处，但就其表达形式而言，却是千差万别，因此文学艺术作品就在表现出其历史继承性的同时，也与个人人格更加紧密地联系在一起，也在很大程度上表现出独立性、多样性或发散性。例如，20世纪毕加索的抽象派作品并不必要脱胎于15-16世纪达芬奇的油画（尽管相关的透视技术、画技或画法有可能是连续的，因而可能有着更为明显的继承性）或中国八大山人的作品；梵高的作品独立于莫奈的作品；鲁迅的作品中尽管有哲人尼采的影子，但却完全是鲁迅先生的思想写照，完全是鲁迅的作品。
鉴于此，本文认为，对于文学艺术作品而言，我们更有理由为之提供更多的保护，对于“传统的”民间文学艺术作品亦然；并且，如果制度设置合理，即使对于民间文学艺术作品进行长时期的保护，也不必然对后世的创作造成障碍。因此本文主张，可通过特别法对民间文学艺术表达提供更多和更长时间的保护。
第五，为传统知识提供保护的特别法是否也适于作为当今知识产权体系的一部分？依据WIPO的全球调查，很多传统知识持有人或本土社区认为这样的特别法不应属于当今的知识产权体系。[82] 这可能反映了本土社区对当今知识产权体系的不认可。如根据WIPO报告的总结，传统知识持有人认为，传统知识的整体性、集体起源和通过口头传播与保存的特性可能并不适应利用当今知识产权进行保护。[83]
本文认为，不宜断然肯定或否定对传统知识提供保护的特别法是否应属于当今的知识产权法体系。这有两方面的考虑。一方面，当今知识产权法体系的一些基本原则可能并不完全认可对传统知识的特别法保护，反映到法律的层次，就是并不能够保证当今的知识产权公约或条约（如TRIPS协议等）愿接纳这样的特别法保护；但另一方面，鉴于当今知识产权法体系能够为传统知识（尤其是新创造的传统知识）提供必要的保护，因此主张特别法完全脱离于知识产权法体系可能也并非明智之举。并且，保护传统知识的特别法也不应是单一的一部法律，而可能是几部法律的联合，其中一些可能会更多地涉及到民事法律，另一些则可能会更多地涉及到行政管理等。因此，本文更愿认为保护传统知识的特别法应是兼具私法和公法特点的特别法。
以下分别探讨对民间文学艺术表达和传统科技知识的特别法保护。
1.对民间文学艺术表达的特别法保护
在著作权框架下实施对民间文学艺术表达（作品）的特别法保护，是我国《著作权法》立法之初就有的设想。于1990年9月7日通过、自1991年6月1日起施行的《著作权法》第六条规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这一条在2001年对《著作权法》的第一次修改中仍得到保留。虽然十多年过去了，但有关的保护条例却并没有规定出来。这种立法上的延迟虽已引起知识产权法学界和民间文学艺术界的无奈和不满，但正如本文开篇所述，如果我们能够放宽视野，则可能会看到这种延迟自有其存在的理由。
与现代文学艺术作品相比，民间文学艺术作品具有自己的一些特点，这些特点连同《著作权法》规定的一些基本原则有可能构成对民间文学艺术作品提供全面保护的障碍。例如，有学者列举了权利保护期限、独创性要求、固定要求、集体创作性和著作权限制制度等方面作为利用版权保护民间文学艺术作品的难点。[84] 但本文认为这些观点值得进一步的分析。
具体而言，在以上所谓的难点中，本文认为，固定要求和集体创作等特性不构成对民间文学艺术作品提供版权保护的障碍，因为《伯尔尼公约》并未把固定作为作品获得保护的一个必要条件，而是交给各国国内法决定，而我国《著作权法》则明确规定对于口述作品的保护；《伯尔尼公约》和我国《著作权法》也并未对作者的属性做出限制，因而集体作者并不必然地被排除在保护之外（关于主体的讨论具体可参见本文第四部分）。
本文认为，可构成利用一般著作权保护民间文学艺术作品的主要障碍包括：首先，对于流传已久的民间文学艺术作品，在形式上看它们已经进入公有领域（可能在著作权制度诞生之前作品就产生或已经超过保护期），因此不可能再在著作权法体系下主张权利；其次，与之相对应，现行著作权法所规定的保护期对于某些已经流传久远并具有重大意义的作品（如《格萨尔》）没有太大意义；再次，民间文学艺术作品间存在着广泛的借鉴和传承现象，产生了相互之间主体框架或主要情节相同但同时也有很多差异的变体，对它们如何认定和对待？
例如，约诞生于公元前后至公元5、6世纪的《格萨尔》，到公元7－9世纪即吐蕃王朝鼎盛时期其框架已基本成型，并在公元10世纪后得到广泛流传、丰富和发展直到今天，在其长期的传承过程中，经过广大民众和讲述者的加工，《格萨尔》出现了很多异文本和变体。这些不同的异文本和变体经不同的民间说唱艺人讲述，虽然在主要情节和主体内容方面大体相同，但在具体内容、具体情节和细节上又各有特点，“同中有异，异中有同，各具特色”，自成体系。并且，难能可贵的是，《格萨尔》至今仍在青藏高原被广泛传唱，仍处于不断的演化之中。[85] 那么问题就是，如何对待不同民间说唱艺人说唱的不同版本（变体）的《格萨尔》？
可以理解，利用一般著作权法的原理和规则，很难克服以上障碍从而对民间文学艺术作品提供全面和长期的保护，因此，就有利用著作权法的特别法对民间文学艺术作品提供特殊保护的需要。
根据以上分析，可以推知一个较为完善的保护民间文学作品的特别法应至少能够具有如下特点：第一，能够为已流传久远的民间文学艺术作品提供追溯性保护；第二，能够延长保护期；第三，能够为各种变体提供保护。
以上几点在一定程度上都是可辩护的。首先，根据《伯尔尼公约》的规定及其含义，为已经“临时进入”公有领域的作品提供追溯性保护是一件可接受的做法（但为表面上已经“进入”公有领域内几百年甚至上千年的作品提供追溯性保护已远非《伯尔尼公约》的视野所及）。[86] 其次，延长著作权的保护期已成为当今世界尤其是发达国家的一个趋势，例如一些国家已经把保护期延长至作者去世后70年（但若以此主张对民间文学艺术作品提供永久保护也可能招来缺乏道德基础的批评）。再次，不同变体可作为不同的作品受到保护，是因为尽管其主体结构（母题及其组合）、主题或“思想”相同或相似，但其表达形式却是不同的。
其实，关于相同主题（及主体结构）的不同变体作品的区别保护，涉及到作品的独创性要求。有学者主张著作权法（的特别法）应加强对作品独创性的要求，以制止他人对民间文学艺术作品的简单改编就能够获得新的作品和新的著作权保护，从而可能阻碍民间文学艺术作品的传播。[87] 这虽然有一定的道理，但可能会有具体操作上的困难。例如，如何设立具体的判断标准？如何判断对一部传统作品的改编是否就可构成新作品？此外，更严重的问题是，如果坚持此标准，则可能会使我国的一些重要民间文学艺术作品得不到特别法的保护。例如，我国傣族史诗《兰嘎西贺》对印度古代史诗作品《罗摩衍那》的明显借鉴，使它们之间具有很多相似性。[88] 如果从现代著作权法的观点来看，前者可能构成对后者的抄袭，因而不仅得不到相应的著作权保护，还可能因此被判侵犯了他人的著作权（如果有的话）。
进一步，鉴于民间文学艺术作品的复杂性、水平的差异和对本土社区或种族的意义不同，本文主张，即使利用特别法对民间文学艺术作品进行保护，也应作分别对待：对于意义重大、结构复杂、举世闻名的史诗类作品，可先通过特别法形式予以保护，而对于意义不大、结构简单、已经进入公有领域的民间文学艺术作品可暂时不考虑保护。这种依附于实用主义价值判断的区别对待观点和做法虽然有可能招致批评，但这么做一方面可以降低具体立法和管理的技术难度（因为涉及的对象毕竟较少），另一方面也可同时获得更多道德伦理上的辩护（因为在本民族或种族已流传久远和对本民族意义重大）和立法进程中的实际支持。
对于史诗作品的特别法保护，本文认为可以借鉴我国《传统工艺美术保护条例》的做法，制定相应的《史诗作品保护条例》，在著作权法的框架下，结合行政管理和保护措施，对史诗作品提供全面保护。本文在此进行初步探讨。
首先是对史诗作品的定义。《传统工艺美术保护条例》对传统工艺美术的定义是“指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。”[89] 借鉴此做法，本文建议对史诗作品可定义为“在一个民族或民族地区流传百年以上，流传区域广、世代口耳相传或以文字相传，具有鲜明的民族风格和特色，在国内外享有声誉的史诗作品。”
其次，建议对史诗作品实行“认证与保护”的总原则，即在对作品进行认证的基础上给予适当的著作权特别法保护。例如，可以授权国家版权局或其下设的认证委员会对流传于我国各地区和各民族的史诗作品给予认证、公布和保护。对此可借鉴《传统工艺美术保护条例》规定的评审、认证和公布制度。[90]
第三，对于认证和公布后的史诗作品，可在两方面予以保护：
其一，要求国家有关部门及其地方对应机构对我国的史诗作品进行搜集、整理和出版等文献化工作，为史诗作品建立文字（也包括电子）档案，在杜绝其灭失之虞的前提下，扶持和促进史诗作品的有效利用和传播。[91]
其二，赋予其永久的著作权保护。相应的著作权权利可援引我国《著作权法》对于一般文字作品赋予的权利并作稍许修改。可规定精神权利包括署名权、修改权和保护作品完整权。鉴于史诗作品都属已发表作品，因此可不规定发表权。[92] 史诗作品的署名可以署其创作及流传民族的名字，如《格萨尔》可署名为藏族史诗、《格斯尔》和《江格尔》可署名为蒙古族史诗、《玛纳斯》可署名为柯尔克孜族史诗等。修改权可包括由说唱艺人主动修改的权利和禁止本民族之外的人进行未经许可的修改的权利等。相关主体的职责可按照本文第四部分的论述，由专门成立的本民族史诗作品保护委员会或其信托组织行使。
相应的经济权利可包括：复制权、发行权、出租权、表演权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、整理权、注释权（即整理、注释史诗作品的权利）和其他权利。[93] 对于相应的收益，可通过公平分配机制用于本民族的公益事业，尤其是文化发展和传播事业，其中也包括对于史诗作品的保存和传播。
第四，对于尚健在的史诗说唱艺人，可经国家版权局组织的评审机构评审并授予“史诗说唱艺人”荣誉称号，也应在其说唱的史诗作品的著作权收益中拨出适当比例对其予以物资奖励，或直接由地方政府予以奖励或长期资助。这样做，是希望能够更好地保存和传播史诗作品，保证史诗的创作和传播事业后继有人。[94]
第五，为保护社会公共利益，促进史诗作品的保存与传播，应在条例中考虑设立《著作权法》中通用的著作权限制制度。限制制度可包括合理使用制度、法定许可制度和强制许可制度。依据我国《著作权法》，可在条例中规定合理使用制度和法定许可制度，以平衡和保护社会公共利益。[95]
第六，对于相应侵权行为的法律责任（包括民事、行政和刑事责任）和执法措施，可参照《著作权法》的规定予以认定和处理。例如，民事责任可包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失；处理机关可包括行政机关和司法机关。[96] 相应的权利主体可是本民族或本社区为此专门成立的委员会、相应的信托机构或地方政府等（具体可参见本文第四部分的论述）。
鉴于史诗类作品是一种特殊类别的民间文学艺术作品，因此可期望对它的特别法保护能够为全面保护民间文学艺术作品提供可资借鉴的模式，积累相应的经验。
2.对传统科技知识的特别法保护
上文已经论述，对于已经进入社会公有领域的传统科技知识再行特别法保护并无太大意义。因此，本文在此将主要关注对于尚未进入公共领域的传统科技知识的特别法保护。
尚未进入社会公有领域，如果以现代知识产权制度的语言叙述，则指相关传统科技知识仍在传统知识持有人的实际占有与控制之下。因此权利人可通过专利、商业秘密或其他知识产权形式为其寻求保护；但如果认为专利保护期限太短或有关传统科技知识不能满足可专利性的话，则一般可通过商业秘密或其他形式的特别法给予保护。
我国《传统工艺美术保护条例》就是一个通过特别法保护传统知识的较好例证。该条例保护的客体传统工艺美术其实就是一种传统技术知识，具体而言是指一种手工艺品种和技艺。[97] 在针对传统工艺美术技艺的保护中，该条例规定了多种保护措施，包括：国家“对其工艺技术秘密确定密级，依法实施保密”；[98] 从事传统工艺美术产品制作的企业应建立、健全传统工艺美术技艺的保护或保密制度，相关工作人员应遵守国家有关法律、法规的规定，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密；[99] 对于有关侵权行为，其中包括“窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密的”，也规定了一定的行政责任和刑事责任。[100] 根据这些规定，可推知本条例所保护的传统工艺美术技艺仍应处于秘密状态，仍属技术秘密。
换句话说，《传统工艺美术保护条例》所规定的特别权利之所以能够存在，是因为它所保护的工艺仍处于秘密状态，仍属尚未公开的信息。因此可以理解，对于传统科技知识提供保护的特别权利或特别法，其实质仍应是对技术秘密的保护，因此只有对于尚未进入公有领域的传统科技知识才可进行保护。相反地，如果主张对于已经进入公有领域的传统科技知识进行特别法保护，就既难获得法理上的论证，也难以在实践中得到实现。
其实，《传统工艺美术保护条例》为传统手工艺品种和技艺提供的保护综合包括了著作权、商业秘密权和反不正当竞争等权利的保护，也同时涉及到行政机关的管理和参与，因此属于一种私法和公法相结合的特别法保护。
由以上可知，无论是从法理基础观察，还是从现实可行性考察，也无论是对于民间文学艺术作品还是对于传统科技知识，在现阶段都不能够保证可通过特别法的形式对所有传统知识领域内的客体提供全面的保护。这是因为，即使通过特别法，也应有必要的法理支撑和现实可行性的保证。
以下将探讨在当今世界广受关注的利益分享机制，希冀从另一角度扩大传统知识保护的视野。
3.对传统知识的利益分享机制
获取和利益分享（access to and benefit sharing，以下简称“利益分享”）本是CBD针对生物资源的有效利用而设立的一种旨在促进资源拥有者和开发者互惠的一种机制。一般而言，本土居民与自然界生活得更为贴近，对自然界及其生物资源有更为深入广泛的了解，其传统知识可能和生物资源有着更为密切的关系，更可能保证对生物资源利用的可持续性。为此，CBD特别强调传统知识在保护生物资源和生物多样性中的作用，鼓励传统知识持有人参与对生物多样性的保护和持续利用，并公平地分享因传统知识利用获得的利益。[101]
本文在此讨论对传统知识的利益分享机制有两层含义：其一，传统知识与生物资源有着密切联系，因此对一些传统知识（尤其是传统科技知识）的利用离不开生物资源；其二，即使对于传统知识本身，在不涉及生物资源的情形下，也可借鉴此机制以保护传统知识持有人的利益，并以此弥补法律（包括如上讨论的知识产权法和特别法）对传统知识保护的不足。
然而，本文也希望能够申明，虽然生物资源与本土居民和传统知识有着极为密切的关系，并且有人也因此主张对传统知识的保护应包括对相关生物资源的保护，[102] 但本文仍主张把生物资源保护与传统知识保护分开。这是考虑到，虽然与生物资源的保存与利用有关的很多知识都可归为传统知识，但无论如何，生物资源本身都很难被归入传统知识之中。因为生物资源本身作为一种自然形成并生长的生物物种，其发现者或利用者很难主张有自己的“知识”隐含于其中，并因而能够对它主张独占的权利。[103] 例如，虽然李时珍发现或辨别了很多中草药物种，并将其知识汇编成《本草纲目》，但他却很难对其中的物种主张独占的权利。原因可包括：发现者既不能论证其独占具有合理的法理基础，也不能保证其占有或使用是事实上排他性的占有和使用。WIPO报告也显示，只有南太平洋地区的少数接受调查者表示应保护与其传统科技知识（包括传统农业、医药和生态知识等）相关的生物资源；[104] 其他大部分地区的接受调查者仅表示关注对与生物资源相关的“传统知识”（包括利用方法等）的保护。[105]
因此，为保持传统知识的“纯洁性”，并有利于实现对传统知识的保护，就像本文第三部分主张把有形文化财产排除在传统知识客体之外一样，本文也主张在传统知识客体中排除生物资源。这并非意味着本文不主张对生物资源的保护；恰恰相反，本文同样主张对生物资源实施保护，但只是认为对生物资源的保护不宜放在“传统知识”名下实现。因此，本文主张对传统知识及相关的生物资源实行分别的、也可以是同时的保护。如下讨论的利益分享机制就可帮助实现这一目的。
依照CBD，生物资源的利益分享机制主要涉及四个基本要素或保证措施：（1）确认一个国家对其生物资源拥有主权；（2）对生物资源的利用应取得其主权国的事先知情同意；（3）利益分享应建立在相互同意的条款之上；[106] （4）应有必要的机构保障和财政支持。[107] 同样地，要实现对传统知识的利益分享，也至少应坚持四个条件：（1）确认对传统知识的权利；（2）对传统知识的利用应取得权利人的事先知情同意；（3）利益分享应建立在相互同意的条款之上；（4）应有必要的机构保障和财政支持。
首先是对于传统知识权利的确认。只有对某种客体拥有权利，所有人才有权要求他人给予尊重，防止别人未经许可的使用，和在别人的许可使用中分享其收益。针对传统知识而言，其拥有人可视具体情形，分别通过知识产权法或特别法取得权利。这样才有合作和利益分享的基础。
当然，无论是知识产权还是特别权利，都有一定的条件要求（如专利法要求客体应具有可专利性、特别法可能要求客体尚未实际进入公有领域等），如果某种传统知识不能满足法律所要求的这些条件，则不能获得相应的权利。但此情形仍不意味着该种传统知识的持有人完全不能主张利益分享。因为如果传统知识持有人能够实际地控制这种传统知识或与之相关的生物资源，或掌握如何能够更有效地利用这种传统知识，则仍可能要求开发者给予利益分享。
其次，是事先知情同意。这意味着开发者应得到传统知识持有人在充分了解合作内容、过程、结果和利益分配模式等所有方面后的同意。再次，利益分享的相互同意条款是指双方自愿达成的条款，也意味着不得违背本国法律的禁止性规定。利益分享可包括多种方式，如直接经济补偿、对经济收益的分享、对信息的共享、对知识产权的分享、开发者对传统知识持有人在其他方面的补偿和帮助等。最后，也同样需要满足必要的机构设置和财政支持条件，尤其在传统知识（及与之相关的生物资源）尚未有赢利的情形下。机构的设置又和本文第四部分对主体问题的讨论有关。例如，特别设立的传统知识管理委员会或基金会或地方政府等组织都可充当基层的管理机构，帮助实施针对传统知识的利益分享。
当然，对于传统知识或生物资源的利益分享，合作双方应通过签订合同的方式，明确双方的责、权、利，保证合作的顺利进行。此合同应受《合同法》及一般民事法律的约束。
尽管对于生物资源或传统知识的开发利用在当今世界已蔚然成风，但鉴于现实的复杂性，针对利益分享机制仍有许多问题存在。例如，在现代经济体系和法律制度（包括知识产权）的制约下，在发达国家的开发者和发展中国家或不发达国家的传统知识拥有者之间就存在着根本的不平衡，无论从何种角度而言，传统知识拥有者都属弱势群体，并很难在双方的合作中得到“公平的”利益分享。并且，即使在国内环境下，在国家、传统社区和个人之间的利益分配不平衡现象仍然存在。对于某种传统知识横跨几个地区甚至国家的情形，事情可能会变得更为复杂。
总之，尽管利益分享机制仍有很多待完善之处，但仍不失为一种较实用的保护传统知识的方式。这种方式虽可理解为一种防御性的消极保护，但其实现仍离不开积极权利或积极保护的配合。
七、从权利到行动：如何利用当今法律全面保护传统知识？
以上第三和第四部分分别探讨了传统知识保护涉及的客体和主体，第五和第六部分分别探讨了对于传统知识的知识产权保护和特别法保护，本部分将结合相关的国际公约、一些国家的具体实践和我国的具体实例，总结如何利用当今法律体系对传统知识提供全面的保护。在此之前，本文仍需阐述或澄清一些理论问题。
第一，传统知识保护与公共利益平衡。大部分传统知识持有人要么为本土居民，要么为发展中国家或最不发达国家的居民，在现代经济体系和法律体系下，无疑处于弱者的地位。但是本文认为，却不应把“弱者”等同于“社会公众”，二者是不同的两个概念：从理论上讲，弱者未必能够构成社会公众的主体，因而也不能够代表社会公众。因此，对传统知识的保护也涉及到与社会公共利益的平衡问题。并且，与现代科技知识或现代文学艺术作品相比，传统知识因为在社会中流传时间更长、传播范围也可能更广，因而与社会生活的密切程度可能更高，对它们的保护也更有可能涉及到社会公共利益。因此在立法和司法实践中更应该谨慎行事。学者们也更应该谨慎立论。
例如，曾有人表示关注对于我国民间故事“木兰从军”的法律保护，对美国好莱坞制片商根据此民间故事改编制作了动画片《花木兰》是否侵犯了我国可能拥有的某些在先权利进行追问。[108] 虽然从民族感情上讲，一个美国制片商利用了在我国广为流传的一个民间英雄故事大发其财不易接受，但如果从知识产权法原理出发，则很难为此主张权利。因为假如我们（通过知识产权法或特别法）能够对我国的所有民间故事、民间传说、神话、寓言等一切流传已久的文学艺术作品进行追溯性保护，则很可能会极大地侵犯到社会公共利益，影响正常的社会生活。例如，如果法律追溯保护“木兰从军”、“嫦娥奔月”和“天仙配”等民间故事，则分别由“人民艺术家”常香玉主演的著名豫剧《花木兰》、由京剧大师梅兰芳主演的著名京剧《嫦娥奔月》和由著名艺术家严凤英主演的黄梅戏《天仙配》等一大批戏剧、电影作品等也可能被判侵权，社会岂不因此乱套？
如果有人主张内外有别，即我国人民可以自由使用这些民间文学艺术作品，但外国人应经许可后付费使用，也肯定行不通。因为这一方面违背了《伯尔尼公约》和TRIPS协议规定的国民待遇原则，另一方面也极有可能引发外国对我国的同等对待，从而导致我国文化发展事业的巨大被动。例如，无论是“曹冲称象”或“黔之驴”等民间故事，还是古代小说《西游记》或傣族史诗《兰嘎西贺》等都有明显借鉴印度古代作品的痕迹。[109]
总之，对传统的民间文学艺术作品的过度保护，极有可能侵害到社会公共利益，也因而可能阻滞甚至破坏社会的文学和艺术事业的继承和创新（对史诗类作品实施特别保护的论述见本文以上第六部分）。对于科技知识的继承和发展也是如此。
因此应明确，即使对于弱者的保护也应注意平衡社会公共利益。体现到制度上，即无论对于传统知识提供任何形式的法律保护，都应有保护社会公共利益的具体规定。例如，在利用著作权法或其特别法保护民间文学艺术作品时，可考虑设置一般著作权法具有的合理使用制度、法定许可制度或强制许可制度等；[110] 在利用特别法保护传统科技知识时，也应有类似的例外规定。
第二，涉及传统知识保护的权利可能与其他权利相冲突。本文在第三部分论及传统知识客体时曾经申明，对于一些濒临灭绝或生命力已经衰弱的传统文化，对其承载物如文学艺术作品等设置过多的权利，未必能够保证其存在并促进其发展，因为要保存、保护和发展一个传统文化，需要各方面因素的综合。针对这点有学者论述到：“如果（传统）社区不能保有其土地、传统文化和生活方式，那么所有这些法律手段并不足以防止传统知识的消失。对本土社区传统生活空间的破坏阻碍传统知识持有者像从前那样生活，或导致他们一起消亡。事实上，过分强调传统知识的知识产权可能会使注意力从真正危及传统知识保存的因素上移开，它们包括土地保有的安全性、对资源的控制、尊重传统文化和传统的所有权。”[111]
如果从权利的角度出发，我们也可看到相关权利有可能发生冲突。例如，法律可赋予本土居民保护和保存其传统文化、传统生活方式（包括习俗、仪式和服装等）和传统生态环境（包括居住方式、耕作方式、畜牧方式等）等的权利，但根据“权利即义务”的道理，本土居民同时也可能会被要求履行相应的义务，如穿着传统民族服装、住吊脚楼、不得随意拆除传统民居加盖现代楼房等。
这样的权利（义务）很可能与本土居民的自主权或自决权等相冲突。例如，尤其是对于年轻一代的本土居民，显然他应有权利追求他认为是舒适的、现代的甚至是“摩登的”生活，包括对摇滚乐的喜爱而不是传统民乐、对当今社会主流语言的学习和使用而不是本民族的语言、对设计可能更加合理的现代居室的偏爱而不是传统民居等。此种情形下，对传统文化或传统知识的过度权利设置和保护反而可能会产生负面效果，妨碍本土居民其他权利的行使，使之可能产生抵触情绪而不利于对传统知识的保护和传统文化的可持续发展。
因此，从人权角度出发为保护传统知识辩护并不能够保证产生确实的正面效果。
第三，不能期望利用一种权利或法律就能够为传统知识或传统文化提供全面的保护，而是需要综合各种权利或法律才可为之提供较为完善的保护。对于这点，前文已有论述。其实这和现代知识或现代文化需要包括众多权利或法律的现代法律体系为之提供综合性保护一样。具体而言，对传统知识的保护既需要现代法律体系中的私法作为主要保护工具，也需要公法的积极参与。前者可包括知识产权法、合同法和一般民法规则等，后者可包括宪法、行政法和刑法等，还有可同时兼具私法和公法性质的特别法。此外，还可考虑利用传统社区的习惯法规范和利益分享机制等。[112]
以下将结合具体的国际和国内立法及司法实践探讨如何对传统知识进行尽可能全面的保护。
1.涉及传统知识保护的国际组织和国际公约
作为当今国际论坛的一个重要议题，传统知识保护问题为许多国际组织和国际公约所关注。早在1957年，国际劳工组织就希望通过签署公约（ILO107）促进保护本土文化，但该公约所实际起到的作用却很有限。从1967年开始，《伯尔尼公约》通过保护“作者未明之未出版作品”开始有限度地保护民间文学艺术作品。[113] 现对与传统知识保护有关的国际机构和公约简介如下。
（1）人权公约
对于保护传统知识而言，人权公约等基础性法律文件具有基本地位。这些文件主要包括《世界人权宣言》（1948）、《民事和政治权利国际公约》（1966）和《经济、社会和文化权利国际公约》（1966）。
这些重要的国际人权文件可被援引作为保护传统知识的权利来源。例如，《世界人权宣言》规定：“每个人都有权利保护来自其为作者的任何科学、文学和艺术作品的精神和物质利益。” [114] 相同的内容也出现在《经济、社会和文化权利国际公约》中。[115] 本土居民可依据这些条款对其智力创造成果主张权利。
此外还有专门用来保护本土居民权利的《联合国本土居民权利宣言草案》。根据该草案，本土居民应享有的权利包括对土地和环境的权利、自决权、对教育、宗教和信息的权利、拥有传统知识和知识产权的权利等。[116] 例如，草案规定，“本土居民有权拥有和控制他们的智力和文化财产，其中包括本土的科学、技术、基因、种子、医药、植物群落、动物群落、语言、文学、设计、视觉与表演艺术。” [117]
可以看到，该草案意图对与传统知识相关的尽可能多的客体（包括传统知识和本文并不主张放入传统知识概念中的有形文化财产、生物资源和语言等）进行保护。该宣言草案如果能够在将来得到通过，则可望成为保护传统知识的一个强有力工具。但本文对于它可不经修改而能够顺利通过表示怀疑。从20世纪90年代初到现在，草案出台已有十余年的时间，仍未有大的进展，似乎也可印证本文的顾虑。
（2）联合国教科文组织和世界知识产权组织
作为与传统知识保护关系较为密切的两个联合国机构，UNESCO和WIPO曾先后联合推出过两个单独的示范法条款，分别是《发展中国家版权保护之突尼斯示范法》（1976）和《为保护民间传说防止非法利用和其他损害行为之国内法示范条款》（1985）。其中，前者规定民间传说不需要“固定在一些物质载体上”就可获得版权的保护，借此补充《伯尔尼公约》的不足。[118] 后者则希望更全面地解决这些问题，如规定合理使用的条件和违禁使用的惩罚，也尝试发展相应的国际标准。[119] 这两个示范法虽然提供了一定的示范条款，但它们在保护传统知识方面起到的实际作用却是有限。
作为专门促进知识产权保护的联合国组织，WIPO近年来在全球范围内对与传统知识有关的事务进行过广泛调查，如WIPO报告所涉及的传统知识事实调查，还有与联合国环境保护署（UNEP）共同进行的案例研究。WIPO已经在其成员国之间建立起“保护知识产权和基因资源、传统知识和民间传说的政府间委员会”，以探讨利用知识产权保护传统知识的可能性。[120] UNESCO也有具体的促进行动。
（3）世界粮农组织
在保护传统知识方面，世界粮农组织（FAO）最重要的文件就是于2001年通过的《食品及农业用植物基因资源国际条约》（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture）。该条约其实是FAO的《植物基因资源国际约定》的后续版本。[121] 该国际条约以保护食品和农业用植物基因资源为宗旨，强调保护农民权，主张采取获取和利益分享机制，并发起“全球行动计划”。条约强调，“在采取措施保护和促进农民权时，包括：（a）保护与食品及农业用植物基因资源有关的传统知识…”[122] 该条约已于2004年6月29日正式生效，但其成员国尚少，我国也尚未签署和加入此条约。[123]
（4）生物多样性公约
于1992年通过的CBD是当今世界保护生物多样性最重要的国际公约，它旨在通过多方面的工作和途径以保护生物多样性，其中包括对传统知识的保护。CBD通过其第8（j）、10（c）、17.2和18.4等条款规定了涉及传统知识利用与保护的诸多方面。
在这些条款中，尤以第8（j）条最为重要。该条款规定了传统知识保护和可持续利用的一个基本框架。首先，它从可有利于生物多样性保护的实用角度描述了传统知识的范围，其次提供了保证传统知识持有人能够参与传统知识利用并从中获益的两个机制，分别是“同意与参与”和“利益的公平分享”。其他条款则分别规定了与传统知识利用相关的一些方面。
鉴于相关的遗留问题尚多，因此在其签署后的10年间，CBD一直试图通过其成员国大会（COP）解决这些问题。到2002年4月，共召开了6次COP，传统知识是其关注的最大问题之一。例如在COP决议II／7（对公约第6和8条之考虑）、决议II／12（知识产权）、决议III／9（公约第6和8条之执行）、决议III／14（第8 （j）条款之执行）、决议III／17（知识产权）、决议IV／9（第8 （j）和相关条款之执行）和决议V／16（第8 （j）和相关条款）中，都涉及到传统知识保护和利用的诸多方面，包括通过知识产权可能提供的保护、利益分享机制和与一些其他国际公约的协调关系等。
然而事情仍并未得到最后解决。在第6次COP大会上通过的《海牙部长级宣言》呼吁要在2002年的“世界峰会”上解决如下问题：重申为完全实现CBD的目标而保护传统知识的必要性；创造和加强伙伴关系以促进保存和维护传统知识，以促进在生物多样性活动上的投资；鼓励人们能够继续和特别地意识到本土社区在可持续保存和利用生物多样性方面的特殊作用；应特别鼓励人们意识到本土社区的权利，并在他们事先同意的前提下，把他们独特的传统知识应用到保存生物多样性和保证可持续发展中去，并促进他们在公约执行中的参与。[124] 当然，2002年的“世界峰会”也并未解决这些问题。
（5）TRIPS协议
在当前的TRIPS协议中并无直接涉及传统知识的条款。但是随着要求把对传统知识的知识产权保护引入该协议的提议的增多，传统知识也在逐渐成为TRIPS协议的一个话题。在WTO的西雅图部长级会议上，来自拉丁美洲的一些国家就曾提议对传统知识进行研究，并建议尝试建立一个保护传统知识的多方法律框架。在于2001年11月在多哈召开的第四次部长级会议通过的《部长宣言》中，其宣称欢迎“WTO和UNEP及其他政府间环境组织的继续合作”，[125] 并要求TRIPS协议委员会分析TRIPS协议和CBD间的关系。[126] 这些可被理解为TRIPS协议试图接触和涉及传统知识话题的努力。
以上是对当今与传统知识保护相关的国际组织和国际公约的简单介绍。可以看到，现在可以援引的涉及传统知识保护的国际公约也仅有CBD和《食品及农业用植物基因资源国际条约》，并且这两个公约的主题并非是专门针对传统知识保护，而分别是保护生物多样性和食品及农业用植物基因资源，因此它们也并不能够为传统知识提供完全的保护，也因而缺乏具体的可执行措施或法律之可诉性。
2.各国的立法尝试和经验
伴随着国际论坛上的努力，也已有不少国家试图通过宪法或法律为传统知识及与之相关的事物赋予权利，提供保护。[127]
在亚洲，泰国1997年《宪法》第六条规定传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定，依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。依此，泰国通过其《传统泰医药知识产权保护法》为其传统泰医药处方提供保护。
菲律宾1987年《宪法》第17章14条规定，政府应当承认、尊重和保护本土文化社区保存和发展其文化、传统和制度的权利。菲律宾1997年的《本土居民权利法》也涉及针对其知识的社区权利。其第247号执行令规定本土社区的权利应受尊重和保护，规定在本土社区进行相关生物资源或遗传资源勘探时，应征得本土社区的事先知情同意，并应遵循其习惯法。[128]
印度在保护传统知识方面做了很多工作，取得了一定成效。在立法方面，其《生物多样性法》（2002）是很重要的一个法律。该法规定：任何人要就基于印度的生物资源或相关的传统知识得到的研究成果获得知识产权，必须事先获得其生物多样性国家管理局（National Biodiversity Authority）的批准；[129] 该生物多样性国家管理局的职责之一是制止其他国家对来自印度的任何生物资源及相关知识授予知识产权；[130] 获取这些生物资源或传统知识之前应获得该国家管理局的批准，而管理局在批准申请人获得生物资源或传统知识时，应规定确保利益公平分享的条款和条件；[131] 中央政府应为地方居民的传统知识提供保护，措施可包括在地方、省和国家层次注册传统知识或以特别法的形式为之提供保护。[132]
在WTO论坛上，印度政府已建议在TRIPS协议中明确规定，如果与CBD规定的事先知情同意原则和利益分享机制不一致，则专利申请不应被授予专利权，以此化解或缓解TRIPS协议和CBD间可能产生的矛盾和冲突。此建议得到了一些发展中国家的支持。
在实践中，印度政府和民间力量也作了很多卓有成效的工作。例如，针对跨国公司频繁利用其传统知识获得专利权的情形，如著名的楝树专利、姜黄专利等，印度一方面向授权机构如欧洲专利局或美国专利商标局等申请撤销这些专利，另一方面则尝试建立“传统知识数字图书馆”，提出传统知识分类办法，以便利专利审查员的检索，从而让相关的专利申请失去新颖性而不被授权。这属于一种防御保护策略。在印度，这种主张“生物海盗”专利无效和传统知识文献化的工作既有政府的参与，也有民间力量的合作和努力如基因运动（Gene Campaign）等。国际专利分类联盟也已同意在传统知识文献化和分类工作方面给予合作。[133] 很多发展中国家包括我国也对此表现出兴趣并尝试研究和参与该进程。
当然，通过文献化工作可对传统知识进行防御性保护，可能使基于传统知识的相关专利申请丧失新颖性，但另一方面也可能使一些本来能够处于秘密状态的传统知识公之于众，从而使传统知识持有人丧失利益分享的机会。由此亦可见证传统知识保护的两难困境。因此在决定是否文献化时，应针对不同情形慎重考虑。
在拉丁美洲，厄瓜多尔1998年《宪法》第84条承认社区祖传知识的“集体知识产权”，其1989年的《知识产权法》第377条为本土社区的集体知识产权保护构建一种特别法体系。委内瑞拉1999年《宪法》第124条规定，保护传统知识的集体知识产权，针对遗传资源及相关知识的任何工作必须为集体利益，禁止对这些资源和传统知识登记专利。
巴西1998年《宪法》第231条规定，承认印第安人的社会组织、习俗、语言、传统和对依传统占有的土地的原始权利，规定国家有责任为之划界，保护它们，并保证尊重其全部财产。其2.052-6号《暂行办法》（2000年12月21日）规定，巴西承认本土社区有权决定使用与遗传资源有关的传统知识，并禁止对这些知识的“非法使用”和其他未经授权的使用。该办法后被《巴西权力执行法》（《暂行办法》2.216-11号，2001年4月26日）所重申并部分修改。
中美洲的巴拿马也通过针对本土居民集体权利的《特别知识产权法》（Law No. 20）以保存其文化身份和相关知识。哥斯达黎加《生物多样性法》第82条规定，在“社区知识产权特别法”名称下，国家明确承认和保护与生物多样性和相关知识有关的本土居民和本土社区的（传统）知识、实践和创新；该权利自然存在，即其存在不需要事先声明、被明确认可或官方的登记。此外该条还强调，对社区知识产权的承认意味着本法、任何特别法或国际法中规定的任何形式的知识产权或工业产权保护皆不应影响这些历史性的做法。可见本法律是在CBD的框架下结合哥斯达黎加的具体国情和传统制定，其宗旨和一些规则与CBD基本一致。
此外，在地区层次，分别有南美洲安第斯组织和非洲联盟组织（OAU）通过相关法律对传统知识提供保护。例如，安第斯组织的《第391号决议》（1996）第7条承认本土居民（包括非洲裔美洲人等）及本土社区在与遗传资源相关的传统知识应用中的决策权利；其后该组织又在《第486号决议》（通用知识产权制度－Common Intellectual Property Regime，2000年12月1日生效）中对涉及传统知识的知识产权问题作了具体规定，如当发明涉及应用传统知识时，应在提起专利申请时附有相关传统知识持有人的书面许可或授权书（第26条第i款），否则即可在任何时间被专利机关判为无效（第75条第h款）。OAU在其发布的《为保护本土社区权利、农民权和育种者权并为调节获取生物资源之非洲示范法》中规定了社区权利、针对生物资源及传统知识的获取和利益分享机制等。欧盟在其《生物技术发明之法律保护指令》的前言中也提到，如果需要，应公布生物材料来源地的相关信息。[134]
以上提到的主要是发展中国家的立法和实践。可以看到，发展中国家或欠发达国家的行动虽然不一致，但彼此间没有根本性的利益冲突，因此可望能够在国际论坛中形成一致的力量。
在发达国家中，美国已通过联邦和州两级立法对以印第安人的知识和实践为代表的传统知识进行保护，如通过注册保护本土美国人部落的官方用徽章，制定《印第安人艺术和手工艺品法》等。美国国会于1976年建立美国民间文艺中心，已收藏很多民间文艺档案，涉及世界各地民间传说和民间文艺的各个方面，包括一百多万件图片、手稿、录音带和录像带，是美国第一个传统生活方式的国家档案馆，也成为世界上最大的此类收藏库之一。[135] 美国在WIPO和WTO论坛上一直主张对传统知识或传统文化应率先依据一个国家的国内法提供保持和保存等保护性行动，而不是开始就采取国际一致的知识产权保护形式。美国在本国的这些做法就成为其论点的一个佐证。
美国于2001年在WIPO委员会第一次会议上发表声明，申明其对于保护传统知识的理解和立场：“…对于得到和超越所有权有如此众多的和不同的期望、目标和本地系统，因此要建立一个有用的、可实施的全球性系统在事实上不可能。‘一刀切’的方式确实可解释为是对本土习俗和传统缺乏尊重的表现。…我们也感兴趣地注意到在一些本土社区内发展起来的地方制度和程序，这些地方制度显然应受到尊重，并且一定要谨慎地避免对其侵犯。总之，正如美国在不同场合所表示，本土和地方社区‘保护’其传统知识、医药和民间文学艺术等很多目标都源于其对自决、健康、正义、文化财产和土地问题的关注。这些重要利益事项一定要在适当的国内背景下得到完整检视。”[136]
考虑到美国在处理本国印第安人的居住地、文化遗产和传统知识中的经验和教训，其说辞并非没有道理。正如本文前几部分所分析，希冀通过一个“传统知识法”或“传统知识保护法”一揽子地解决所有传统知识的保护问题并不现实。美国认为应首先在国内通过立法等手段解决此问题，积累相应的经验，然后在适合的条件下再推广到更广泛的范围内。这样的途径应属可行。如果我们考察知识产权制度的演化历史，就可看到，无论是建立在《巴黎公约》之上的工业产权体系、建立在《伯尔尼公约》之上的版权体系，还是建立在TRIPS协议之上的知识产权保护体系，都基本是在（初始）成员国国内法的基础上通过演化逐步建立的。这可理解为一种形成过程相对自然、基础相对牢固的国际条约演化途径。
当然，对于一个公约的后加入国，其法律体系的建立方向可能相反，即可能是遵循某国际公约或条约规定的框架进行国内法的制定或修订，以满足其要求。但即使在此情形下，仍需有一定的国内法基础或相应的立法基础，才能完善接纳相应的国际条约的约束。
由此看来，先在本国国内通过相应的立法、执法和司法活动尽快保护传统知识，然后再在适当时机寻求更高层次的跨国保护或国际保护，以克服国内法保护的地域性限制（尤其是对于跨国公司不当占有或使用传统知识或生物资源而言），就不失为一种较为实用的途径。上述各国的实践就印证了这点。相反，如果一开始就追求一种国际大同的保护模式，则可能欲速不达，因世界范围内的文化复杂性、多样性和可能的利益冲突等延误了对传统知识的保护良机。近半个世纪的传统知识保护国际论坛成果寥落，也为此作了注脚。
3.我国保护传统知识的立法、司法和社会实践
中华民族拥有上下五千年的文明史，在源远流长的历史长河中，勤劳智慧的中国人民创造了光辉灿烂的中华文化，不仅包括闻名于世的“四大发明”等科技知识，也包括内容丰富多彩、表达形式绮丽多姿的文学艺术作品，还有包括文物和文化遗址在内的众多有形文化遗产。我国还是一个多民族国家，拥有五十多个民族，各民族都有自己的文化特色，且相当一部分保存良好，因此我国具有特别丰富的传统知识，值得我们认真保存、维持和保护，以有利于中华文明（包括其中的每一种文化）的健康发展。因此我国更有理由对传统知识提供完善的法律保护。
但令人遗憾的是，我国在此领域内的立法尚处于起步阶段，还有很多空白领域亟需填补。就法律而言，虽然我国现有知识产权法都可被援引用于对满足条件的传统知识进行保护，但不可否认，我国当今的知识产权体系并非是从保护我国传统知识的目的出发而制定（这同当今通行的知识产权体系一样），因此不可避免地不能为传统知识提供全面和完善的保护。因此有完善知识产权法和利用特别法保护我国传统知识的必要。
具体而言，在法律层次，我国仅有《著作权法》直接涉及到对传统知识的保护。经2001年修正的《著作权法》明确规定了对于“口述作品”、“曲艺作品”和“杂技艺术作品”等与民间文学艺术表达有关的作品的保护。[137] 此外，该法还特别规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。[138] 虽然十多年过去了，该保护办法仍未出台，有关责任部门也因此受到追问或暗示性的指责。但如本文上述，若考虑到现实的复杂性和相关研究工作一直未能得到彻底展开，再加上国际上可资借鉴的成功经验尚不足，因此相应的立法延迟可以理解。但无论如何，《著作权法》规定的在著作权法框架下给予民间文学艺术作品保护的思路应予肯定。
在法规层次，我国于1997年已出台《传统工艺美术保护条例》。如本文第六部分的介绍，本条例是一种结合了技术秘密保护和著作权保护的特别保护手段，其客体是在我国流传已久的具有鲜明民族风格和地方特色、在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺，例如景德镇瓷器的制作工艺等。本条例对于我国众多的手工艺品种和技艺可提供切实的保护。
在地方法规层次，云南省和贵州省分别颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。云南和贵州两省为我国的多民族地区，由这些地区率先制定地方性法规，既可对这些地区丰富的民族民间文化提供尽早的和及时的保护，也可为其他地区甚至更高层次的立法积累经验和总结教训，是较好的立法尝试。
以上是我国与传统知识保护直接相关的立法状况。此外，在法律层次还有与传统知识保护密切相关的《文物保护法》（2002年修正）。该法律保护的客体是文物，即传统知识或传统文化的有形载体，也可称为有形文化财产。如本文第三部分所述，有的国际组织如WIPO在历史上也曾把此类客体归为传统知识的一种，但本文主张对此加以区分，以便为传统“知识”提供更好的保护。根据我国《文物保护法》的规定，文物包括：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址等；具有重要价值的近、现代重要史迹、实物、代表性建筑；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。[139] 可见文物中也包括文献资料、手稿和图书资料等（实物）。这些资料中体现的作品（如某部曾经失传的史诗等）可能作为民间文学艺术作品受到《著作权法》或其特别法的保护，而这些作为实物的资料则可同时获得《文物保护法》的保护。二者的结合就可望为传统知识提供更为全面的保护。
在司法方面，由北京市高级人民法院二审的“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”可称为一个重要案件，值得借鉴。在本案中，法院对与传统知识有关的主体、客体和如何保护等多方面进行了剖析。[140]
法院首先认为，以《想情郎》为代表的音乐曲调世代在赫哲族流传，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。在认定诉讼主体资格时，法院认为，赫哲族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利，赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表，以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼（可参见本文第四部分的论述）。
在认定被告人郭颂的作品《乌苏里船歌》是否为基于赫哲族民歌的改编作品时，法院认为，因为《乌苏里船歌》的中部乐曲的主题曲调与《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同但又有不同与创新之处，可认定《乌苏里船歌》的乐曲中部应系根据后二者的基本曲调改编而成；并且，《乌苏里船歌》的乐曲中部是展示歌词的部分，在整首乐曲中反复三次，因此虽然该歌曲的首部和尾部均为新创作的内容，并达到了极高的艺术水平，但就该歌曲的乐曲整体而言，如果舍去中间部分，整首乐曲也将失去根本，因此可认定该歌曲的中部乐曲系整首乐曲的主要部分；因此，在该歌曲的乐曲中部系根据赫哲族民歌改编而成、而中部又构成整首乐曲的主部的情况下，应认定《乌苏里船歌》的整首乐曲为改编作品。
因此法院维持一审判决，其中包括要求郭颂等再以任何方式使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明是“根据赫哲族民间曲调改编”。[141]
该案的判决依据我国的《著作权法》等法律，在涉及传统知识的主体、客体和权利内容等方面有逻辑清晰的论证，对澄清与传统知识保护有关的一些问题具有切实的借鉴意义。
在社会实践方面，鉴于我国很多传统知识或传统文化（包括民间文化、民族文化等）都面临灭绝的风险，我国政府和民间也开始重视和发起相应的抢救传统文化的工作。如本文第三部分介绍的“中国民间文化遗产抢救工程”等项目，有政府和民间力量的共同参与，覆盖面广，是一种较好的保存、保持和保护传统知识和传统文化的行动。但与大量流失和面临灭绝之虞的传统知识或传统文化而言，抢救力量尚亟待加强，也更需要全社会的积极参与。
应该理解，虽然这种抢救传统文化于灭绝之际的行动弥足珍贵，但其对于传统文化或传统知识的意义却仍属初级的文献化（Documentation）阶段，[142] 而要使我国的民间文化真正充满活力，重新活起来，达到可自我持续发展的境界，则还有很多工作要做。这样说丝毫不降低文献化工作的重要意义，因为只有把原始的传统文化通过文献化方式保护起来，后面的工作才有进一步开展的可能。否则，传统文化灭绝的命运就很难避免。
具体而言，文献化工作可以针对涉及传统文化或传统知识的所有方面或事物，既可以包括有形的文化财产，“大到古村落，小到香包”，也可以包括无形的传统文化知识或传统知识；其具体步骤可以包括“普查、登记、分类、整理、出版”等，其存储或出版介质既应包括传统的纸质，也应同时包括数字化电子存储和其他新的技术存储手段，以利于应用、传播和保护；其最终表现形式既可以是相互独立的文献，也可是汇编在一起的数据库，以利于检索和应用。[143] 通过文献化工作，并结合《文物保护法》等法律，就可对民间文化的初始形态及相关的文物等有形财产提供保护，从而达到抢救传统文化的目的。同时，通过文献化工作产生的数据库等文献也可用来防御性地保护传统知识，防止他人对其主张独占性的权利。
除了这些有政府参与的通过文献化工作抢救民间文化的活动外，在我国还有通过商业化途径保存、保持和发展传统文化或传统知识的实践。其中较成功的例子就是被誉为“杨丽萍模式”的新尝试。
4.探讨传统知识的可持续发展途径：杨丽萍模式分析
以孔雀舞闻名的杨丽萍是我国白族舞蹈家。她的家乡云南省为我国少数民族富集区，有25个少数民族，其中的22个民族使用着26种语言和23种文字，民间文化形式丰富，仅舞蹈一项，就有一千多个舞蹈品种，六千多个舞蹈套路。[144] 杨丽萍利用她在云南多个民族地区采风得到的多种民族舞蹈（元素），编排成大型民族歌舞作品《云南映象》。此作品由“云”、“日”、“月”、“林”、“火”、“山”、“羽”七场歌舞组成，歌舞素材基本取自于云南山村的田间地头，服装道具也出自民间，参见演出者也大部分来自云南农村。该作品展现了彝族、苗族、藏族、傣族、白族、佤族和哈尼族等多个民族的原生态歌舞，摇曳多姿，绚丽多彩。[145]
该作品除获得第四届中国舞蹈“荷花奖”金奖、最佳编导奖和最佳女主角奖等五个奖项外，还在商业上获得极大成功，从2003年8月8日首次公演到2004年4月，已经在昆明、上海和北京等多个城市演出一百三十多场，观众达六万多人次，在观众中引起强烈反响。[146] 杨丽萍和其运营公司也准备把作品搬到国外去演出，打算闯出《云南映象》的品牌。
本文认为，《云南映象》的成功一方面应归功于作品本身的原生态艺术性，另一方面则来自于杨丽萍对商业化道路的坚持，因为她坚信高品质的艺术一定也具有商业价值。事实证明她的坚持是正确的。因此，所谓的“杨丽萍模式”也可简洁地概括为坚持走本土艺术性与商业化相结合的道路。
这与对待传统文化或传统知识的“田丰模式”形成鲜明对比。作为中央乐团著名作曲家的田丰，为“挽救”云南少数民族文化，于1993年创立云南少数民族文化传习馆，寻访民间艺人和有天分的年轻人，集中在传习馆里进行传统文化传习。为规范教学，田丰采用“原汁原味，求真禁变”的原则，不允许对民族传统文化做任何加工，甚至不允许学生们看电视，因为害怕年轻人“电视看多了，电影看多了，就连自己的服装都不愿意穿，跟着社会跑了。”田丰曾向学生们描绘过他们的未来：在今后（可能）建立的传统文化保护区内的村落里，与老师们一起完全按照传统方式生活。但事与愿违，传习馆最终因缺乏商业激励机制等多种因素解体，学生们接受的文化传统传习也为了演出市场的需要而改变，“田丰模式”最终宣告失败。关于“田丰模式”，杨丽萍认为，对传统文化“禁变”是不科学的，为了要弘扬传统文化，就把自己和别人悬空起来，最后会跌落得很重，彻底让人失望。[147]
对比“杨丽萍模式”和“田丰模式”，就会对其不同命运有所了解。本文认为，尽管造成二者不同结果的原因可能很多，但其中的关键因素就是要看其“保护”或“拯救”行为是否与现实生活相联系，是否来源于现实生活和服务于现实生活。因为文化主要不是由无生命的标本、僵死的文物、带有表演性质的仪式或礼节所体现，而是由活生生的人们的现实生活所承载。因此，“田丰模式”中试图隔绝传统文化和现实生活的做法行不通；而在“杨丽萍模式”中，无论是作品的创作，还是作品的表演，拟或其运行模式，都是来源于生活又服务于生活，因此能够取得成功。
关于“杨丽萍模式”，本文认为它对于保存、保持和保护传统知识或传统文化，至少在以下方面具有积极意义，可资借鉴：
第一，本土居民或当地居民积极、广泛的参与。这一点对于保护传统知识和传统文化非常重要，无论怎样强调都不会过分。杨丽萍在其舞蹈作品中大胆启用非职业演员，使作品本身保留了原生态舞蹈的原汁原味，也因此夸示原生态舞蹈的美感和经济上的可回报性，鼓励本土居民更加积极主动地承继传统文化和传统知识，因而能更有效地保存传统文化。
第二，杨丽萍通过采风记录下云南很多民族的原生态舞蹈，从中抽象出她认为能够表现当地民族文化的元素或特质部分，然后经过编排，使之成为一个服务于基本主题即“云南映象”的舞蹈作品。在此过程中，原有的文化传统得以继承，新的表现形式得以发展。这既体现了文化发展和新陈代谢的规律，也因此创作出新作品或新传统知识，发展了新的传统文化。如本文第三部分所述，如果这些新作品或新传统知识能够满足当今知识产权法要求的条件，就可获得知识产权保护。例如，杨丽萍创作的新舞蹈作品可以获得著作权的保护，其表演和其他本土居民的表演可获得著作权中的邻接权保护。这样就一方面可获得经济上的收益，另一方面又可防止别人未经许可的盗用。
第三，杨丽萍坚持艺术应走市场化和产业化的道路，使之因而能够自给自足，具有可持续发展性。这是“杨丽萍模式”比单纯的保存、保持和文献化传统知识或传统文化活动的高明之处。因为只有经济上的独立，才能够保证一个艺术家的思想、创作及其作品的真正独立，也才能够保证一个文化能够按照自己的内在发展逻辑或规律进行保留、发展和演化。
总之，贯彻本土艺术性与商业化相结合道路的“杨丽萍模式”能够为我国传统知识或传统文化的保存、保持和保护提供一定的借鉴意义。
八、结论及对我国传统知识保护的立法建议
任何法定权利的设置都应有确定的客体和主体，这样才能规范相应的权利义务关系。否则，如果相应的权利主体和客体不能确定，则根本无从规范法律关系，不仅权利的设置不可能，并且即使勉强设置，也难以能够保证其实现。
本文在明确传统知识概念和保护传统知识的目的的基础上，首先厘清传统知识保护的客体和主体，然后探讨了如何利用当今的知识产权为之提供保护和如何利用特别法以弥补知识产权法在保护传统知识方面的不足，再后则结合具体的国际和国内实践，讨论了如何较为全面地加强和完善我国的传统知识保护工作。
在结论部分，本文希望在以上各部分论述的基础上，为我国的传统知识保护立法、司法和社会实践提供如下可行性建议：
第一，建议厘清传统知识保护的客体。在与传统知识或传统文化有关的众多事物中，建议排除对于传统生活方式（包括习俗、风俗、礼节、实质意义上的仪式、宗教信仰、圣物崇拜和语言等）的保护，因为它们仅属传统生活方式或其要素，应隶属于公共领域，只要人们不是出于亵渎或侮辱的恶意，都可自由学习和使用，这样可防止或延缓一种传统文化的衰落或灭绝，杜绝因赋予其权利而阻碍人们自由使用而起到负面效果；建议也排除对于有形文化财产（包括可移动的和不可移动的文物、具有历史价值的古迹和遗址等）的保护，因为它们可通过我国的《文物保护法》等法律得到较好的保护，如果再列入传统知识保护的客体之中，势必会造成逻辑上的混乱、法律的重叠或冲突。因此建议把传统知识保护的客体限定为：民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记。
第二，建议厘定传统知识保护的主体，规定只要相关客体属于传统知识保护的客体，且不侵犯他人合法取得的在先权利，任何人（不管是否属于本土居民）皆可成为传统知识保护的权利主体，享有相应权利。这样做，会鼓励非本土居民参与对传统知识的开发利用，有利于传统知识或传统文化的保存、保护和发展。
第三，建议对我国现有的知识产权法体系进行必要的补充和修改，以加强对新创造的传统知识的积极保护和对已有传统知识的防御性保护。具体而言：
（1）可借鉴一些南美洲国家、欧盟和印度的做法，在《专利法》中要求如果发明涉及传统知识或相关的生物资源，专利申请人应提供本土居民或相应管理机构的知情同意证明和相关的利益分享协议；
（2）对于植物新品种权的保护亦应如此，建议在《植物新品种保护条例》中补充与专利法相同的相应条款；
（3）建议利用《商标法》和相关的法律（如《反不正当竞争法》等）、法规与规章加强对于传统标记（包括传统标记、符号、名称和地理标志等）的保护：可以通过文献化工作先行记录与传统知识或传统文化相关的传统标记，以防止他人恶意抢注；对于其中的地理标志等，则可为本土社区或本土居民保留。
第四，鉴于现有知识产权法的局限性，建议通过特别法加强对传统知识的保护。这主要是指利用《著作权法》的特别法加强对于意义重大、在我国流传久远的史诗类作品的保护，包括追溯性保护和永久性保护。对于已经进入公有领域很长时间的一般民间文学艺术作品建议不再给予保护。同样地，对于已经进入公有领域的传统科技知识也不建议再行保护。
第五，建议尽快考虑制定保护生物资源或生物多样性的法律或法规。我国为CBD成员国，有丰富的生物资源，其有效保护与传统知识的保存、保持和保护具有密切关系。建议以CBD为框架，借鉴国外的成功经验，考虑制定《生物多样性保护法》或《生物资源保护法》，其中应规定：鼓励科学地使用传统知识；对生物资源和相关传统知识的利用应遵循事先知情同意原则；针对生物资源和相关传统知识的利用应通过获取和利益分享机制，以保证传统知识持有人的积极参与和利益分享等。
第六，建议完善《文物保护法》和保护传统知识的知识产权法或特别法的关系，处理好可能产生的交叉或空隙，以更好地保护传统知识，保存、保持和发展传统文化。
第七，建议加强与国际组织其中尤其是联合国诸机构如WIPO、UNESCO、UNEP、FAO等的合作，加强与一些在此领域内已取得一定进展的发展中国家及地区组织如安第斯组织和欧盟的合作，积极参与WTO等国际论坛，互通经验和教训，争取在完善国内立法的同时也积极推动国际立法进程。
第八，建议在加强和完善立法环节的同时，也积极完善执法和司法环节，积极推动、组织和参与抢救濒临灭绝的传统文化和传统知识的活动，并通过教育和宣传等多种渠道和方式，让全社会都能够意识到保护传统知识或传统文化的重要意义，以发动全社会的力量，尊重、保存、保持和发展传统知识和传统文化。
总之，法律应来源于社会实践，也应服务于社会实践。只有立法、执法、司法和社会实践各个环节都得到完善和发展，我国的传统知识和传统文化的保存、保护和发展事业才能够有所保证。
[54] WIPO，前注3引报告，p.25；也可参见注解10及其正文。
[55] 参见TRIPS协议第1条第2款。此外，还有科学发现权，也是一种广义的知识产权。参见《建立世界知识产权组织公约》第2条第（viii）项。
[56] 参见TRIPS协议第27条第1款。
[57] 参见《伯尔尼公约》第2条第（1）款。
[58] 参见我国《著作权法》第三、第九、第三十七条和《著作权法实施条例》第四条等的规定。
[59] 参见《著作权法》（2001年修正）第3条（二）项。
[60] 参见《伯尔尼公约》第2条第（1）款。
[61] 《伯尔尼公约》第15条第（4）款（a）项。
[62] 参见《伯尔尼公约》第15条第（4）款（b）项。
[63] 参见我国《专利法》第二十二条。也可参见TRIPS协议第27条第1款。
[64] 参见我国《专利法》第二十三条、《专利法实施细则》第二条第3款。
[65] 参见我国《专利法》第二十六条。也可见TRIPS协议第29条第1款。
[66] 参见TRIPS协议第27条第1款。
[67] 参见《专利法》第二十二条第2款。
[68] 《专利法》第二十二条第3款。
[69] 《专利法》第二十二条第4款。
[70] 参见《专利法》第二十五条。
[71] 参见Yinliang Liu， “IPR Protections for New Traditional Knowledge： With Case Study of Traditional Chinese Medicine”， European Intellectual Property Review （（E.I.P.R.）， Issue 4， April， 2003.
[72] 《植物新品种保护条例》第二条。
[73] TRIPS协议第39条第2款。
[74] 参见TRIPS协议第16条第1款；我国《商标法》第八条。
[75] 参见TRIPS协议第22条第1款；我国《商标法》第十六条第2款。
[76] David R. Downes， “How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge”， 25 Colum. J. Envtl. L. 253， p.270 （2000）。
[77] 同上，pp.271-272.
[78] 参见Graham Dutfield， “Protecting Traditional Knowledge and Folklore： A Review of Progress in Diplomacy & Policy Formulation”， available at //www.ictsd.org/pubs/ictsd_series/iprs/CS_dutfield.pdf（2004年8月8日访问）。
[79] sui generis是拉丁文，意指“同类的”（of its own kind）。一个专门系统就是为一类特别问题设计的系统。见WIPO，前注3引报告，p.24.
[80] 参见WIPO，前注3引报告，pp.76-77； 92-93； 138-139； 155； 198.
[81] 参见WIPO，前注3引报告，p.6.
[82] 参见WIPO，前注3引报告，p.211.
[83] 参见WIPO，前注3引报告，p.216.
[84] 参见梅臻，“中国民间文学艺术作品的版权保护研究”，《知识产权文丛》第10卷，2004年1月，第374－388页。
[85] 参见前注42引文。
[86] 参见《伯尔尼公约》第18条。
[87] 参见梅臻，前注84引文，第379页。
[88] 参见季羡林，“《罗摩衍那》在中国”，《比较文学与民间文学》，北京大学出版社，1991年，第216－220页；郎樱，“藏族史诗《格萨尔》的圆形叙事结构——与印度史诗《罗摩衍那》之比较”，张玉安、陈岗龙（主编），《东方民间文学比较研究》，北京大学出版社，2003，第165－166页。
[89] 《传统工艺美术保护条例》（1997年5月20日发布施行）第二条。
[90] 参见《传统工艺美术保护条例》第五、六条。
[91] 可参见《传统工艺美术保护条例》第三、四、九条。
[92] 对于一些具有宗教或神秘意义的史诗作品，相关种族或社区自然可通过保持其秘密状态的办法给予保护。因此不在本条例保护范围之列。可参见《传统工艺美术保护条例》第十八条的规定。
[93] 可参见《著作权法》第十条和第十二条。
[94] 可参见《传统工艺美术保护条例》第十二条、十六条和十七条。
[95] 关于著作权限制制度的更多论述，可参见梅臻，前注84引文，第384－388页。
[96] 参见《著作权法》第四十六条－第五十五条。
[97] 参见《传统工艺美术保护条例》第二条。
[98] 《传统工艺美术保护条例》第九条。
[99] 参见《传统工艺美术保护条例》第十八条。
[100] 参见《传统工艺美术保护条例》第二十条。
[101] 参见《生物多样性公约》第8条（j）项。
[102] 参见崔国斌，前注21引文，第6章第6.4节之第6.4.1.
[103] 当然，如果是经过本土居民或传统知识持有人的“知识”投入，形成了植物新品种，则可通过本文第五部分所述的植物新品种权进行保护。
[104] 参见WIPO，前注3引报告，p.70.
[105] 参见WIPO，前注3引报告，pp.86， 192.
[106] 参见《生物多样性公约》第15条。
[107] 参见《生物多样性公约》第15、16、20和21条。
[108] 关于保护“花木兰”意图的讨论，可参见龙文，前注14引文，第324页。
[109] 参见季羡林，“从比较文学的观点上看寓言和童话”，《比较文学与民间文学》，北京大学出版社，1991年，第43页、第47页：“柳宗元《黔之驴》取材来源考”，同上，第48－54页：“《西游记》与《罗摩衍那》――读书札记”，同上，第151－152页：“《罗摩衍那》在中国”，同上，第215－220页。
[110] 参见梅臻，前注84引文，第384－388页。
[111] Carlos M. Correa，前注29引文，p.10.
[112] 参见WIPO，前注3引报告，pp.152-155； 174-177； 179-184； 196-203； 220-222； 223-227.
[113] 参见《伯尔尼公约》第15条（4）款和本文第五部分。
[114] 《世界人权宣言》第27条（2）款。
[115] 参见《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第1款（c）项。
[116] See United Nations Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples （1993）， Part 3-7.
[117] 同上，见第29条。
[118] See UNESCO/WIPO， Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries （1976）， Section 6.
[119] See UNESCO/WIPO， Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions （1985）。
[120] See UN Leaflet No. 12 （indileaflet12）。
[121] FAO于1983年首次通过《植物遗传资源国际约定》，此后修订过几次。详情可参见（2004年10月4日访问）。
[122] 《食品及农业用植物基因资源国际条约》第9条。
[123] 参见（2004年10月4日访问）。
[124] 参见The Hague Ministerial Declaration of the Conference of Parties to the Convention on Biological Diversity （2002）， Art. 15（k）， （l）， （o）。
[125] 参见Ministerial Declaration， WT/MIN（01）/DEC/W/1， 14 November 2001， Art.6.
[126] 同上，Art. 19.
[127] 参见Carlos M. Correa，前注29引文，pp.10， 12.
[128] 参见Carlos M. Correa，前注29引文，pp.10， 17（及其注释75）。
[129] The Indian Biological Diversity Act （2002）， Art.6（1）。
[130] 同上，Art.18（4）。
[131] 同上，Art.19， 21.
[132] 同上，Art.36（5）。
[133] 参见Carlos M. Correa，前注29引文，pp.18-19.
[134] 参见Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the Legal Protection of Biotechnological Inventions， Official Journal L 213 ， 30/07/1998.
[135] 参见General Declaration of the USA to the First Session of the WIPO Committee， May 1， 2001.转引自Carlos M. Correa，前注29引文，p.10.
[136] General Declaration of the USA to the First Session of the WIPO Committee， April 30-3 May， 2001. 转引自Carlos M. Correa，前注29引文，p.21.
[137] 参见《著作权法》第三条。
[138] 《著作权法》第六条。
[139] 我国《文物保护法》第二条。
[140] 参见“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第7期。
[141] 同上。
[142] 有作者把Documentation翻译为“记录”，似乎并不能涵盖其全部过程和意义，因此本文称之为“文献化”。参见凌桦，前注19引文，第五部分（一）。关于文献化的意义，也可参见该文第五部分（一）。
[143] 冯骥才，“庄重的宣布－—冯骥才在中国民间文化遗产抢救工程新闻发布会上的讲话”，网址为//www.cflas.com.cn/qjgc/qjgc-zxdt-20030228c.htm（2004年8月21日访问）。
[144] 参见马戎戎，前注27引文。
[145] “从《云南映象》到‘香格里拉’，杨丽萍舞往直前”，网址为//ent.sina.com.cn/h/2004-04-09/1140359941.html（2004年4月13日访问）
[146] 参见“［面对面］杨丽萍：舞之精灵”，网址为//www.cctv.com/news/entertainment/20040412/100344_1.shtml（2004年4月13日访问）。
[147] 参见马戎戎，前注27引文。
刘银良
