内容简介：钟山区水月循环经济实验区建设指挥部(贵州省六盘水市钟山区管委会)遵照BT模式将工程发包给贵州德润沣资产管理有限公司，该公司又将工程包给南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司，该分公司又将部分工程分包给赵某某。赵某某完工后，收款未果，遂起诉要求支付拖欠的工程款。
赵某某诉云南楚雄锦华建工集团有限公司等
建设工程合同纠纷一案代理词

尊敬的审判员：
重庆合纵律师事务所接受原告赵某某的委托，指派金贵仁、张宰宇二位律师作为该案件一审的代理人，根据本案的证据材料以及相关法律、法规和司法解释发表如下代理意见，请法庭予以采信！
一、弄清楚涉案合同效力、当事人法律地位以及法律关系。
本案是一个典型的建设工程施工合同纠纷案件，但是，其涉及到合同（协议）就有四份。因此，弄清楚合同的效力、合同当事人的地位以及他们相互之间的法律关系就显得尤为重要，我将详细进行一一阐述。
第一份：康师傅饮品控股有限公司投资协议。
该份合同是六盘水市钟山区水月循环经济实验区管理服务中心（甲方）与康师傅饮品控股有限公司（乙方）于2010年10月25日签订。根据该合同约定：甲方根据乙方的建厂要求兴建厂房，并在本协议签订后5月内，把厂房交付给乙方使用。合同中提及的兴建厂房就是本案中涉诉的“康师傅标准厂房”。由于该合同与本案没有直接的关系，所以不做详细阐述。
第二份：钟山区“康师傅绿色食品工业园标准厂房建设项目”投资合作协议书
该协议书是钟山区水月循环经济实验区建设指挥部（甲方）与贵州德润沣资产管理有限公司（乙方）于2011年5月10日签订。根据协议书约定由乙方遵照BT模式，在钟山区水月循环经济实验区“康师傅绿色食品工业园”投资建设标准厂房。甲方按照双方核定的“钟山区康师傅绿色食品工业园标准厂房”项目已经完成的投资总额加人民银行同期贷款利率计算的利息，由甲方在项目竣工之日起五年内分4次向乙方支付全额回购金。根据该协议约定的内容来看，是一份关于建设“康师傅标准厂房”总承包合同.在该协议中:钟山区水月循环经济实验区建设指挥部是该工程的业主,是发包人.贵州德润沣资产管理有限公司是承包人.
第三份:建筑工程施工承包合同
该份合同是贵州德润沣资产管理有限公司与云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司签订。根据该合同约定:德润沣公司将“康师傅标准厂房”工程承以包工包料的方式承包给了锦华建工集团六盘水分公司.根据该合同来看,德润沣公司是“康师傅标准厂房”工程建设的承包人, 锦华建工集团六盘水分公司是该工程建设的分包人.
第四份:钢结构施工合同
该份合同是云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司与赵某某于2011年8月2日签订.根据该份合同约定:由赵某某包工包料、全垫资承接完成安装“康师傅标准厂房”钢构厂房制作及安装.
我们认为：该合同无效,理由如下:
一、本工程的承包人为赵某某个人，主体不适格。
根据相关规定从事钢构工程的三级企业才只能承接单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下，建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装。而本次承包的工程建筑面积为11266.6平方米的钢构厂房制作及安装。所以，该工程至少要二级以上相关企业才可以承包。
我国《建筑法》第二十六条对建设工程承包主体作了需要资质方面的规定。《合同法》第二百七十二条对建设工程承包主体做了限制性规定。最高法司法解释（法释〔２００４〕１４号）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 。
二、分包人将主体工程全部转包或者进行了再次分包。
云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司将承包的钢构工程转包或再分包，违反了《合同法》第二百七十二条：“禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。《建筑法》第二十八条、第二十九条也对转包、再分包作了禁止性规定。最高法司法解释（法释〔２００４〕１４号）第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
在本案第三份合同即建筑工程施工承包合同可以看出：贵州德润沣资产管理有限公司与云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司签订的工程承包合同内容是钢结构1层，设计建筑面积：约12000平米（以房交所测绘面积为准）。本案中第四份合同即钢结构施工合同中云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司包给赵某某安装“康师傅标准厂房“钢构厂房制作及安装的面积大概为11266.6平方米。可见云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司并没有自己建设分包工程的主体结构工程就违法转包或者说再分包了。《六盘水水月产业园区管理管委会关于修建康师傅标准化厂房相关问题的说明》也证实：云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司负责人罗锦彬将承建的该工程施工承包给了几个包工头。
根据该无效合同：云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司是“康师傅标准厂房”工程建设的违法分包人、转包人, 赵某某是实际施工人。
综上，几者在“康师傅标准厂房”建设中关系如下：业主贵州省六盘水市钟山区水月产业园管委会（钟山区水月循环经济实验区建设指挥部）发包人-→贵州德润沣资产管理有限公司总承包人-→云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司违法分包人、转包人-→赵某某实际施工人。
二、本案中云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司与赵某某签订的钢结构施工合同，其民事责任应该由云南楚雄锦华建工集团有限公司承担。
《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司一旦经过工商登记机关登记领取了营业执照，同时也是对外公示了其作为总公司的分支机构具有的合法经营权。而合法经营权的具体体现形式就是分公司对外可以以自己名义在营业执照登记的经营范围内从事相关的商事活动。总公司设立分公司的目的，就是为了快捷、充分地以分公司的形式对外开展业务，从而达到总公司利益最大化的目的。因此，分公司以其自己名义对外签订合同时，基于其合法经营权已经得到法律的认可，分公司对外签订合同只需加盖分公司的印章即可。分公司对外以自己名义签订的合同，只要在其经营范围内，或者虽然超出经营范围但签订合同内容不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，应当认定该合同为合法有效。
本案中云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司系云南楚雄锦华建工集团有限公司于2011年5月27日在六盘水依法登记设立，分公司的负责人为罗锦彬。所以，在分公司其负责人罗锦彬与赵某某于2011年8月2日签订的钢结构施工合同，其民事责任理应由本公司承担。
特别需要说明：2013年4月16日，该分公司已经注销。根据相关法律规定，分公司注销后，其之前的民事活动也应该由公司承继。
三、本案中云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司与赵某某签订的钢结构施工合同无效，其民事责任应由贵州德润沣资产管理有限公司承担。
本案中云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司因为违法分包、转包导致签订的钢结构施工合同无效.那么,赵某某与发包人贵州德润沣资产管理有限公司形成事实上的工程施工关系。实际施工人已经向该公司移交工程并投入使用，德润沣公司是该工程的受益者和总承包人并且德润沣公司也还因为该工程拖欠云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司工程款。根据“回复”表明德润沣公司也承认欠赵某某约340万元（具体金额待对帐后确定）。根据权利与义务相一致的原则，德润沣公司有义务向实际施工人承担支付工程款的义务。
四、本案钟山区水月循环经济实验区建设指挥部与贵州德润沣资产管理有限公司签订的钟山区“康师傅绿色食品工业园标准厂房建设项目”投资合作协议书，民事法律责任应该由六盘水水月产业园区管理委员会承担。
根据2012年3月12日，六盘水钟山区委办公室文件（区办通字【2012】24号）可以看出：撤销原钟山区水月循环经济实验区建设指挥部，成立六盘水水月产业园区管理委员会。原指挥部抽调人员成建制转入管委会工作。指挥部属于临时机构，其撤消后，其民事法律责任应由其正式机构管委会承担。
在本案件中，管委员属“康师傅标准厂房”工程的业主也是工程的发包人。在第四份合同无效的情况下，赵某某有权根据司法解释第二十六条第二款规定要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据钟山区“康师傅绿色食品工业园标准厂房建设项目”投资合作协议书来看，发包人需要在该工程竣工之日起5年内分四次向承包人贵州德润沣资产管理有限公司支付大概3520万元回购金。 从竣工日期来看，大概要在2017年8月左右才全部支付完毕，所以，发包人肯定尚有未支付完的工程款。并且，该案件中，赵某某被拖欠的工程款一直未得到落实并且合同相对方云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司已经注销，本公司又远在云南，以后执行会造成极大的困难。赵某某因为索赔拖欠的工程款自己也不断上访、信访。2013年12月3日，管委会还曾组织过包括贵州德润沣资产管理有限公司在内的协调会。最后，因为德润沣公司等未履约而未果。
五、公司拖欠工程款共计3,774,657.78元.
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，根据《钢结构施工合同》、现场收方单、建设工程结算书、委托收款书以及水月管委会回复等可以确定工程款总额为5784657.78元。
云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司一共先后支付了赵某某86万元，从杨钢处先后收款115万元。所以，赵某某一共收了工程款201万元。公司尚欠工程款3774657.78元.
六、该工程竣工日期、工程款和质量保金支付日期、利息标准等
竣工日期：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
根据《钢结构施工合同》、现场收方单、建设工程结算书、委托收款书、水月管委会回复以及说明等证据综合判断，该工程已经于2012年7月16日交付六盘水康师傅顶津饮品有限公司租用。所以2012年7月16日作为工程竣工日期是合理的并有法律依据的.。
工程款和质量保金支付日期：根据司法解释第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；
所以，本工程的竣工日期为2012年7月16日同时也是竣工验收合格之日。根据合同约定，工程完工经验收合格后7个工作日内甲方一次性支付给乙方97%工程款。质保期为1年，竣工合格之日满一年后退还给乙方3%。那么，公司应该在2012年7月23日前支付97%工程款，质保金退还日期为2013年7月16日。
拖欠工程款利息标准以及计付日期：根据司法解释第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《钢结构施工合同》约定：未按时支付工程款，按照银行贷款利率3倍支付。所以，请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3倍计息。
利息起算点:根据司法解释第十八条 利息从应付工程价款之日计付。所以，拖欠的97%工程款即3601118.06元计算利息时间为2012年7月23日;质保金3%工程款173539.73元计利息时间为：2013年7月16日。
此致
贵州省六盘水市钟山区人民法院
委托代理人：金贵仁
重庆合纵律师事务所 律师
2014年5月20日