生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?
　　内容提要：围绕生产、销售地条钢类淘汰产品是否构成生产、销售伪劣产品犯罪产生的争议，暴露了我国目前相关法律、法规乃至司法解释和部委规章的严重滞后。本文作者作为重庆中柱律师事务所一名兼职律师，就近年来我国各地扩大和蔓延的生产、销售地条钢类淘汰产品行为的处理，结合相关法律、法规以及司法解释、部委规章的规定，并深入阅读和分析了相关案例，提出了自己的不同看法。旨在抛砖引玉，与关心类似事件的朋友探讨。
　　一、引子
　　自新《刑法》颁布实施以来，重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案——重庆市彭水县“地条钢案”2004年4月12日在重庆市第四中级人民法院开庭审理。
　　公诉机关重庆市人民检察院第四分院的起诉书指控称：“2003年10月至2004年7月，包某等4名被告租赁彭水县郁山镇矿山机械厂厂房，以废旧钢铁为原料，生产钢胚，并购买以废旧钢铁为原料生产的钢，加工成“钢铁混凝土用热轧带肋钢筋”(俗称地条钢)进行销售。不到一年的时间，4人生产地条钢3000余吨，销售额达980余万元。经重庆市产品质量监督检验所对包某等4人生产的地条钢进行抽样检验，均为不合格产品。”2004年9月24日、12月2日，经重庆市人民检察院第一分院批准，由重庆市公安局对4人执行了逮捕。公诉机关认为，4名被告的行为触犯了《刑法》第140条的规定，法院应当对其处以15年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下的罚金或没收财产。
　　法庭上，4名被告认为自己只该接受行政处罚，没有犯罪。4名被告聘请的6名辩护律师也认为，4名被告生产、销售的地条钢是国家明令淘汰的产品，根据我国《产品质量法》第51条的规定，该行为只属于行政处罚范畴，最严重就是吊销营业执照，不构成生产、销售伪劣产品罪。辩护律师同时辩称，地条钢作为国家明令禁止生产、销售的淘汰产品，根本没有质量标准可言，不存在检验标准和合格与否的问题，也就是说没有“不合格地条钢”、“伪劣地条钢”的说法。辩护律师认为侦查机关将该厂生产的地条钢进行检验违背了国家产业政策的相关规定，混淆了淘汰产品与不合格产品的概念。庭审中，控辩双方还就3000余吨地条钢是否全部为不合格产品，以及4名被告合伙的轧钢厂是否实施了以不合格产品冒充合格产品的行为等焦点问题进行了激烈辩论。
　　2005年5月25日，彭水“地条钢案”一审宣判，重庆市第四中级人民法院认定4名被告犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处13年至15年的有期徒刑，并处罚金350万元至500万元。
　　然而该案的一审判决，并没有让围绕生产、销售地条钢此类淘汰产品的行为是该追究生产、销售伪劣产品罪的刑事责任还是仅受行政处罚的争论宣告结束。现在，4名被告已经全部上诉到重庆市高级人民法院，4名被告的辩护律师也就该案准备组织有关质量技术监督、刑法学、刑事诉讼法学的专家、学者、教授进行论证，形成专家意见。重庆市高级人民法院刑二庭组织了精干的审判力量，该案目前仍在审理当中。
　　二、生产、销售伪劣产品罪的构成要件
　　我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上”的行为。根据刑法的基本原理，任何犯罪都要具备客体、客观方面、主体、主观方面4个要件，缺一不可。具体到生产、销售伪劣产品罪，其构成要件包括：
　　(一)客体。生产、销售伪劣产品罪所侵害的客体是复杂客体，即国家有关产品质量、工商行政的管理制度以及消费者的合法权益。
　　(二)客观方面。生产、销售伪劣产品罪在客观方面表现为实施了违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。
　　显然，生产、销售伪劣产品罪在客观方面要求实施了生产、销售伪劣产品的行为。所谓生产、销售伪劣产品，从广义上而言，根据原国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)的规定，包括：①、生产国家明令淘汰产品，销售国家明令淘汰并停止销售的产品和销售失效、变质产品的行为。②、伪造产品产地的行为。③、伪造或者冒用他人厂名、厂址的行为。④、伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为。⑤、在产品中掺杂、掺假的行为。⑥、以假充真的行为。⑦、以次充好的行为。⑧、以不合格产品冒充合格产品的行为。
　　但是，根据《刑法》第140条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪犯罪的行为，并不全部包括上述8种广义上的生产、销售行为。而只是指后4种行为，即掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以及不合格产品冒充合格产品的行为。
　　(三)主体。生产、销售伪劣产品罪的主体是生产者、销售者。达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人只要实施了生产、销售伪劣产品的行为均能构成该罪。另外，根据《刑法》第150条的规定，单位也可以成为该罪的主体。
　　(四)主观方面。生产、销售伪劣产品罪主观方面往往表现为直接故意，即故意“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。过失不构成该罪。
　　三、单纯的生产、销售地条钢行为的定性
　　单纯的生产、销售地条钢的行为并不构成生产、销售伪劣产品罪，理由如下：
　　(一)、地条钢属于国家明令淘汰的落后产品。
　　2002年10月14日，原国家经济贸易委员会(现商务部)在答复国家质量监督检验检疫总局的《国经贸产业函[2002]156号》文《关于地条钢有关问题的复函》中明确指出：“‘地条钢’是指以废钢铁为原料，经过感应炉等熔化，不能有效地进行成分和质量控制生产的钢及以其为原料轧制的钢材。”
　　重庆彭水“地条钢”案中，公诉机关的起诉书指控：“被告人……以废旧钢铁为原料，生产钢坯，或购买以废旧钢铁为原料生产的钢坯，加工成‘钢筋混凝土热轧带肋钢筋’(螺纹钢)进行销售。”表面看，这些专业术语很玄乎，其实依据《关于地条钢有关问题的复函》就可以知道，4名被告人无论是以废旧钢铁为原料生产钢坯，还是用钢坯加工成钢材并销售，这些行为都是生产、销售地条钢的行为。
　　地条钢又属于什么性质的产品呢?根据原国家经济贸易委员会(现商务部)2002年6月2日发布的《淘汰落后生产能力，工艺和产品的目录(第三批)》(国家经贸委令第32号)的规定，地条钢被列入该目录的第65项，属于国家明令淘汰的产品。
　　“国家明令淘汰的产品”，是指国务院有关行政部门依据其行政职能，对消耗能源、污染环境、疗效不确、毒副作用大、技术明显落后的产品，按照一定的程序，采用行政的措施，通过发布行政文件的形式，向社会公布自某日起禁止生产、销售的产品。同样，《淘汰落后生产能力，工艺和产品的目录》的制定目的是“为制止低水平重复建设，防治环境污染，加快结构调整步伐，促进生产工艺、装备和产品的升级换代。”
　　(二)、地条钢不属于生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，生产、销售地条钢不构成生产、销售伪劣产品罪。
　　既然地条钢属于国家明令淘汰的落后产品，那么生产、销售地条钢的行为应受什么惩罚呢?我国《产品质量法》第51条规定了法律责任：“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。”
　　可见，生产、销售地条钢这种国家明令淘汰产品行为的处理属于行政处罚范畴。最严重的处罚也只是吊销营业执照，追究生产、销售者的刑事责任没有法律依据。
　　这里需要特别指出的是，我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪中所指的“产品”，都是没有列入国家明令淘汰目录的，具有国家标准、行业标准等强制性标准的产品。惟其如此，才立法予以保护。而地条钢作为国家明令淘汰的落后产品，属于无标产品，根本没有质量标准可言，更谈不上合格与否、伪劣与否。也就是说，没有“不合格地条钢”、“伪劣地条钢”的提法。一审法院一方面确认4名被告生产、销售的是地条钢，一方面又认定4名被告生产、销售的地条钢不合格，拿非淘汰产品的标准来检测淘汰产品，实际上是混淆了有关概念。
　　同时必须明确的是，“国家明令淘汰的产品”不是刑法意义上的伪劣产品，刑法意义上的伪劣产品只能是狭义上的伪劣产品，必须严格限定在刑法第140条及最高人民法院、最高人民检察院司法解释的范围内，即“掺杂、掺假的产品，以假充真的产品，以次充好的产品，以不合格冒充合格的产品”。依据罪刑法定原则，对于刑法意义上的伪劣产品不能做扩大解释，不能不假思索想当然地就认为地条钢作为国家明令淘汰的产品，就是刑法上的伪劣产品。
　　一审法院以“经查，‘地条钢’系国家明令淘汰的产品，当然属于‘不合格产品’的范畴”为由，就得出“因此，生产、销售‘地条钢’的行为符合刑法关于生产、销售伪劣产品犯罪构成要件”的结论，显然是犯了形而上学想当然的错误，是荒唐的。一审法院进而援引刑法第140条对4名被告定罪量刑，属于适用法律错误，违背了罪刑法定的原则。
　　依据《产品质量法》的特别规定，生产、销售地条钢的行为属于行政处罚范畴，地条钢作为国家明令淘汰的产品，不属于生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，生产、销售地条钢不构成生产、销售伪劣产品罪。
　　四、追究生产、销售地条钢类淘汰产品行为者刑事责任的立法建议
　　围绕“地条钢案件”是否构成犯罪产生的争议暴露了我国目前相关法律、法规乃至司法解释和部委规章的严重滞后。换句话说，如果国家能够及时完善有关规章制度，加强监管力度，就不会有如此众多的生产、销售地条钢的行为，也就可以避免造成钢铁产品市场的混乱。因此，如果不从根本上依法治理，单单靠判处几个人人犯罪，是不足以遏制目前仍然在扩大和蔓延的生产、销售地条钢行为的。
　　其实，要追究生产、销售包括地条钢在内的大量淘汰产品行为者的刑事法律责任，必须对相应的法律、司法解释或者部委规章作出修改，具体途径有三：
　(一)、对《产品质量法》、《刑法》作出修改，使二者之间的衔接更具操作性。
　　1、由全国人大或其常委会对《产品质量法》作出修改，即将第51条修改为：“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　2、由全国人大对《刑法》作出修改，即将第140条修改为“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品或者生产、销售国家明令淘汰的产品，销售金额五万元以上……”，追究刑事责任。
　　(二)、由全国人大常委会作出相应的立法解释，或者由最高人民法院、最高人民检察院作出相应的司法解释。
　　淘汰产品是否属于刑法第140条的伪劣产品，我国目前并没有相应的立法解释，也没有相应的司法解释。在《产品质量法》以及《刑法》相关条款作出修改之前，只有通过立法解释、司法解释指导实践部门准确理解我国《产品质量法》、《刑法》的相关规定。即由全国人大常委会或者最高人民法院、最高人民检察院作出“淘汰产品属于刑法第140条的伪劣产品”的立法解释或者司法解释。这才是追究生产、销售地条钢等淘汰产品行为者刑事责任的合法途径。
　　(三)、有关行政主管部门重新对“地条钢”作出解释。
　　原国家经济贸易委员会《关于地条钢有关问题的复函》指出：“‘地条钢’是指以废钢铁为原料，经过感应炉等熔化，不能有效地进行成分和质量控制生产的钢及以其为原料轧制的钢材。”
　　要追究生产、销售地条钢行为者生产、销售伪劣产品罪的刑事责任，只有把淘汰产品地条钢的解释限定在“以废钢铁为原料，经过感应炉等熔化，不能有效地进行成分和质量控制生产的钢”上，而把“以其为原料轧制的钢材”划入正常产品范畴。
　　惟其如此，这种落后工艺下生产出来的钢材才不再属于淘汰产品，不再适用当前《产品质量法》第51条的特别规定，才可以按照正常产品的标准进行检测，得出合格与否的结论。进而才能追究生产、销售地条钢行为者生产、销售伪劣产品罪的刑事责任。这一结果不是单单靠判处几个人犯罪就能达到的。
　　五、结语
　　重庆市彭水县“地条钢案”中，4名被告生产、销售地条钢属于违法行为，依法应受行政处罚。但追究其刑事责任则是没有法律依据的，是不公平的，也是不妥当的。对于地条钢类淘汰产品案件的法律适用，由于《产品质量法》第51条是特别条款，《刑法》第140条是一般条款，当然应当适用特别条款，只能给予行政处罚。
　　人的自由是宝贵的，人的名誉更是值得珍惜的。这两句话听起来普普通通，但却真真切切地警示着我们对公民的自由、名誉等人权价值应特别尊重。在决定一个法律尚无明确规定的行为的性质时，请我们冷静些，再冷静些，慎重一点，再慎重一点。
　　我们有理由相信重庆市高级人民法院的法官会以严谨细致的态度和作风，根据事实，依据法律，作出公正的判决。
　　参考文献
　　[1]《中华人民共和国刑法》
　　[2]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
　　[3]《中华人民共和国产品质量法》
　　[4]国家质量技术监督局《关于实施<产品质量法>若干问题的意见》
　　[5]国家经济贸易委员会《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录(第三批)》
　　[6]国家经济贸易委员会《关于地条钢有关问题的复函》
　　[7]国家发展改革委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》
　　[8]重庆市人民政府办公厅《关于严厉查禁生产销售和使用“地条钢”的通知》
　　[9]重庆市经委、发改委、建委、商委、质监局、工商局、环保局、电力公司《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产、销售行为的实施意见》
[10]《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国节约能源法》《中华人民共和国电力法》
 
 
 
 
 
 
 
　关键词：地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪
　　一、引子
　　2004年6月17日，国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此，全国建材市场进行了一次专项整治，各有关部门共出动执法人员50.72万人次，检查建材生产企业65745家（次），检查建材市场和经销企业86439个（次），检查建筑工地28086个（次），立案查处各类建材违法案件48069起，查获产品货值12.4亿元。
　　其中，质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击，共出动执法人员13.8万人次，立案查处生产地条钢案件5598起，查处地条钢生产企业4560家，现场查获地条钢8.79万吨，货值2.24亿元，查获地条钢生产设备6156台（套）。
　　这之中，有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件，并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关，由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。
　　二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要
　　2005年8月22日，重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来，重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下：
　　（一）关于案件事实的认定：
　　经二审审理查明：2003年10月至2004年7月期间，四上诉人购进废铁2752吨，共生产并销售地条钢1455吨，销售金额为人民币4658041万元。经营期间，四人共分红三次，每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证，且在生产、销售地条钢期间，虽多次受到工商、质监等职能部门的查处，并被责令停止生产经营活动，但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。
　　（二）关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定
　　关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查，原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点，但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品，国家质检总局（1991）技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论，也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上，不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。
　　关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查，首先，现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品；其次，原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词，但无其他证据印证，故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上，不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
　　关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查，根据国家质检总局《关于实施<产品质量法>若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）第8条，《产品质量法》第50条、第51条，以及《刑法》第140条的规定，可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品，但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，故该辩护意见成立。
　　（三）关于案件的最后定性及判决结果
　　关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题，经查，现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
　　本院认为，根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条，《合伙企业登记管理办法》第3条，《个人独资企业法》第13条，国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条，国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定，企业与个人要从事经营活动，必须依法向登记机关登记并领取营业执照，否则不能从事经营活动，未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为，应追究行政责任甚至刑事责任。
　　四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大，在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售，情节特别严重。
　　四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误，量刑不当，应予改判。
　　依照《刑事诉讼法》第189条第（3）项、《刑法》第225条第（4）项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决；二、上诉人犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金7万元；三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。
　　三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法
　　仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。”可见，二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为，其次才是生产、销售地条钢的行为。
　　（一）、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定，认定四上诉人构成“非法经营罪”，属于对该罪名的扩张适用。
　　1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
　　（1）、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）。（2）、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。（3）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）。（4）、最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）。（5）、最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释[2001]11号）。（6）、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字[2002]1号）。（7）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2002]26号）。（8）、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字[2002]6号）。（9）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）。（10）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）。