劳务派遣职工受伤，责任由谁承担
河南省汝阳县人民法院
民事判决书
原告：赖XX，男，1957年4月1日生。
委托代理人：邹超律师，河南鑫苑律师事务所律师，15225062852。代理。
被告：汝阳县XX有限公司。住所地：汝阳县内埠镇内埠村。
法定代表人：李XX，该公司经理。
委托代理人：李XX，河南XX律师事务所律师，特别授权。
被告：洛玻XXXX有限公司。住所地：汝阳县内埠镇。
法定代表人：倪XX，该公司执行董事。
委托代理人：尚XX，河南XX律师事务所律师，特别授权。
原告赖XX与被告汝阳县XX有限公司（以下简称新埠公司）、被告洛玻XXXX有限公司（以下简称龙昊公司）工伤保险待遇纠纷一案，2013年2月4日本院受理后，向二被告送达了应诉手续及开庭传票，依法组成合议庭，于2013年5月8日公开开庭进行了审理。原告赖XX的委托代理人赖世冲、焦江波，被告新埠公司的法定代表人李XX及其委托代理人李XX，被告龙昊公司的委托代理人尚XX、孙娟到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赖XX诉称：2007年4月原告与被告新埠公司建立劳动关系后即被派到被告龙昊公司工作，岗位是玻璃掰边工。每天工作两班倒，每班12个小时，从早8时到晚20时为白班，从晚20时到早8时为夜班。每月工资600元。2012年3月16日19时50分原告在去龙昊公司上夜班途中遭遇交通事故，随即被送往汝阳县人民医院救治，经诊断为颅脑损伤、脑挫裂伤、头皮血肿，后转入河南科技大学第一附属医院，2012年10月25日出院，现仍需继续康复治疗。2012年5月2日经洛阳市人力资源和社会保障局依法作出认定：原告所受事故伤害为工伤。后经洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为：原告的伤残程度为二级，需大部分护理依赖。原告同二被告就工伤赔偿事宜协商未果。2012年12月3日原告向汝阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年1月21日该委员会裁决二被告一次性连带赔偿原告各项损失226976.79元，并为原告补交社会保险按月支付伤残津贴1421.88元、生活补助费1115.2元。原告认为汝阳县劳动争议仲裁委员会作出的裁决虽然认定事实清楚，但在计算各项赔偿数额时有漏项且数额偏低，裁决二被告履行赔偿义务的期限不明，且对原告选择伤残津贴、生活护理费一次性赔付的理由没有支持。请求依法判令二被告一次性连带赔偿原告的工伤待遇费用等各项损失共计728006.41元，并依法为原告办理社会保险。
被告新埠公司辩称：汝阳县劳动争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实正确，虽然裁决答辩人支付的赔偿数额较高，答辩人无力承担，但从劳动法律的角度来说，裁决结果相对公平。1、答辩人汝阳县XX有限公司成立于2006年11月，注册资金3万元，公司成立主要是为洛玻XXXX有限公司提供用工服务，从2007年答辩人逐年与龙昊公司签订相关用工服务协议，派遣赖XX等民工到龙昊公司工作，由龙昊公司将民工工资汇入答辩人账户，再由答辩人负责为民工转账付款，收取的手续费也仅仅只能勉强维持答辩人办事费用。答辩人与赖XX等民工虽没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。对赖XX受伤一事答辩人深表同情。 2、因赖XX于实际用工单位龙昊公司协商工资待遇时，答辩人并未参与，而是依据赖XX与实际用工单位龙昊公司协商的工资待遇标准执行，而龙昊公司所支付的费用仅仅是农民工工资，无其他款项办理保险等事宜，而赖XX自始至终也并未向答辩人提出异议，故答辩人对赖XX所主张的补缴社会保险等请求，不应承担。3、关于答辩人与龙昊公司应如何承担责任问题。龙昊公司与答辩人所签订的《上煤、皮带下煤及掰边、协助抬板等服务协议》的内容符合《劳动合同法》中劳务派遣的规定，该协议名为服务协议，实为劳务派遣性质，应确定为劳务派遣合同。赖XX是在去龙昊公司的上班途中受的伤，经洛阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。答辩人是劳务派遣单位，是用人单位，龙昊公司是用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第九十二条的规定，龙昊公司作为用工单位应当与答辩人承担连带赔偿责任。
被告龙昊公司辩称：1、汝阳县劳动争议仲裁委员会审理本案劳动争议过程中程序严重违法，依法应撤销。理由为原告赖XX提起仲裁时的原请求为54万余元，在仲裁庭开庭时变更为72万余元，其公司当庭向仲裁庭提出异议，并要求答辩期或对超出举证期限的请求另案处理，而仲裁庭对提出的异议不审查、不答复，继续开庭，侵害了其公司的仲裁权利，违背了《劳动人事争议仲裁办案规则》第41条的规定，应予撤销。2、汝阳县劳动争议仲裁委员会的裁决书认定的事实有误：①认定原告赖XX于2007年到龙昊公司处工作至今。②将龙昊公司支付给被告新埠公司的劳务装卸费认定为支付劳务派遣费用及工人工资。③故意将龙昊公司支付的劳务装卸费与被告新埠公司支付给原告赖XX的工资这两个不相关的事实叙述在一起，混淆了其公司支付装卸费的客观事实。④故意将双方的装卸劳务服务协议认定为劳务派遣内容，妄图使其公司承担不该承担的责任。⑤将工伤认定书没有认定的事实给予扩大解释，虚构“赖XX在去龙昊公司上班途中”的事实。⑥错误认定其公司是用工单位。适用法律错误的有：依据《劳动合同法》第92条裁决被告承担连带责任错误，从被告龙昊公司与被告新埠公司签订装卸劳务服务协议及在实际履行中支付装卸费的客观事实看，均不构成劳务派遣；即使构成劳务派遣，原告赖XX是在马路上发生交通事故受损害，与其公司无关，原告赖XX的损害应由和其建立劳动关系的被告新埠公司及交通事故的侵权人承担，不应由其公司承担；综上其公司认为汝阳县劳动争议仲裁委员会汝劳裁字第6号裁决书认定事实错误，适用法律不当，请求判令其公司不承担原告工伤赔偿的连带赔偿责任，维护其公司的合法权益。 本院根据原、被告的陈述、答辩、举证、质证及认证规则，确认本案事实如下：从 2007年开始被告新埠公司逐年与被告龙昊公司订立上煤、皮带下煤及掰边、协助抬板等服务协议，2011年8月1日双方又签订为期一年的协议，协议约定：⑴龙昊公司同意新埠公司在龙昊公司工厂从事上述作业，并为新埠公司提供必要的工作环境。⑵新埠公司应保证从事作业人员具有一定的工作能力，……能够胜任龙昊公司的工作要求，严格按照龙昊公司作业时间规定和工作标准进行作业，保质保量完成龙昊公司交办的任务，如违反规定造成的经济损失由新埠公司按损失价值予以赔偿。⑶新埠公司应加强作业人员的安全意识教育，作业人员的劳保用品、工具配备、人身保险、工伤保险等必须由新埠公司自行解决及办理。新埠公司作业人员进入龙昊公司工作现场从事工作时，应做到安全生产，文明作业，严格按照龙昊公司安全操作规程进行作业，否则，出现安全事故，由新埠公司自行负责，龙昊公司概不负责。⑷……掰边工7人、协助抬板工9人按月计算费用；……结算时按管理单位出具证明为依据，经龙昊公司确认后，由新埠公司开具相应发票，按龙昊公司要求予以挂账、财务手续履行清楚后，予以付款。⑸新埠公司人员在龙昊公司作业时，应首先按照龙昊公司要求办理人员登记手续，龙昊公司负责为新埠公司作业人员办理临时出入证，出入证是新埠公司作业人员进出龙昊公司工厂厂区的凭证，……无证不允许进入龙昊公司厂区。⑹新埠公司人员在龙昊公司厂区内必须服从龙昊公司管理与考核，遵照龙昊公司相关规章制度，严格按要求标准进行操作作业。如有违犯，罚款金额直接从新埠公司月度结算款中扣除。⑺新埠公司在操作期间，必须严格按照龙昊公司生产管理相关规定作业，确保现场始终保持干净、整洁及交接班工作顺利进行，现场工种之间的协调工作由龙昊公司负责。新埠公司无条件接受龙昊公司日常管理与考核。如龙昊公司因生产经营需要，交付新埠公司临时工作，新埠公司须按时完成龙昊公司交办的临时工作。……⑼本协议经双方签字盖章有效，有效期一年，2011年8月1日至2012年7月31日止……合同到期，本合同自动解除。……协议订立后，被告新埠公司一直安排原告赖XX等人到被告龙昊公司从事玻璃掰边工，每天工作两班倒，每班12个小时，从早8时到晚20时为白班，从晚20时到早8时为夜班。被告龙昊公司按每月每名玻璃掰边工650元的标准将款汇入被告新埠公司账户，然后由被告新埠公司每月支付给包括原告在内等人600元劳动报酬。
2012年3月16日19时50分在汝阳县工业区30米大道与西环路交叉口西60米处时（龙昊公司附近），原告被案外人骑车撞伤，发生交通事故。随即原告被送往汝阳县人民医院住院救治，经诊断为右侧硬膜下血肿清除术后、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮血肿，同年4月1日出院，花医疗费40744.03元，出院医嘱：转上级医院进一步治疗。 2012年4月1日至10月25日原告转入河南科技大学第一附属医院继续住院治疗，住院期间陪护2人，诊断为脑外伤恢复期，共花费医疗费108760.6元，出院医嘱：加强功能锻炼，不适随诊。出院后原告又到洛阳XX铁集团有限责任公司职工医院、洛阳市第二中医院、中国人民解放军一五〇医院等医疗机构和零售药店购药治疗，支出医疗费19923.66元。2012年5月2日洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社（汝）工伤认定[2012]第6号工伤认定书，认定：赖XX所受事故伤害为工伤。2012年8月23日和10月22日经洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定作出洛劳鉴工伤[2012]412351号及[2012]412417号洛阳市劳动能力鉴定结论通知书，结论为：原告赖XX的伤残程度为二级，需大部分护理依赖。后原告同二被告就工伤赔偿事宜协商未果。2012年12月3日原告向汝阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汝阳县劳动争议仲裁委员会于2013年1月21日作出汝劳裁字[2012]第6号裁决书，裁决结果为：1、汝阳县XX有限公司一次性支付赖XX住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费、护理费共计19598.5元，医疗费165528.29元，一次性伤残补助金41820元，以上各项合计226976.79元。2、汝阳县XX有限公司应以汝阳县社保中心出具的数额为标准为赖XX补缴和续缴社会保险金，按月支付赖XX伤残津贴1421.88元，生活护理费1115.2元，合计2537.08元，该费用发放至赖XX达到退休年龄时为止。3、上述裁决第一、二项均由汝阳县XX有限公司和洛玻XXXX有限公司承担连带赔偿责任。4、赖XX提出的其他请求，在申请书事实和理由中没有体现出来，庭审中没有相关证据加以证明，故不予支持。原告与被告龙昊公司均不服裁决结果，分别诉至本院。
另查明，原告赖XX与被告新埠公司间未订立书面劳动合同。2011年洛阳市职工年平均工资为33466元∕年，居民服务业和其他服务业平均工资为22438元/年。
本案经合议庭评议并报院审判委员会讨论研究后认为：被告新埠公司自2007年开始安排原告赖XX等人到被告龙昊公司车间从事玻璃掰边工作业的事实，由二被告间订立的服务协议、龙昊公司给赖XX办理的出入证、劳务输入工结算单及新埠公司工资底册等证据能够相互印证，本院对此予以认定。本案中原告赖XX虽未与被告新埠公司订立书面劳动合同，但被告新埠公司自用工之日起即与原告赖XX建立劳动关系，故原告与被告新埠公司之间存在劳动关系。结合原告到龙昊公司的工作时间及原告发生交通事故的时间、地点，应认定赖XX是在去龙昊公司上班途中发生交通事故受伤，且原告经洛阳市人力资源和社会保障局依法认定为工伤后，法定期间内，当事人均未申请行政复议或提起行政诉讼，该认定书已生效。本院予以采信。根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，原告应享有工伤待遇。
关于原告享有的工伤保险待遇费用，原告赖XX伤情经洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成二级伤残，需大部分护理依赖。工伤医疗费169428.29元，鉴定费1600元，交通费908元，有相关票据，予以确认。住院期间的伙食补助费参考洛阳市市直行政机关和事业单位出差人员的伙食补助费标准（市内每人20元∕天），确认为4460元（223天×20元∕天）；住院期间的护理费参考居民服务业和其他服务业平均工资标准，确认为27415.62元（223天×61.47元∕天×2人）；停工留薪期工资根据《工伤保险条例》第三十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。确认为4800元【8个月（3月-10月）×600元∕月）】，关于原告主张的生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴根据《工伤保险条例》的相关规定，确认生活护理费为1115.53元∕月【2011年洛阳市职工平均工资33466元∕年÷12月×40％】；一次性伤残补助金为45179.1元【（33466元∕年÷12月×60％）×27个月】；伤残津贴为1422.31元∕月【（33466元∕年÷12月×60％）×85％】；其中生活护理费、伤残津贴分别从2012年8月23日和10月22日开始支付至原告达到退休年龄并办理退休手续时止。汝阳县劳动争议仲裁委员会作出的汝劳裁字[2012]第6号裁决书，部分赔偿项目及数额的计算有误，应予纠正。被告新埠公司作为原告的用人单位，应当按规定参加工伤保险而却未实际参加工伤保险，对原告依法应享有的工伤保险待遇费用，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定由被告新埠公司支付，另外被告新埠公司应以汝阳县社保中心出具的数额标准为原告补缴和续缴社会保险金到退休年龄时止。
关于原告主张的要求一次性支付所有工伤保险待遇费用的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。……根据上述规定，原告享有的部分保险待遇费用如伤残津贴、生活护理费均是按月支付，因此原告主张的要求一次性支付所有工伤保险待遇费用不符合法律规定，本院不予支持。
关于新埠公司与龙昊公司订立的服务协议是否属于劳动派遣性质问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。首先龙昊公司与新埠公司签订的掰边等服务协议约定了劳动岗位和人员数量、劳动报酬、社会保险费的支付和工伤保险的承担以及违反协议的责任，符合劳动合同法关于劳务派遣协议的各个要件；其次，新埠公司在答辩中陈述，其公司设立的目的是为龙昊公司提供用工服务，双方签订的协议名为服务协议，实为劳务派遣。而从本案实际情况分析，龙昊公司用工的对象都是周边村镇闲散的中、老年男女劳动力，对劳动报酬要求不是很高；针对的劳动岗位技术含量不高。原告赖XX所从事的玻璃掰边工，同样的工种、同样的工作时间，其劳动报酬只有龙昊公司正式合同工的1/2至1/3，与新埠公司的辩称情况基本相符。第三，在被告龙昊公司提供的劳务输入工结算单上明确载明了用工日期、人数、工作内容，用工单位是该公司浮动联合车间成品工段，接受任务是新埠队，实用工期为包月、其中单据左侧显示（第二联：民工单位留存）字样。该单据能够证明龙昊公司应当知道其就是用工单位，使用民工进行玻璃掰边劳动作业。因此原告提出该协议应认定为劳务派遣协议，新埠公司、龙昊公司与原告之间是劳务派遣单位（用人单位）、用工单位和被派遣劳动者关系的主张成立，本院予以支持。
关于龙昊公司作为用工单位是否对原告造成损害，应否与新埠公司承担连带责任的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中原告赖XX是在上班途中发生交通事故构成工伤，其受伤是被案外人骑车撞伤所致，并非是在用工单位龙昊公司工作劳动中造成，因此龙昊公司不应与新埠公司承担连带赔偿责任。
故根据《工伤保险条例》第十四条第六项、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十九条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告汝阳县XX有限公司支付原告赖XX工伤医疗费169428.29元、鉴定费1600元、交通费908元、伙食补助费4460元、住院期间护理费27415.62元、停工留薪期工资4800元、一次性伤残补助金45179.1元，合计人民币253791.01元，于本判决生效后10日内履行完毕。
二、被告汝阳县新埠装卸公司应以汝阳县社保中心出具的数额标准按时为原告补缴和续缴社会保险金到退休年龄时止。
三、被告汝阳县XX有限公司从2012年8月23日开始按月向原告赖XX支付伤残津贴1422.31元，至原告达到退休年龄并办理退休手续时止，于每月23 日前清付当月伤残津贴。
四、被告汝阳县XX有限公司从2012年10月22日开始按月向原告赖XX支付生活护理费1115.53元，至原告达到退休年龄并办理退休手续时止，于每月22日前清付当月生活护理费。
五、驳回原告赖XX的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费10元，由被告汝阳县XX有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审 判 长 XXX
审 判 员 XXX
人民陪审员 XXX 二0一三年七月二十四日
书 记 员 XXX
