本案能否以非法经营罪定罪量刑
【案情】
2009年12月至2010年6月，蒋某、李某、黄某以垫支资金骗取验资账号收款凭证为手段，协助石某等41名被告人及巴南区嘉信小额贷款股份有限公司等26家被告单位虚报注册资本2.96亿元。蒋某、李某从中收取 “好处费”90万元，黄某谋利29.4万元。2010年12月27日巴南区检察院以蒋某、李某、黄某以虚报注册资本罪向巴南法院提起公诉，并同时将石某等41名被告人及巴南区嘉信小额贷款股份有限公司等26家被告单位以虚报注册资本罪一并起诉。
【分歧】
本案开庭审理后，合议庭对认定石某等41名被告人及巴南区嘉信小额贷款股份有限公司等26家被告单位虚报注册资本罪没有异议，但对蒋某、李某、黄某的罪名认定上存在两种意见：
一种意见认为，蒋某等三人虽没有直接虚报注册资本，但向其他被告提供垫资，协助他人取得银行存款凭证，与他人骗取工商登记，虚报注册资本的行为互相配合，结成了虚报注册资本罪的有机整体，应认定为虚报注册资本罪。
第二种意见认为，蒋某等三人向不特定对象垫资用于虚报注册资本，实是以谋利为目的的非法“经营”行为，符合刑法第二百二十五条非法经营罪的要件特征，应按非法经营罪定罪量刑。
【分析】
笔者认为，在现有法律框架下，非法经营罪采用宽口径的立法模式，本案蒋某等三人的行为在虚报注册资本罪的同时，又可构成非法经营罪的要件特征，即非法经营罪与虚报注册资本罪在本案发生了法理学上的“竞合”，应当择一重罪处断。
一、蒋某等人的行为既构成虚报注册资本的共犯，又具有非法“经营”的属性。
首先，蒋某等人的行为具有“经营”属性。关于何谓非法经营，现有立法及司法解释尚未作出明确的界定。借鉴《反不正当竞争法》关于“经营者”的界定，并结合最高院关于认定“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”及“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动”为非法经营罪等司法解释，笔者认为只要具备以下四个特征的行为均可认定为非法经营罪之“经营”：1.行为的主体是法人、其他经济组织或者个人，2.行为的内容是提供商品或者服务;3.行为的目的是营利;4.行为必须以市场为媒介。
从审理情况来看，蒋某等人为他人提供虚报注册资本，显然具备虚报注册资本共犯的特征，但本案蒋某等人以此为谋利手段，又使其行为具有“非法经营”的外在特征。蒋某等三人借助中间人的居间介绍及互联网、报纸等形式发布广告，专门从事提供虚报注册资本垫资服务的“业务”，已经形成了虚报注册资本垫资为服务交易对象的供求市场，蒋某等人实际上已经将提供虚构注册垫资“服务”作为一种谋取利益的经营手段。因此，在立法对非法经营罪之概念未作出特别的限定的法律背景下，本案蒋某等人的垫资行为并非仅具有虚报注册资本罪的共犯属性，也可以认定为非法“经营”行为。
其次，蒋某等人的行为属于“非法”的范畴。依据刑法第二百二十五条，非法经营罪的违法是指违反国家规定。依据该法第九十六条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条规定，“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。刑法第一百五十八条规定虚报注册资本虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，依法追究刑事责任等规定。因此，蒋某等三人以提供垫资为手段帮助他人虚报注册资本，并以此谋取利益的行为显然是违法国家规定的违法行为。
二、蒋某等人的行为同时侵犯了企业管理秩序和市场秩序两个客体。
就本案而言，蒋某等人通过协助他人实施虚报注册资本谋利，妨害了国家对公司、企业的注册资本进行管理的秩序。但蒋某等三人的行为同时侵犯了非法经营罪的客体。尽管刑法将非法经营罪列在了市场秩序罪一节，但关于非法经营罪的客体，理论界论述可以说是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类[1]。“单一客体说”又有市场经济秩序说[2]、市场秩序说[3]、市场管理秩序说[4]、管理活动说[5]几种观点：而双重客体说认为本罪侵犯的客体是市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度[6]。笔者认为，之所以产生这样的争论是因为争论的对象本身就存在着包含与被包含的内在逻辑关系，国家对市场的管理就是为了维护市场秩序，市场秩序包含了国家对市场主体等各要素的管理秩序，妨害了国家对市场各要素的管理必就是对市场秩序的破坏。就本案而言，本案蒋某等人通过协助他人实施虚报注册资本谋利，是对公司、企业的注册资本进行管理而形成的合法秩序的妨害。而对公司、企业的注册资本进行管理实质是对市场主体准入的审查和管理，也是对市场主体市场行为能力的动态监控，从这个意义上讲，对市场准入秩序是市场秩序的一部分，对准入秩序的妨害就是对市场秩序的侵犯。因此，本案蒋某等人以为他人提供虚报注册资本垫资服务，是从市场主体的角度严重危害了市场交易的安全和稳定的秩序，其侵犯的客体，既是国家对公司、企业的注册资本进行管理的秩序，又有安全、稳定、公平的市场秩序。 三、本案应当按照“竞合”处断原则定罪量刑。
本案蒋某等三人先后协助他人虚报注册资本2.96亿元，从中牟利119.4万元，无论经营数额还是非法谋利都超过以上虚报注册资本罪和非法经营罪所要求的数额巨大、情节严重的入罪标准。因此，蒋某等人蒋某等三人的行为既构成虚报注册资本罪，又可构成非法经营罪，两罪在本案发生了“竞合”。关于想象竞合罪如何处断，通说认为应当按照择一重罪定罪量刑，现行立法及司法解释虽未对此作出明确的规定，但司法实践一般采用了这一观点。因而，本案定罪量刑的关键是判断非法经营罪和虚报注册资本罪孰轻孰重。依据刑法第一百五十八条及第二百二十五条之规定，虚报注册资本罪的量刑标准是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。而非法经营罪的量刑标准是5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。依据《人民法院量刑指导意见(试行)》关于基准刑的规定，非法经营罪较虚报注册资本罪而言，显然属于重罪。
综上所述，应当以非法经营罪对本案蒋某三人提供虚报注册资本垫资服务的行为定罪量刑。
