大宗现货交易引发罪与非罪——集团诈骗案中唯一无罪辩护意见
大宗现货交易引发罪与非罪
——集团诈骗案中唯一无罪辩护意见
尊敬的审判长、审判员
辽宁名熙律师事务所依法接受被告人巫某某亲属之委托，并经巫某某本人确认，指派谢晓明律师担任涉嫌诈骗案被告人巫某某的辩护人，出庭履行辩护职责。本辩护人认为：公诉机关指控被告人巫某某诈骗罪的罪名依法不能成立。
首先，巫某某的行为不符合诈骗罪的法定构成要件
深圳××电子商务有限公司是××××年××月××日依法成立的具有法人资格的私营企业，属于刑法规定的“单位”范畴。
被告人巫某某作为辽宁某电子商务有限公司一级代理商即深圳××电子商务有限公司从事现货交易平台代理工作的直接责任人，是接受本公司的指示以本公司名义发展客户、向客户提供现货交易平台“交易信息”从而造成客户损失，该损失直接转化成了现货交易平台实际控制人辽宁某电子商务有限公司的“收益”，辽宁某电子商务有限公司再将“收益”提成给代理商深圳××电子商务有限公司。被告人巫某某作为深圳××电子商务有限公司的员工，其基本工资和提成是其工作应得的报酬，故被告人巫某某的职务行为应由其所在公司即深圳市××电子商务有限公司承担责任。
我国《刑法》规定的诈骗罪，犯罪主体只能是自然人，单位不能成为诈骗罪的犯罪主体。那么，根据罪刑法定原则，对于单位实施的法律没有规定为犯罪的行为，不能追究单位或主管人员、直接责任人员的刑事责任，因此公诉机关指控被告人巫某某犯有诈骗罪，缺乏明确的法律依据，所指控罪名依法不能成立。
虽然1999年7月3日起生效的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条有关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，尽管该规定的宗旨可以理解为是按个人犯罪处理，但依据立法本意，按犯罪处理的只能是设立公司的个人。
本案中，深圳市××电子商务有限公司只是辽宁某电子商务有限公司的代理商、且所代理的业务只占公司整个业务的一小部分，而被告人巫烁龙只是代理商的员工，并非被代理人辽宁某电子商务有限公司或代理商深圳××电子商务有限公司的设立人，对被告人巫某某依法不能按个人犯罪处理。因此，公诉机关指控被告人巫某某犯有诈骗罪，缺乏明确的法律依据，所指控罪名依法不能成立。
其次，现行刑法对严重失范的大宗现货交易行为未规定为犯罪
关于大宗现货交易，据相关数据显示：全国大宗商品交易平台共有700余家，其中有200多家拥有“电子盘”。此种交易平台多以大宗农产品和生产资料为交易品种，设立标准化合约，收取保证金，采用集中竞价、匿名交易、电子撮合的交易方式，和商品期货交易所的期货交易非常类似，因此被众多专家学者冠以“准期货”性质。
虽然2007年4月15日起实施的《期货交易管理条例》中有关于变相期货及变相期货交易应依法取缔之规定，刑法中也有关于非法经营期货情节严重构成非法经营罪之规定，但目前包括本案在内的“准期货”的大宗现货交易往往均设定20%的保证金水平，没有超过保证金比例限制，很难被定性为变相期货。况且2012年12月1日实施的新修定的《期货交易管理条例》删除了关于变相期货的规定，同时该条例还在第八十六条规定“不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动，由国家有关部门监督管理，不适用本条例”。因此本案虽然涉及金额巨大，亦不属于非法经营罪调整的范畴。
总结起来说，与全国大宗商品电子盘市场的迅猛发展相比，有关市场的监管法规却显得相对滞后，可以说无论在国家还是地方层面均属空白。从2003年由国家质量监督检验检疫总局发布的《大宗商品电子交易规范》、到国家工商总局（2009）232号文件、直至国办函（2010）23号文件，其内容均局限于事先防范和事中监督，对事后不当行为的责任追究在法律层面依然缺乏有效的支持。我国刑法中也仅对非法经营证券、期货及操纵证券、期货市场情节严重的行为作了犯罪规定，而对包括严重失范的大宗现货交易在内的其他不属于期货交易的行为及其市场操纵行为并没有规定为犯罪。
因此，依据我国刑法罪刑法定原则，本案深圳××电子商务有限公司在代理辽宁某电子商务有限公司大宗现货交易过程中造成客户巨大损失的严重失范行为，依法不构成犯罪。
综上所述：仅管被告人巫某某学历不高、涉世未深且此前没有任何前科劣迹；仅管辩护人对被告人巫某某口供的一致性及认罪、悔罪表现良好及公诉人对巫某某认罪、悔罪表现当庭给予充分肯定而深表欣慰，但辩护律师基于法律赋予辩护人独立辩护的职责、本着对法律和事实的尊重，仍然认为：被告人巫某某的行为依法不构成犯罪，公诉机关指控被告人巫某某诈骗罪的罪名依法不能成立！
以上辩护意见，敬请合议庭采纳。
辩护人：谢晓明律师
辽宁名熙律师事务所 2013年01月16日
