北京海淀ZT科技开发公司等与马某侵犯商业秘密纠纷上诉案
北京市第一中级人民法院
民事判决书
 (2009)一中民终字第7791号
　　上诉人（原审原告）北京海淀ZT科技开发公司。
　　法定代表人李某某，总经理。
　　上诉人（原审被告）北京中体AF体育用品有限公司。
　　法定代表人陶某，总经理。
　　被上诉人（原审被告）马某。
　　上诉人北京海淀ZT科技开发公司（简称ZT公司）、北京中体AF体育用品有限公司（简称中体AF公司）因与被上诉人马某侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年12月20日作出的（2008）海民初字第28998号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：
　　ZT公司是室内高尔夫模拟系统的经销商。2007年10月1日，ZT公司与马某签订劳动合同，聘请马某担任该公司总经理助理，职责是协助进行业务管理，配合营销部进行产品销售，负责四种产品的销售规划，除基本工资外，销售可以提成。合同第26条约定了关于违反保守商业秘密的违约赔偿责任，为赔偿ZT公司由此造成的损失。同时签订的还有保密协议，明确马某对经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务，如违约需支付违约金，并赔偿ZT公司由此造成的损失，具体为下降的销售数量涉及的利润，或者为马某获取的利润。
　　2008年1月23日，中体AF公司成立，马某为该公司的法定代表人，经营范围亦为体育器材和用品等。此时该公司注册资金为10万元，实收3万元。同年5月15日，公司变更注册内容，将注册资金变更为120万元，实收120万元。9月17日，公司变更注册内容，将法定代表人变更为陶某。中体AF公司及马某对此不持异议。
　　ZT公司提交了马某的工资条，证实其领取工资到2008年6月，此后未再来公司上班。对此马某表示，其在6月领完工资后，ZT公司的销售主管谢丽娜让他别再来上班了。ZT公司对此予以否认。
　　ZT公司表示，马某在该公司工作期间，了解公司的进货渠道、产品配置、销售价格、销售渠道和潜在客户名单等商业秘密，以降低报价等方式，代表中体AF公司与ZT公司交给他办理的文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目的客户签订销售协议，销售6套高尔夫单屏和三屏的模拟设备。
　　为证实上述情况，ZT公司的三位员工高建超、王亚楠、谢丽娜出庭作证。工程师高建超称跟马某去过文津国际酒店项目的地点，并听说西山阳光和云溪两个项目是公司交给马某作的。会计王亚楠称在开会时听说马某负责上述三个项目，并接过一个文津国际酒店打来的电话，说要找马某。销售主管谢丽娜称公司将上述三个项目交给马某，马某在公司有基本工资和项目提成，大部分项目由公司派给业务人员，少部分由业务人员自己联系；涉案三个项目都是公司交给马某作的，西山阳光俱乐部自2007年12月开始洽谈，另外两个项目是2008年4月开始洽谈。
　　中体AF公司及马某对上述证言均持异议，表示三人均为ZT公司的员工，与公司有利害关系，不应采信其陈述。中体AF公司提交高建超的电话录音，证实高建超说作证是公司经理让他来的，其并不知道马某负责三个项目。
　　对此，ZT公司提交了该公司给文津国际酒店的报价单，该报价单第一页右上角有马某书写的介绍文字，第二页下方有ZT数字高尔夫的字样及ZT公司联系电话，并有马某的签字及其所留手机号码，证实马某代表ZT公司与该客户进行接洽。ZT公司同时提交了马某给谢丽娜发送的短信记录，证实5月23日，马某称文津这边已经按昨天的报价作方案了，应该没什么问题；5月29日，马某称文津这边让带他们去高尔夫专卖店看看；6月2日，马某称其去文津，那边的主管让带他们去看几个练习场；6月19日，马某称文津明天给结果。ZT公司还提交了其法定代表人李某某给谢丽娜发送的短信记录，其中写明了西山阳光俱乐部客户经理的姓名、电话、地址和需求，以证实该项目最初系由ZT公司联系。马某对上述证据予以认可，但表示公司未将西山阳光的项目告知他并交给他作，是其离开公司后自己联系的。
　　ZT公司提交其与高尔力夫（北京）科技发展有限公司（简称高尔力夫公司）签订的订货合同和ZT公司对外的报价单，证实该公司一直从高尔力夫公司进货，有明确的进货成本。单屏的模拟器进货价格约24万元，对外报价45万元；三屏的进货价格约33万元，对外报价60万元。ZT公司提供了其与许柳村及新疆石油管理局测井公司签订的两份合同，证实其单屏产品销售价格为43-49万元，均价约为45万元。ZT公司制作利润损失统计单，根据以上利润计算，中体AF公司及马某销售的6套高尔夫模拟系统给其造成的损失为1 645 940元。
　　马某对进价没有异议，但对销售价格和利润计算提出异议，表示一般单屏最高销售价格为40万元，最低为34万元，三屏的尚未卖出过。ZT公司称三屏是新推出的型号，已经实际销售，价格是68.8万元，没有折扣，但其未就此提交证据。
　　中体AF公司及马某称针对文津国际酒店的销售价格共计200万元，除设备外，还包括进货价格之外的打击笼、装修、视频分析系统等添置设备的款项，该设备的其他配件亦价格较高，加上安装服务等人工费用，最后实际获利大约为10万元，本来可以赚到30万元，但因ZT公司得知销售情况后找过文津国际酒店，中体AF公司只能调低价格。中体AF公司及马某对上述情况没有提交相关证据。
　　马某提交其于2004年5月与高尔力夫公司签订的劳动合同，证实其在到ZT公司之前已从事与高尔夫产品有关的工作，熟知此类产品的相关信息，该信息并非原告的商业秘密。ZT公司称马某只负责培训客户打球，不负责经营销售，并提交高尔力夫公司辞退马某的通知单，证实马某只在该公司工作几个月，不负责销售工作。中体AF公司及马某对上述证据没有异议。
　　中体AF公司提交通过网络查询打印的供货商信息，证实商品来源的信息是公示性信息，并非商业秘密。ZT公司表示不认可，并称高尔力夫公司只负责技术维护，在国内销售产品由ZT公司负责，该公司是全国独家销售商。
　　中体AF公司提交其与高尔力夫公司签订的销售协议、订货协议、订货单、项目服务与保修协议，证实该公司从供货商处直接进货，经营合法。其中171万元的订货单是购进文津国际的4套和另外1套三屏的设备，另外包括一些配件的费用。订货时间为2008年5月，交货时间为7月，协议中约定单屏销售价格不能低于40万元，中体AF公司以佣金方式7b38ubts45)m77%。ZT公司表示只有该公司是高尔力夫公司的代理商，而中体AF公司是提供客户信息，以佣金的方式获得收益。
　　中体AF公司提交高尔力夫公司开具的客户资源证明，证实云威、西山阳光、文津国际三个项目由中体AF公司在该公司备案，与ZT公司无关。ZT公司表示上述云威即其所述云溪项目，一开始他们没有听清楚名称，就一直叫云溪。ZT公司对该证据提出异议，并提交高尔力夫给该公司出具的证明，证实上述针对中体AF公司出具的证明是高尔力夫公司人员私自出具的，公司并不知道，现予以撤销；ZT公司是高尔力夫公司在中国唯一的合作伙伴，在销售给中体AF公司设备时，并不知道马某是中体AF公司的股东，如知道此事不会销售。中体AF公司提交高尔力夫公司的老板给该公司职员戴玮发送的邮件，称是老板本人让戴玮给陶某写个证明，证实已将文津国际酒店的客户在高尔力夫公司备案，且是陶某先接触这个项目的。ZT公司表示上述证明系陶某威胁高尔力夫公司所写。
　　对于上述涉及高尔力夫公司出具的多份说明，因其中存在自相矛盾之处，均不作为本案的有效证据使用。
　　中体AF公司提交了云威酒店和西山阳光俱乐部出具的证明，证实其采购的模拟器系由陶某推荐，与其他此类产品的销售商无关。ZT公司对此不予认可，但未能提出相关证据证实马某系从该公司获得上述两项目的信息。
　　原审法院认为：
　　ZT公司是室内高尔夫模拟系统的经销商，马某应聘到该公司，担任总经理助理，负责部分销售工作，并签订保密协议，明确其对经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务。此后不到3个月的时间，马某即注册成立中体AF公司，并担任该公司的法定代表人，经营范围与ZT公司基本相同。此时马某并未离开ZT公司，具有双重身份。
　　ZT公司称将文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目交给马某负责，最后马某将这三个项目交给中体AF公司签约完成。中体AF公司及马某称上述三个项目的客户需求信息并非来自ZT公司，而是有其他来源。关于中体AF公司销售安装的西山阳光俱乐部和云威酒店的项目，ZT公司提交的证据不足以证明马某系从ZT公司直接获取客户信息，ZT公司甚至将云威的名称误认为云溪，上述两项目客户也出函表示直接与中体AF公司联系业务。原审法院对ZT公司针对上述两项目提出的赔偿请求不予支持。
　　ZT公司提请的三位证人，因均为该公司员工，与公司确实存在利害关系，且其中部分证人的证言亦存在一定问题，上述证言亦不作为本案的有效证据使用。但ZT公司提交了该公司给文津国际酒店的报价单，其中有马某书写的介绍文字，并有马某的签名及其所留手机号码，明显系马某作为ZT公司员工与该客户进行沟通所用。马某给谢丽娜发送的短信记录也证实在5月至6月间，马某向ZT公司汇报该项目进展的情形，并称没什么问题，已经开始报价作方案了。综合上述证据可以看出，文津国际酒店系由ZT公司交给马某负责的项目，马某曾向该客户送交ZT公司的报价单，并就其工作进展随时向ZT公司汇报，且基本已经达成销售意向，但最后该项目由中体AF公司签约完成，该变化明显与马某有关，系其将客户信息和需求转给中体AF公司，由该公司用较低价格获得签约。
　　ZT公司经营的高尔夫模拟系统客户针对性较强，销售利润较高，公司针对有购买意向的潜在客户，指派销售人员向其介绍产品，察看安装场地，制定安装方案，获得客户的认可和签约。上述潜在客户的需求信息是商家竞争获利的重要因素，能为商家带来经济利益。ZT公司将潜在客户名单等经营信息和技术信息作为商业秘密进行保护，与下属员工签订保密协议，约定员工不得泄漏上述信息。马某作为ZT公司的业务人员，与该公司签订了保密协议，对该公司的经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务。但马某到ZT公司工作后不久，即注册成立了经营相同业务的中体AF公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体AF公司，由该公司与客户实际签约。马某的上述行为违反了与ZT公司的保密协议，其与中体AF公司使用ZT公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了ZT公司的商业秘密，并使ZT公司丧失销售机会，利益受损。上述侵权行为的主观故意明显，中体AF公司作为与马某关联密切的公司，且为直接销售获益的主体，应针对上述行为，与马某共同承担侵权的连带责任，并赔偿ZT公司经济损失。
　　关于赔偿数额的确定，保密协议中约定马某如违约，应承担违约金并赔偿ZT公司的经济损失。ZT公司未以违约为由提起合同之诉，而是以侵犯商业秘密作为起诉案由。赔偿应首先考虑ZT公司因侵权造成的损失，同时参考侵权人由此获得的利润。中体AF公司针对文津国际酒店的销售数量为3台单屏和1台三屏设备，ZT公司称其单屏设备进价约24万元，售价约45万元；三屏设备进价33万元，售价约60万元，并提交了两份单屏的销售合同。马某表示一般情形下单屏最高销售价格为40万元，最低34万元，三屏的尚未卖出过。ZT公司未就三屏设备的销售提供证据。中体AF公司提交的与高尔力夫公司签订的订货合同中明确单屏的销售价格不能低于40万元，佣金为15%，其称文津国际酒店的项目销售价格为200万元，获利10万元，但未就此提交相关证据。即便其实际获利即为上述金额，亦因其压价销售，恶意竞争造成。原审法院综合以上情形，以ZT公司丧失销售机会造成的获利减少的数额为主，参考中体AF公司在正常情形下的获利状况，及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等因素，确定赔偿数额。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款，第二十条之规定，判决：中体AF公司、马某共同赔偿ZT公司经济损失四十万元（于判决生效后十日内给付）。
　　上诉人ZT公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、本案中中体AF公司与马某的侵权事实清楚，证据确凿。足以认定中体AF公司与马某存在侵犯ZT公司商业秘密的行为，且行为特别恶劣，给ZT公司造成的损失特别巨大，应当承担赔偿责任。二、ZT公司的诉讼请求合理、合法，应当予以支持。关于赔偿数额应当严格按照双方约定执行。中体AF公司及马某共同侵犯了ZT公司的商业秘密，应当承担连带赔偿责任。关于赔偿数额应当以ZT公司与马某的保密协议约定对ZT公司的损失赔偿按照如下方式计算：损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积。本案中，中体AF公司及马某的侵权行为使ZT公司的产品数量下降，销售数量减少了六套，ZT公司与供货方高尔力夫公司的订货合同，显示了明确的进货成本，ZT公司与客户的销售合同，证明了销售价格，ZT公司的进货单、报价单等充分证明了每件商品的利润，因此，ZT公司所受到的实际经济损失为：其销售数量减少的总量乘以每件产品利润所得之积，即人民币一百六十四万五千九百四十元整。而这些利润本应属于ZT公司所得，正是由于中体AF公司及马某的侵权行为，导致这些利润的流失，给ZT公司造成重大损失。中体AF公司及马某理应赔偿其侵权行为给ZT公司造成的损失。综上所述，中体AF公司及马某侵权事实清楚，证据确凿，法律依据明确，涉案客户名单是ZT公司享有的商业秘密，马某通过不正当手段利用其在ZT公司工作所知晓ZT公司的商业秘密并违反保密义务，擅自将该客户名单用于自己经营的中体AF公司，且在明知该客户名单属于ZT公司的商业秘密仍非法使用，获利巨大。且并未出示销售合同证明其未获得上述利益，中体AF公司及马某的行为不仅严重违反了经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则及遵守公认的商业道德，且扰乱了社会公序良俗和正常的市场竞争秩序。因此，请求二审人民法院撤销原审判决，依法判决中体AF公司及马某共同赔偿ZT公司经济损失人民币一百六十四万五千九百四十元整。
　　上诉人中体AF公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：1、中体AF公司是室内模拟高尔夫系统设备的代理商，通过多种途径自己联系开发客户，其客户信息在供货商处已做备案登记，客户没有和其他代理商发生任何洽谈购买室内高尔夫系统设备的合同，该事实中体AF公司在一审时已提供证据予以证实。2、一审认定赔偿数额无依据。中体AF公司一审时提供室内模拟高尔夫系统单屏的进货及销售合同价格并非与案件争议同时期的，该设备市场价格并非一成不变的，因此该价格不应作为认定计算损失依据。关于三屏设备ZT公司未提供相应证据予以证实。中体AF公司与高尔力夫公司签订的销售协议是关于销售AboutGolf室内模拟高尔夫系统概括性约定，其中约定市场价不得低于四十万元人民币，返还15%的佣金等。但随后针对具体公司项目的订货是要签订详细具体协议的，协议中没有严格按此约定执行，是按实际订购市场价执行，无返还佣金的模式。关于我公司向北京文清天畅餐饮管理有限公司提供室内模拟高尔夫系统设备中，主体设备订购价格为一百七十一万七千五百元，提供的证据订货协议予以证实，该价格含四套单屏和一套三屏设备。其他的如打击笼、装修、视频分析系统等添置设备是向其他公司订购，该添置设备价格较高，需要专业安装服务人员，该项费用支出较大。中体AF公司该批设备销售价格为二百万元，一审中陈述获利不到十万元，是经过扣除成本计算出来的，是客观真实的。综合该案事实，请求二审法院撤销原审判决，改判由我公司赔偿ZT公司人民币二万元。
　　被上诉人马某未提交书面答辩意见，其当庭口头答辩称：在我与客户接触的过程中，我始终代表ZT公司进行的洽谈，而且也表明了我的身份与位置，最后的客户商是由客户自行选择的，我没有侵犯ZT公司的商业秘密。而且我在ZT公司任职期间，并没有担任高级员工，不存在竞业禁止的问题。对于中体AF公司的上诉，我没有意见。综上，原审判决事实认定清楚，证据确凿，法律适用正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原审判决。
　　经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院予以确认。
　　本院认为，根据双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点问题为马某和中体AF公司的行为是否构成对ZT公司商业秘密的侵犯及赔偿数额的确定。
　　上诉人ZT公司要求赔偿的数额系以ZT公司与马某在保密协议约定的方式计算，即损失赔偿额为因马某的违约行为给ZT公司造成的实际经济损失。具体的事实依据是中体AF公司与马某共同实施的侵权行为使ZT公司的销售数量减少了六套。在ZT公司与供货方高尔力夫公司的订货合同中载明了进货成本，在ZT公司与客户的销售合同中载明了销售价格，在ZT公司的进货单、报价单等证据中证明了每件商品的利润。根据计算ZT公司所受到的实际经济损失为人民币一百六十四万五千九百四十元。对于ZT公司的上诉理由，本院认为，本案涉及的系经营信息类的商业秘密，马某在担任ZT公司高层管理人员期间，注册成立了经营相同业务的中体AF公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体AF公司，由该公司与客户实际签约。马某的行为违反了与ZT公司的保密协议，其与中体AF公司使用ZT公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了ZT公司的商业秘密，并使ZT公司丧失销售机会，利益受到损失。由于在本案中存在违约行为和侵权的竞合问题，即马某的行为在构成违约的同时，又与中体AF公司构成共同侵权。本案中，ZT公司虽然以马某的违约行为给其造成的损失作为赔偿数额的计算依据并要求马某和中体AF公司承担连带赔偿责任。但是ZT公司选择以侵犯商业秘密而非违约为由提起本案诉讼，就此原审法院根据ZT公司因马某和中体AF公司侵权行为给其造成的损失，并参照中体AF公司获得的利润及ZT公司丧失销售机会导致获利减少和参考中体AF公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素确定的赔偿数额并无不当，本院对ZT公司的上诉请求不予支持。
　　对于中体AF公司的上诉理由，本院认为，本案涉及的系经营信息类的商业秘密。根据查明的事实可以确认，马某在担任ZT公司高层管理人员期间，注册成立了经营相同业务的中体AF公司且担任法定代表人，并将其了解并经办的客户信息交给中体AF公司，由该公司与客户实际签约。马某的行为违反了与ZT公司的保密协议，其与中体AF公司使用ZT公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了ZT公司的商业秘密，并使ZT公司丧失销售机会，利益受到损失。马某和中体AF公司的行为已经构成对ZT公司商业秘密的侵犯，中体AF公司关于其行为不构成侵权的上诉主张不能成立。原审法院在确定本案具体赔偿数额时，根据ZT公司因马某和中体AF公司侵权行为给其造成的损失，并参照中体AF公司获得的利润及ZT公司丧失销售机会导致获利减少和参考中体AF公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素确定的赔偿数额并无不当，故本院对中体AF公司的上诉请求不予支持。
　　综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不具备事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费九千八百零七元，由北京中体AF体育用品有限公司、马某共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万九千六百一十三元，由北京海淀ZT科技开发公司负担一万三千四百七十二元（已交纳），由北京中体AF体育用品有限公司负担六千一百四十一元（已交纳）。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　刘海旗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
代理审判员　　佟　姝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
代理审判员　　芮松艳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二 ○ ○ 九 年 六 月 十 九日　　　　　　　　　　　　　　　　
书　记　员　　高　颖
 
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