由断臂引发的法律问题之思考
一、案情简介
白某，男，30岁，1999年7月由安徽老家来京打工，经老乡王某介绍为张某承包的某机械厂打工，张、王与白口头约定，每天工作8小时、工钱28.5元，工期半个月，加班费3.5元/小时。由于工作量很大，白某几乎每天都加班4小时。张某在白某干活的第三天就先支付了白某200元钱的劳动报酬，并称干完工程最后结算。（白某伤残后，工程继续，工程完工后张某付给王某3000元劳动报酬，王某将此款留给了自己还是分给了其他民工，不得而知。）
1999年8月12日，在工地干活仅十余天的白某，被堆放着的油桶炸伤。爆炸使白某肝脾破裂，右臂受伤，经过抢救，白某失去了右臂。经鉴定为四级伤残，丧失劳动能力。
二、民事赔偿路漫漫
白某从来京到案发，仅一个月左右的时间，钱没挣到还差点丢了性命，本想给家里减轻负担，不想反而雪上加霜，债台高筑，未婚妻离他而去。
1999年12月10日，法律援助中心给白某指派了律师到区法院提起民事赔偿诉讼，将张某告上了法庭。2000年4月6日一审法院裁定，以白某、张某之间没有签订劳动合同，白不能证明与张的雇佣关系为由，驳回了他的诉讼请求。
白某不服于4月7日提起上诉，后在一审法院的劝说下撤诉，中院裁定同意撤诉。
8月3日，白某以张某、王某和机械厂三方作为共同被告再次向区法院提起诉讼，12月20日区法院以白某第一次起诉张某的裁定为依据，机械厂不承担连带责任驳回了他的诉讼请求。
白某不服于12月22日再次提起上诉。2001年8月20日中院终审判决驳回上诉，维持原判。
2002年1月5日白某向区检察院提起抗诉，2003年7月8日区检察院以法院判决合法，不符抗诉条件为由，下达不予抗诉通知书。
白某不服，2003年10月10日向市检察院提起抗诉，现正在等待结果。
三、工伤认定难上难
民事赔偿不成，在法律援助中心的帮助下，2000年12月25日白某到区劳动局申请工伤认定，开始，区劳动局不予受理，也不下达法律文书。
2001年4月20日白某再次向区劳动局申请工伤认定，但仍无结果。2001年8月27日，白某将区劳动局以行政不作为为由告上法庭，区劳动局得知后立即同意受理，但要求白某必须撤诉，后白某撤诉，区法院2001年9月18日裁定同意其撤诉。
2001年12月10日区劳动局以法院的民事判决为依据，认定白某与某机械厂不存在劳动关系，不予认定工伤。2002年1月24日白某向市劳动局申请行政复议，3月20日市劳动局复议决定书维持了原具体行政行为。
白某不服，4月4日白某向区法院提起了行政诉讼，6月20日区法院判决撤销了区劳动局的不予认定工伤的答复，理由是机械厂的企业住所地在秦皇岛，不属于该劳动局区域内的企业，白某应向当地劳动局提出工伤认定的申请。白某要再申请工伤认定，必须身拖残疾远赴秦皇岛。
白某于7月1日上诉市中院，9月27日市中院判决维持原判。
四、案例性质及责任分析
对于本案，一般有两种不同意见：（一）认为是民事赔偿；（二）认为是工伤赔偿。对于民事赔偿，我们已经走完了两审程序，并已向检察院提起抗诉，区检察院下达不予抗诉通知书，现正等待市检察院的结果。对于工伤赔偿，市中院已经终审判决，撤销劳动局的裁定，申请工伤认定必须赶赴秦皇岛。现对两种意见分别阐述如下：
（一）民事赔偿
被指派的援助律师在办理此案的过程中遇到了种种挫折，引发了我们的一些思考。首先，本案中白某与张某、王某及某机械厂等主体之间到底是什么关系？既然没有书面协议，口头协议算不算？雇主是谁？事实劳动关系是否成立？笔者认为，虽然他们之间没有书面协议，但有口头协议，并已实际履行，应该说口头协议是成立的，他们之间形成了权利义务关系，应认定是一种实际履行了的劳动关系，即事实劳动关系。事实劳动关系的构成要件在此案件中概括为四点：第一，劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬200元；第二，用人单位即张某对劳动者白某实施了管理、指挥、监督的职能；第三，白某按张某的要求工作、加班，接受了用人单位劳动纪律和规章制度的约束；第四，白某受伤后，张某帮白某向医院分别支付了5000元、10000元的支票，出院后张某又给了白某700元的现金，即享受用人单位的相关福利待遇。
综上所述，可以认定他们之间事实上的劳动关系是成立的，而事实劳动关系也同样受法律保护。本案中，张某、王某相互推诿，都说自己没有责任，没雇白某，究竟是张某承包了机械厂的焊接工程，雇佣王某、白某等人一块儿干活儿，还是张某又将工程转包给了王某，由王某负责雇佣白某等人干活儿？法院的判决书并没有明确指出，更没有查明雇主是谁？但有四点事实是可以肯定的，第一，在此工程中白某受侵害的事实不可否认；第二，无论是张某雇的白某，还是王某雇的白某，他们当中必有一人是雇主；第三，该工程是机械厂的工程，张某又是该厂职工，就此工程该厂与张某肯定有协议，这个协议不论是书面的还是口头的都已实际履行，发生了法律效力；第四，雇主提供的场所违反了《北京市工程施工现场消防安全管理办法》第10条之规定，对场地的油桶和焊接机未尽产权人应尽的管理义务，直接造成施工现场的安全隐患，导致人身伤害。基于上述四点，笔者认为发生在白某身上的侵害事实，至今诉讼5年仍没有个让人信服的说法，是于情、于理、于法都说不过去的。
笔者是一名律师，冷静下来对本案进行剖析，认为在责任的承担上有四种分担方式：第一，如果是张某雇的白某，王某是介绍人，白某的赔偿责任应由机械厂负责，张某负连带责任，前面已述，机械厂与张某是有承包关系的，而白某是最底层的劳动者，已与他们形成了事实上的劳动关系，根据劳办力字（1993）17号关于《劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函》和《试析劳动法的调整对象：劳动关系》（北京劳动保障网——童韶琴）进行确认；第二，如果是王某雇的白某，张某对王某转包工程，白某的赔偿责任应由王某负责，张某和机械厂负连带责任。因为白某是出卖劳动力的劳动者，与用人单位提供的生产资料相结合获取劳动报酬，因此王、张和机构厂逃避自己管理劳动者的义务，不能成为没有建立劳动关系的抗辩理由，否则是违背《劳动法》的立法宗旨的；第 三，雇主没有提供安全可靠的施工场所，负有不可推卸的责任，而不论雇主提供的施工场所出处由何处而来，不论油桶的产权人是谁，张某都应对所提供的场地安全负责。就白某而言，他只能找到雇主，因为雇主提供施工场地和焊接工具，这一事实是逃脱不掉的，所以在这个问题上，不容质疑，一切狡辩都是苍白无力的。这种观点应依附于第一或第二种观点之中；第四，依据《民法通则》的公平责任原则，张某、王某和机械厂是此工程的受益者，换句话说，他们不是像白某那样获得的是最低层的劳动报酬，而是除他们自身获取的劳动报酬外，还获取了工程的利润。所以按公平责任原则和权利、义务相一致的观点来说，他们既然取得了获利的权利，就应承担损害赔偿这一风险的义务。本案中，他们获利多少无从考证，但从损害赔偿这一风险的发生来说，他们当中的任何一方都是难以逃避责任的。
综上，笔者更加倾向于第一种意见，因为第一种意见综合各种分析，更加具有真实性和客观、公平、公正性，体现了以事实为依据，以法律为准绳的办案宗旨。
（二）工伤认定
白某在民事赔偿诉讼迷茫无望的情况下，又向区劳动局提起了工伤认定，笔者认为该工伤认定有两个目的：其一，认定工伤，享受国家工伤待遇；其二，不论是否工伤，通过劳动局这一国家行政机关确认白某、张某、王某和机械厂等之间的劳动关系，可以为以后的诉讼之路做铺垫。然而事与愿违，劳动局一开始就不予立案，也不出示任何法律文书，当白某将区劳动局以行政不作为告上了法庭之后，立即将白某的请求立案。2001年12月10日区劳动局依据法院的判决书做出了“白某和机械厂不存在劳动关系，不予认定工伤”的结论。笔者认为，作为国家行政机关，其职责是什么？对于争议的问题应有行政机关自己的调查结论与自主独立的见解，不能照搬别人的判断作为自己定案的依据。白某而后经复议、行政诉讼，最终得到的是机械厂的住所地在秦皇岛，不属于区劳动局管辖区域内的企业，劳动局无权进行工伤认定，其行政行为超越了职权。白某申请工伤认定的路，只能走到这里，因为他是靠两条腿奔波于法院、劳动局、检察院和法律援助中心之间的，平时靠捡破烂糊口度日，根本没有能力去秦皇岛。
白某的这种结果令笔者的心情久久不能平静，有一个问题一直在脑海中萦绕，发生在北京的侵害事实，为何必须去秦皇岛申请工伤认定？笔者认为，当企业的注册地与经营地不一致而发生工伤时，如果由企业注册地的劳动部门委托事故发生地的劳动部门进行工伤认定是否更为妥当。这样做一方面方便了当事人，另一方面，便民、利民、依法、公正也是我们立法的宗旨和初衷吧！望这一观点能够引起相关部门的认同和重视。
五、打工歧视，法援“奈何”
本案经历了两次一审，两次二审，两次抗诉，两次申请工伤认定，两次裁定，向法院提起行政诉讼一审、二审。纵观本案，历时5年却没有一个让人心悦诚服的说法，笔者作为一个法律援助的律师感触颇多，同时也深感无奈。其中最深刻的一点就是社会对打工族的歧视问题，特别是农民工，他们文化水平偏低，办事不周全，更不知道用法律保护自己。当他们一旦发生事故，权益受到侵害，就需要保护和援助。回顾本案的全过程，不能排除法院、劳动局对当事人有歧视的因素在其中。就本案的法律情节、责任认定和适用法律等问题上，法官、公务员的政策水平、法律依据比任何人运用得都游刃有余，此案并非疑难案件。
同一类似的案件，不同的人会有截然不同的结果。这使我想起了在3年前也同样是一个断臂青年沈某，他因交通事故造成重伤导致断臂，他向对方要求损害赔偿，同时要求工伤认定，并向法援中心请求援助。他本人是一个外地进京打工的大学生，由于他对事物的分析、理解和取证等都比较到位，在律师的帮助下案子有了突破性的进展，执法人员在他面前并没表现出歧视，而他在执法人员面前也没有显得自卑。经过近一年的努力，他不仅获得了赔偿，还被确认为工伤，有国家保障的工伤待遇将伴随他终身。通过这个案例可以说明，打工者遭遇到的歧视是可以转变的，但要通过他们自己的努力，也要通过他人的理解与帮助。
此外，法律援助中心在援助案件时也有许多困惑，感到援助贫弱者不应仅是法律援助中心一家的事情，它需要方方面面和社会各阶层都献出爱心。当案件到达公、检、法各部门时，各部门是否可以因是援助案件而给予一定的政策上的支持呢？比如减免缓收诉讼费用、阅卷笔录免收复印费等等。例如前面所述的白某一案，就曾接到中院要他交出8000元诉讼费的通知，否则不予立案。经过笔者多次做工作，最终才得到缓交8000元诉讼费的结果。这说明法律援助这一事业还远远缺乏有关部门的重视与共识。
还有，援助律师的代理意见、辩护意见是否也应得到法官的充分重视和采纳，因为援助律师办案完全是免费的，完全是出于对社会的责任感，是政府职责驱动着律师尽职尽责，是政府职责在律师身上行动化的具体体现，所以援助律师出以公心、秉公办案，其代理、辩护意见是应受到法官的思量和尊重的。如果做到这一点，我想白某的案件也不会落到今天这个地步。我们也经常感到法律援助的无奈与无助，它需要人们一个逐渐的、普遍的认识过程。因此我们说法律援助不仅是指经济上的，更主要的是指我们的社会责任感，是人们的一种沟通、理解、认同、默契、爱心与奉献。若是能做到这些，相信我们的法律援助事业会越办越好，更加受惠于老百姓。
