| 吴某肖某等盗掘古墓葬一案的辩护词 |
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| 吴某肖某等盗掘古墓葬一案的辩护词 尊敬的审判长、审判员： 辽宁亮法律师事务所接受本案被告人肖某近亲属的委托，指派我担任肖某的辩护人。辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。接受委托后，我查阅了案卷材料，会见了肖某，详细研究了案情，又通过今天的法庭调查，对案情已基本掌握，现就争议的问题发表辩护意见如下： 与前两位辩护人所述共性的问题不再重复论述。 一 、被告人肖某的行为不构成盗掘古墓葬罪，而应当构成销售赃物罪。 被告人肖某的行为不具备盗掘古墓葬罪的主观故意，不具备盗掘古墓葬罪的构成要件；而具备销售赃物罪的特征，符合销售赃物罪的构成要件。盗掘古墓葬罪是指违反国家文物保护法规，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。行为人主观上所持的是明知是古墓葬而进行盗掘的心理状态。销售赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以代为销售或者居间销售的行为。销售赃物罪侵犯的客体是双重客体，包括司法机关的正常活动，和他人的财产所有权；犯罪对象是他人犯罪所得的赃物，在客观方面表现为将他人犯罪所得代为销售或者居间销售；主观方面是明知是赃物而购买后再销售牟利的心理状态。 本案肖某所购买的赃物是其他被告人所盗取的古墓葬中的文物。从被告人肖某第一次到朝阳县波罗赤镇肖三家村南山去看古墓葬时，与另一伙盗墓人碰到一起，肖某让盗墓人把墓志拽上来，给五百块钱，就是要买这个文物的表示。肖某与其他被告人去第一座古墓，其目的是买他们挖出来的东西，如果是共同盗墓，肖某中途就不会离开现场。被告人吴某、肖新某等人在第二座古墓挖掘出瓷器等文物时，吴某给肖某打电话，让肖某回来，肖某才回来欲买这些文物。被告人所持的心理状态，始终是想买这些瓷器古物，而后再卖出牟利。 被告人肖某不懂古墓而对古玩有一定的研究，以前也买卖过古玩，也从肖新某处买过古物。被告人肖某在接到吴某电话后赶回的目的是买东西（文物）。被告人李宪辉当庭供述中说，“（第二座古墓挖掘出瓷器等文物时）吴某给肖某打电话，肖某是来买的”，这也说明被告人肖某是买文物的，而不是来盗掘古墓的。而且，如果被告人肖某是盗墓者，就没有必要与其他人就文物应当卖多少钱讨价还价。可见，肖某是买卖赃物、销售赃物，而不是盗掘古墓，其构成的应当是销售赃物罪，而不是盗掘古墓葬罪。 二 、盗掘第二座古墓与被告人肖某无关。 肖某在各被告人挖掘第一座古墓时，就已经外出随礼。各被告人发现第二座古墓，并对第二座古墓进行盗掘时，肖某不在现场，不知情，也没有参与。直到各被告人挖掘出东西，吴某打电话给肖某，让回来买这些东西。所以，盗掘第二座古墓与肖某没有任何关系。这一意见，辩护人与公诉人的观点一致，不再赘述。 三 、本案《鉴定书》无鉴定标准且鉴定依据不足，不具有正确性和证明力。 辽宁省文物保护中心出具的2008072号《鉴定书》把古墓葬出土的二十三件瓷器文物，分别定为一级文物二件，二级文物八件，三级文物三件，一般文物十件，墓志为二级文物。作为辽宁省的文物鉴定管理部门，应当知道鉴定是要有依据有标准的，但是该《鉴定书》从头到尾都没有任何依据和标准引用。中华人民共和国文化部2001年发布的《文物藏品定级标准》，明确规定了文物的鉴定标准。比如瓷器的一级标准为：时代确切，在艺术上或工艺上有特别重要价值的；在纪年或确切出土地点可作为断代标准的；造型、纹饰、釉色等能反映时代风格和浓郁民族色彩的；有文献记载的名瓷、历代官窑及民窑的代表作。然而，该《鉴定书》在这方面却没有任何分析论述，根本无法知道鉴定人是如何得出的鉴定结论。可见，本案《鉴定书》不具有正确性和证明力，不能作为证据使用。 四 、被告人肖某不是本案的组织者，本案也没有组织者和指挥者，任何一个被告人都不能起到也没有起到组织者的作用。 被告人肖某在本案的自始至终，都是一个买主的身份，否则他就不会让另一伙盗墓人把墓志拽上来，给五百块钱。如果肖某是盗墓的组织者，就应当时刻监督其他人挖墓，而防止其他人把挖出的东西隐藏或者损坏，他就不会在其他被告人盗掘第一座墓时离开外出随礼。如果肖某是盗墓的组织者，那么其他人就应当听从肖某的指挥，由肖某对所取得的文物利益进行分配，或者给他们劳动报酬，而不可能在第二座古墓挖出文物后就文物的价钱与肖某讨价还价。至于这些文物放在肖某家，不是认定肖某是否组织者的理由，因为肖某想买这些文物，但尚无法定价，肖某需要拿这些文物去咨询价格，其他人又对肖某信任，所以才放在肖某家。 给吴某的2.2万元（实际已支付1.5万元），是在经过讨价还价后所给的部分货款。至于肖新某，不是肖某所找，其他人也不是肖某所雇用，盗墓工具也不是肖某所准备。被告人聂某系吴某所雇，聂某所得的200元工钱，亦系吴某支付，与肖某没有关系。 五、被告人肖某有立功表现，应当从轻或者减轻处罚。 被告人检举他人犯罪，公安机关已经抓获了两名犯罪嫌疑人刘某和李某，构成立功。这一点，公诉人在起诉书和法庭调查中已经叙述的非常清楚、详细，与辩护人意见一致，亦不再赘述。在这里也对公诉人对待被告人的坦诚态度和实事求是的精神表示赞许。 综上所述，被告人肖某在本案中触犯的罪名应当是销售赃物罪，建议法庭在查清事实的基础上，对肖某的行为准确确定罪名，并结合其所参与的犯罪事实和立功表现，对其从轻、减轻处罚。 以上意见，请法庭合议时予以充分考虑采纳。 |
