司考刑法：不作为成立犯罪一般条件
发布日期：2014-06-12 文章来源：互联网
德国刑法典第13条（不作为犯罪）：“依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依法处罚。”
（一）（认定被告人）不作为行为成立犯罪的一般要件，有义务有能力采取行动可阻止危害结果而不采取行动。
1.有（采取行动）保证法益免受损害的义务，简称：（采取行动）“作为义务”。
义务来源：（1）法律明文规定的，（2）职务上、业务要求的，如消防员灭火、医生救治，官员监管，饲养动物者在动物威胁他人时；（3）法律行为（合同、自愿行为等）产生的，如受雇受托照看婴儿、约定探险中互助；（4）因为先前行为制造的危险而产生的，如带邻居儿童探险、游泳时。包括故意、过失犯罪造成的危险，如盗伐林木砸伤人，交通肇事致人受伤。
只要制造了危险，不问是否正当，都会成为义务来源，但正当防卫行为不产生作为义务。
*视为一个作为行为的情况：故意轻伤他人后不予救助，（致）他人重伤、死亡的，以故意伤害、故意伤害致死论处。
2.有履行义务的可能性，简称“作为可能性”。
是否“保证人”须综合判断，履行义务的能力、难易程度、危险程度、法益安全的依赖程度。
【例题·多选题】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年）
A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪
B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪
C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪
D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪
[正确答案]ACD
[答案解析]本题考核不作为犯罪。选项B错误，选项D正确。不具有（被害人财产、生命免受侵害的）“保证人”地位，其不作为不可能构成犯罪。选项A、C正确。具有（被害人财产、生命免受侵害的）“保证人”地位，其不作为可能构成犯罪。
3.避免危害结果的可能性
*任何不可避免的结果，属于不可抗力，不可归责。
例：甲没给原料消毒，职工（因）感染（原料病毒而致）疾病死亡。即使甲按规定做也不能发现并杀灭病毒，甲没有罪责。
【例题·多选题】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年）
A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪（先前行为造成危险）
C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪
[正确答案]BCD
[答案解析]本题考核不作为犯罪。
选项A错误。没有避免结果的可能性。即使甲救助了乙，乙也必死，甲不救（不作为）与乙死没有因果关系。乙死亡应当归咎于甲“不小心使一根铁钻刺入乙的心脏”的“作为”行为。可追究甲该“作为”重大责任事故罪。法律敎育 网
选项B、C、D正确。行为人均满足有义务、有能力阻止危害结果却不阻止，以致危害结果发生的条件，故可追究其不作为的罪责。
（二）“被告人”之不作为行为可能触犯的两种罪名：
1.专门针对不作为规定的罪名（构成要件行为是不作为）“法定不作为之罪”：遗弃罪、丢失枪支不报罪……
第261条（遗弃罪）对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下……
第139条之一（不报、谎报安全事故罪）“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处……
第129条（丢失枪支不报罪）依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下……
第201条逃税罪·第416条不解救被拐卖妇女、儿童罪·第161条不依法披露信息罪。
概念：“真正的不作为犯”或纯正的不作为犯，被告人之不作为行为构成上述法定专门不作为罪的。
2.专门针对作为行为规定的犯罪（构成要件行为是作为）“法定的作为之罪”，如杀人、强奸、盗窃……
“被告人不作为”触犯法定的作为之罪，叫“不真正的不作为犯”或不纯正的不作为犯。
3.在构成法定作为之罪时，被告人不作为行为（构成犯罪）与作为行为“相当”，简称“等价性”。
【例题·多选题】下列哪些选项成立不作为犯罪？（ ）（2008年四川）
A.过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁（作为义务·保证人地位不足）
B.成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死
C.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡
D.司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命（无避免结果的可能性）
[正确答案]BC
[答案解析]本题考核不作为犯罪。选项A错误。甲不是“保证人”即不是有义务阻止结果发生的人。选项C错误。要考虑丙的行为的相当性：杀人还是遗弃？与杀人不相当，成立遗弃。
*不作为造成危害不能与作为简单等同：见死不救·见火不灭是否等同于杀人放火？
*不作为行为符合某构成要件才能定罪。
§遗弃与不作为杀人不是排斥关系。不作为杀人行为当然符合遗弃的要件。
例1：母亲将私生子B置于出租屋，门窗紧闭离去，B3日后死亡。
例2：甲因为无意之中睡着而没有及时给锅炉加水，造成锅炉爆炸，死伤多人。重大责任事故罪。
消防员见火不灭，警察见死不救，玩忽职守。医生见就诊人不救治，医疗事故。
发现火灾的人（一般人）没有报警的，虽然是一种不作为，失火、放火、渎职都不符合，不构成犯罪。
（三）不作为与因果关系
如果行为人履行了义务就可以阻止或避免危害结果，但是行为人没有履行义务，该结果发生了，该不作为行为与危害结果有因果关系。
例：母亲不给孩子哺乳，孩子饿死了。如果母亲给孩子哺乳孩子不至于饿死，母亲的不作为（不哺乳）与孩子之死有因果关系。
＊“持有”是作为，＊抗税罪是作为和不作为混合之罪。
＊违反禁止规范的＝作为；＊违反命令规范的＝不作为。
