司法考试冲刺复习国际私法：域外送达
发布日期：2014-07-16 文章来源：互联网
1．域外送达的概念。
域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。诉讼文书的送达是一种很重要的司法行为，是一国司法机关代表国家行使国家主权的一种表现，因此该行为具有严格的属地性。一方面，一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下，不得在该国境内向任何人实施送达行为；另一方面，内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国所实施的送达。因此，域外送达必须通过国际条约和国内法允许的途径送达。
2．域外送达的方式。
域外送达的方式主要包括：按照国际司法协助条约规定的方式送达、通过外交途径送达、委托本国使领馆代为送达、邮寄送达、委托当事人的诉讼代理人或亲属送达、公告送达。其中外交代表或领事送达，即内国法院将需要在国外送达的诉讼文书委托给内国驻该国的外交代表或领事代为送达，是国际社会所普遍承认和采用的一种方式。不过，采用这种方式进行域外送达的对象一般只能是本国国民，不能是驻在国或第三国的国民，并不得采取强制措施。另值得注意的是，并不是所有国家都采用上述各种送达方式，如有不少国家反对外国法院以邮寄方式向本国境内的当事人进行送达。法院进行域外送达时应当采用受送达人所在国接受的方式。
3．中国关于域外送达文书的规定。
我国民事诉讼法第267条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
(1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
(2)通过外交途径送达；
(3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；
(5)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
(6)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
(7)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；
(8)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。至于外国法院向在我国的受送达人送达，应当根据该国与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达；没有条约关系的，按外交途径送达；外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。
我国已于1991年3月2日加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》（以下简称《海牙送达公约》），公约自1992年1月1日起对我国生效。为此，最高人民法院、外交部与司法部又分别于1992年3月4日和1992年9月19日联合发布了《关于执行（关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约）有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》，具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。另外，我国就司法协助问题，其中包括司法文书送达问题，已经同许多国家签订了双边司法协助协定。
针对实践中出现的问题，于2002年6月11日通过并自2002年6月22日起施行的最高人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》规定，如果受送达人为外国公司，人民法院可以根据民事诉讼法的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。并且，根据民事诉讼法的规定，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式。因为根据《海牙送达公约》第1条的规定，在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，才应适用本公约。受送达人在中国设立有代表机构时，已不属于适用公约的情形。自2006年8月22日起施行的最高人民法院《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《涉外送达规定》）对涉外民事或商事案件司法文书送达中带有普遍性，又亟待解决的一些问题作出进一步详细规定。该司法解释归纳起来主要有以下几方面内容：
(1)适用范围。该规定适用于人民法院受理的涉外民事或商事案件需向在我国领域内没有住所的受送达人送达司法文书的情形。《涉外送达规定》适用的案件范围包括人民法院审理的涉外民事或商事案件，既包括传统的涉外民事案件，例如涉外的婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理等案件，也包括当事人在经济贸易活动中发生的涉外合同、侵权等商事纠纷案件。另外，该规定采用“司法文书”的概念，因这一概念从外延上讲比“诉讼文书”更为广泛，且与我国加入的国际公约或所签订的双边司法协助协定所使用的概念保持一致。
(2)送达方式。第一，对于在我国领域内没有住所的受送达人在我国领域内出现时可否向其直接送达，法律没有明确规定，《涉外送达规定》第3条则明确规定，作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。第二，《涉外送达规定》第4条明确了“有权接受送达的诉讼代理人”的含义，即除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为《民事诉讼法》第267条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。第三，《涉外送达规定》第5条规定受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院向受送达人送达司法文书，可以送达给其代表机构。而对于受送达人的分支机构和业务代办人，《涉外送达规定》强调只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构和业务代办人送达。这是司法实践中需要注意的地方。第四，《涉外送达规定》第6条还对适用《海牙送达公约》以及适用双边司法协助协定规定的方式送达作出了规定。如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定，同时其所在国又是《海牙送达公约》的成员国，则根据特别优于一般的原则，相关司法文书的送达应当依照司法协助协定的规定办理。但根据2013年《办理司法协助请求的规定》第1条，不再坚持双边条约优先适用的原则，人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。第五，《涉外送达规定》第10条还规定除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。这是一条新的规定。在适用本条时应注意两点：一是必须是“适当”的送达方式，该送达方式不能违反受送达人所在国的禁止性规定；二是如果适用其他方式送达，必须确认受送达人已经收悉有关司法文书。
(3)是否送达的认定。关于不能送达的认定，《涉外送达规定》第7条对不能适用公约、协定、外交途径以及邮寄方式送达作出了规定，即自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。该规定可以使人民法院在一个相对确定的时间内对能否适用该种方式送达作出判断，以便于在这种方式不能送达的情况下及时采取其他送达方式，避免使得案件因为送达问题长时间地搁置而处于久拖不决的状态。
关于合法送达的认定，《涉外送达规定》第13条主要规定在受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续时，如何认定是否已经合法送达。该条规定了在两种具体的情形下可以视为送达：一是受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；二是受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行。该条第3项所规定的“其他可以视为送达的情形”是一项兜底性的规定，人民法院可以根据该项规定，在具体案件中具体把握。
