本案由四川省知名建筑律师张笛律师代理被上诉人，系一起涉及保证金、质量纠纷、材料款退还、退场协议履行等多项争议的建设工程施工合同纠纷案，一审胜诉后，对方上诉至四川省高级人民法院，省高院后驳回了上诉人的上诉，后对方申请最高人民法院再审，最高人民法院驳回了其再审申请（（最高人民法院民申字第2470号）。以下为代理词原文，供同行交流探讨，文中观点几乎全部被最高人民法院采纳。


@@集团工程有限公司与@@、@@建设有限公司
申请再审立案审查
代理意见
尊敬的审判长、审判员:
我受被申请人@@委托及北京市惠诚（成都）律师事务所指派参与本案立案审查诉讼活动，就@@集团工程有限公司（以下简称A公司）与被申请人@@、@@路桥建设有限公司(以下简称B路桥)申请再审立案审查提出如下代理意见供您们参考:
代理人认为，四川省高级人民法院（2013）川民终字第357号民事判决（以下简称二审判决）适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法，A公司申请再审所依据的事由不符合我国民事诉讼法规定的应当再审的有关条件，最高人民法院应裁定驳回其申请。
一、二审判决适用法律正确，无须追加中国@@股份有限公司参加诉讼。
本案一审另一被告@@集团国际建设股份有限公司（以下简称@@集团）在一审判决后因被中国@@股份有限公司（以下简称@@股份）吸收合并，2011年3月1日国务院国有资产监督管理委员会办公厅以国资厅改革（2011）102号《关于@@股份发行A股股票暨换股吸收合并@@集团有关事项的复函》（见证据1第1页）原则同意中交股份新设全资子公司B路桥承继和承接拟注销的@@集团的各项权利与义务。2011年3月，@@集团在《北京商报》刊登了债权人公告，明确@@集团将与@@股份合并，@@集团所拥有的资产、负债、业务及相关权益均转归本公司或下设的专门用于在本次吸收合并后接收@@集团所有资产、负债、人员、合同及其他权利与义务的全资子公司承继。债权人应按规定期限向@@集团申报债权，并要求清偿债务或要求提供担保，逾期则视为弃权，且其享有的债权将由公司依据原债权文书约定继续履行，并在合并完成后交由@@股份或其全资子公司B路桥承继。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。A公司与@@确实没有在公告载明的时间内申报债权，应视为放弃要求@@集团提前清偿债务或者提供相应担保的权利，同意公告关于债权将在换股吸收合并完成后交由@@股份或B路桥承继的处理方式。因@@集团现已注销（见证据2第3页），而B路桥具有法人资格（见证据3第4页），并且B路桥全面接收了@@ 集团的所有资产、负债、人员、合同及其他权利与义务。二审判决依据前述事由及法律规定认定B路桥有权参加二审诉讼，以及未追加@@股份参加二审诉讼是正确的。A公司在再审申请中认为应依据公司法第173条第2款及第175条的规定让中交股份参加诉讼的申诉理由不能成立。
二、一二审判决认定事实清楚。
1、（1）##有权代表A公司签订《退场协议》
二审判决有足够事实足以认定##有权代表A公司与@@签订《施工退场协议书》（见证据4第5-40页，以下简称《退场协议》）：
首先，@@发（2010）88号文（见证据5第41-42页，以下简称88号文）这一文件的真实性在本案一审、二审时得到了诉讼各方的承认，A公司在《再审申请书》中也没有否认88号文的真实性。88号文清楚载明：A公司承接兰渝铁路@@标隧道二工区（@@、￥￥、##等施工队即属于隧道二工区），因不能继续与@@集团协作，决定对该工程进行清理，清理完成后移交@@集团，为此A公司决定成立工程专项清算领导小组，并下设三个工作组，负责对该工程的清理、移交、善后处理工作。其中清算领导小组组长为@@（A公司副总经理），副组长为@@、##；领导小组下设三个工作小组，财务清算工作组组长为@@，工程清算工作组组长为##（@@为组员）。依据88号文，领导小组全面负责债权债务的清理及工程移交，工程清算工作组负责与施工队对已完、未完工程的确认、结算，清理施工队物资、外欠款项等。##作为清算领导小组副组长、工程清算工作组组长，当然有权代表A公司清理、确认与退场施工队的债权债务并签订有关协议。
其次，2010年10月14日，@@集团与A公司经磋商形成的《会议纪要》（见证据6第43-44页）其真实性在本案及其他同类案件一审、二审时也得到了诉讼各方的承认。该《会议纪要》明确载明：为了工作顺利开展，甲方（即@@集团）指定@@@为甲方代表人，乙方（即A公司）指定##为乙方代表人，双方代表人所有言行均代表本方意见，具有决定权，该《会议纪要》A公司代表由上述88号文任命的工程清算领导小组组长@@签字，A公司参会人员为@@、##、@@；2010年11月7日由@@集团和A公司有关负责人参加的兰渝铁路十一标隧道二工区移交谈判会，该《会议纪要》（见证据7第45-46页）同样由清算领导小组组长@@签字，A公司参会人员为@@、##、@@；@@集团和A公司于2011年1月22日签订的解除原承包合同的《协议》（见证据8第P47-51页）也是由##代表A公司签订；由一审南充市中级人民法院受理的其他施工队如@@、@@的《退场协议》（见证据9第52-60页、证据10第61-79页）也均由##代表A公司签订，且到一审开庭前A公司均没有对此提出异议。由此表明##有权代表A公司与@@签订《退场协议》，@@也有充分理由相信##有权代表A公司签订《退场协议》。此外《退场协议》第10条(见证据4第7页)也清楚载明“本协议由双方签字后生效”，表明《退场协议》经A公司代表和@@签字后即可生效，而不是必须盖章后才能生效。
再次，从《退场协议》的履行情况看，《退场协议》签订后，@@集团按照《退场协议》后附件的有关附表的记载，向@@支付了临建、机械设备、五金材料等费用，表明《退场协议》得到了@@集团及A公司的认可且得到了部分履行。
最后，A公司在《再审申请书》及其再审证据中多次提到的@@的《退场协议》（见证据10第61-79页）及（2013）川民终字第250号民事判决书（以下简称250号案，见证据11第80-100页），二审结束后，A公司放弃了对250号案申诉，已开始配合一审法院执行，说明A公司认可了250号案判决。而@@的《退场协议》也是由##代表A公司签订，同样未加盖A公司公章；250号案判决也已认定##签字的《退场协议》真实有效。
由此可见##有权代表A公司签订《退场协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，一审二审均认定合法有效是正确的。A公司在申诉中认为“一二审判决认定##有权代表A公司签订《退场协议》缺乏证据证明”显然不能成立。
（2）、《退场协议》约定退还保证金内容真实可信。
@@提交的《退场协议》及其附件已经足以证明保证金真实可信。A公司与@@签订的《退场协议》第3条载明“（A公司）应退还（@@）5000000元”，《退场协议》后的附表1（见证据4第8页）《兰渝铁路@@标@@隧道施工结算清单（@@）》中“应付款”部分清楚载明“应退保证金5000000.00元”，表明存在@@曾向A公司交纳500万保证金这一事实，并且该事实得到了A公司、@@集团的多名负责人的认可：附表1中“计算”栏签字的@@@，系@@集团兰渝铁路LYS-11标隧道二工区会计；“复核”栏签字的@@@系33号文任命的工程清算工作组成员；“审核”栏签字的@@@既是@@集团兰渝铁路@@标隧道二工区负责人，也是33号文任命的财务清算组组长；代表A公司签字的##，是33号文任命的工程清算组组长。按33号文规定，工程清算工作组负责“与施工队对已完、未完工程的确认、结算、清理施工队物资、外欠款项”等工作；财务清算工作组负责“清理项目部应付、未付款项”、“清理项目部账务，物资，确保资产物资的安全完整”等工作。由此表明，前述四人的签字均应视为代表A公司确认A公司与@@之间债权债务的行为，经四人计算、复核、审核、签认“应退保证金3800000.00元”是真实可信的。如果A公司认为前述四人并无确认债权债务的权利或者虽有确认权利，但四人共同与@@恶意串通，签认了虚假的认定，A公司则应举出相应的新证据予以证明，但无论一审、二审，以及申请再审，A公司除了自己的推测和口头抗辩外，未提交任何新证据，其理由当然不应得到认可。此外，《退场协议》第4条（见证据4第6页）也清楚载明：各方对结算表（附表1）、综合奖励表（附表2）及附表3、4、5、6中的单价、数量、金额、财务往来等所有数据均确认无误，双方已不存在任何争议。乙方（即@@）交纳的本工程保证金已全额退还完毕。由于保证金已经结算并退还，因此@@在一审中并未起诉索要保证金，本案也并非索要保证金诉讼，A公司至今既未向一审二审法院反诉要求@@退还保证金，也未起诉请求变更或撤销《退场协议》，而《退场协议》签订后，@@集团按照《退场协议》后附件的有关附表的记载，向@@支付了临建、机械设备、五金材料等费用，表明《退场协议》得到了@@集团及A公司的认可，A公司在申诉中认为“《退场协议》约定的退还保证金的内容虚假”显然不能成立的。
2、一审、二审判决认定《退场协议》约定的款项支付义务主体为A公司有充分依据。
《退场协议》（见证据4第7页）清楚载明：协议附件共有6份附表，其中《水音乡隧道现场临建、机械设备、五金材料等接收协议》属于《退场协议》附表3，而《兰渝铁路LYS-11标水音乡隧道现场剩余材料汇总统计表》不属于《退场协议》附件的内容，该表独立于退场协议附表内容。此外，《退场协议》是A公司与@@终止兰渝铁路LYS-11标段水音乡隧道施工协议的结算书，《退场协议》第3条将结算金额6316216.2元作为@@与A公司终止合同关系的结算金额，并非@@与@@集团的结算金额，加之@@集团也并未在该《退场协议》后签字或盖章，表明@@集团不是《退场协议》的合同相对人。《退场协议》第7条付款方式约定：“路桥建设兰渝铁路LYS-11标项目部代甲方（即A公司）在45日内支付偿还乙方外欠款后的剩余结算款”,该约定属于第三人代为履行的约定，@@集团未全部代为支付款项时，剩余欠款仍应由A公司负责支付。前述事由足以表明《退场协议》的支付义务主体是A公司而非@@集团，二审认定当然是正确的。
至于A公司提到的四川省高级人民法院的（2013）川民终字第250号民事判决书（即250号案）判令@@集团承担现场材料款的支付责任（见证据11第80-100页），这是属于同案不同判的观点，代理人认为，该案与本案案情不同，不属于同案不同判。首先，两个案件的退场施工负责人与A公司签订《退场协议》的时间不一样，250号案中的@@与A公司签订《退场协议》(见证据10第63页)是2011年1月21日，该《退场协议》约定“路桥建设兰渝铁路LYS-11标项目部代甲方（即A公司）在45日内支付偿还乙方（即@@）外欠款后的剩余结算款”。@@集团与道隧道公司签订的《协议》（见证据8第51页）时间为2011年1月22日（迟于@@的《退场协议》签订），该《协议第14条第（4）项约定：“在施工队债权债务结清转移完毕，并路桥签订施工合同（或与乙方签订退场协议）后，甲方在45日内一次性支付应支付给施工队的结算款及地方债务，若逾期未支付，双方协商解决”。由于@@的《退场协议》先于@@集团与A公司的《协议》签订，因此可以认为@@集团在与A公司签订《协议》前就已经明知其在@@的《退场协议》中的义务，后又在《协议》中再次明确了@@集团在《退场协议》的义务，即由@@集团代A公司偿还@@外欠款后的剩余结算款。而@@与A公司签订《退场协议》的时间为2011年1月23日（见证据4第7页），是在@@集团与道隧道公司签订《协议》的时间（1月22日）之后，因此不能推定@@集团提前知道自己在@@的《退场协议》中的义务。其次，@@案件中@@集团接收了@@的退场物品包括现场主材1429346.21元，临建设施543263元，机械设备及办公用品670256元，均在《退场协议》后有附表记载。@@集团于2011年1月28日、1月30日分别向@@直接支付机械款40万元及五金、机械、临建款1123519元，因此二审法院认为@@集团仅实际履行了应由其直接付款的部分支付义务，对其未履行完的部分亦应继续履行，故@@集团应向@@支付材料款1119346.21元及利息。而@@的案件中，@@集团是依据其兰渝铁路LYS-11标项目部四分部经理@@@签订的《水音乡隧道现场临建、机械设备、五金材料接收协议》履行了付款义务，而其他尚欠@@的2760438.2元费用本身就应该由A公司支付（下段将详细阐述）。A公司将案情不一样的250号案与@@案相提并论，认为同案不同判，显然是错误的。
仔细分析A公司自己在《再审申请书》中的理由二、1与二、2中的叙述，代理人发现，A公司自己的申诉理由二、2其实否定了二、1的说法：A公司在二、2中仅对《退场协议》约定的款项支付义务主体是A公司提出异议，但是A公司认可@@的《退场协议》第3条（见证据4第5页）认定结算金额6316216.2元，A公司无异议。而6316216.2元由两部分组成，第一部分为-671080.24元，其计算明细为：A公司应付@@工程款15145872元、应退还保证金3800000元及其他费用，扣除A公司已向@@支付现金材料等19908248.84元和管理费3029174.4元后为-671080.24元，所以A公司认为“A公司已无需再付款”。前述结算过程，是由##和A公司的有关负责人员计算、审核的，由此更加印证了A公司在《再审申请书》理由二、1中认为“##无权签订《退场协议》”及“《退场协议》约定退还保证金内容虚假”的说法不能成立。A公司还认为，@@的《退场协议》第二部分费用的款项为6987296.44元，A公司对该金额也无异议，并且A公司在《再审申请书》二、2中认为“对于第二部分款项所记载的数额，都有对应的统计表来做支撑”。以下统计表数额相加总额确实就是第二部分的款项额6987296.44元：现场主材料2696517.44元，临建、机械设备、五金材料3550000元，现场临建水箱5779元，衬砌台车及钢轨735000元。但A公司认为第二部分费用应全部由@@集团支付，其理由不能成立。首先，前述统计表并非只有@@集团的代表签字，还有A公司的代表签字。@@集团后来支付的355万余元是前述统计表中的临建、机械设备、五金材料、现场临建水箱等费用，而现场主材料、衬砌台车等费用的支付义务主体本身就应该是A公司。因为@@退场前是A公司扣除了@@的主材款达1130多万，台车模板712000元（见证据4第8页），而不是@@集团。后@@退场时退回了现场主材料2696517.44元、衬砌台车712000.00元以及钢轨23000.00元（见代理意见后的附件《计算明细》）。从结算关系讲，A公司当然应向@@支付退回的主材、台车钢轨等费用。
A公司天真的认为，只要@@的《退场协议》没有约定A公司直接向@@付款则可以逃避应尽的付款义务，这又是依据的什么逻辑？哪条法律法规的规定呢？《退场协议》中虽没有约定A公司应直接向@@付款，但该协议并非债权转让的三方协议，@@集团并未在该协议后签字或盖章，@@集团作为第三人代A公司支付了一部分欠款后，剩余欠款A公司当然还负有支付义务。
三、一审二审判决未超出诉讼请求。
@@在一审中诉请要求“判令被告一（@@集团）向原告（@@）支付2760438.2元及利息，被告二（A公司）对前述欠款及利息负连带支付责任”表达的意思就是“判令@@集团、A公司连带向原告支付2760438.2元及利息”。 一审二审判决对承担责任的主体未涉及@@集团、A公司以外的第三方，判决金额也未超过2760438.2元，因此并未超出@@的诉讼请求。需要补充一点的是，A公司在本案《再审申请书》三中认为“判决超出诉讼请求”， A公司曾以相同的理由对@@的一审判决提起上诉，250号案二审认定一审判决未超出诉讼请求，程序并不违法。A公司对250号案已放弃了申诉且已开始配合一审法院执行，也等于认可了二审法院关于类似情形未超出诉讼请求，程序合法的认定。

综上所述，本案看似复杂，实际上就是一个简单的结算问题和履行问题：1、经A公司与@@确认，@@退场前A公司应付@@工程款15145872元、应退还保证金3800000元及其他费用等共计22266343元，扣除A公司已向@@支付现金材料等19908248.84元和管理费3029174.4元后为-671080.24元。2、经确认@@退场时退回的现场主材料2696517.44元，临建、机械设备、五金材料3550000元，现场临建水箱5779元，衬砌台车及钢轨735000元，该部分费用共计6987296.44元。3、前述1和2合并后A公司还欠@@6316216.2元。4、《退场协议》签订后@@集团代A公司向@@支付了3555778.3元，A公司还应支付2760437.9元（见代理意见后的附件《计算明细》）。一审法院依据充分的事由判令A公司向@@支付2760437.9及利息，二审法院经公开开庭和严格审查，驳回了A公司的上诉，维持原判。在250号案中，该判决认定一审判决没有超出诉讼请求，程序并不违法（见证据11第94-95页）；该案讼争的《退场协议》同样由##代表A公司签订（见证据10第63页），该协议被二审法院认定合法有效；该协议附表《结算表》（见证据10第64页）中负责计算、复核及代表A公司签字的人员也和@@的结算表》（见证据4第8页）中签字的人员完全一致。二审结束后，A公司放弃了对250号案申诉，已自觉履行，等于认可了前述事实。但对@@案A公司却搬出种种理由进行申诉，其申诉理由自相矛盾，且无任何新证据对一审二审认定的事实予以推翻，其申诉事由显然不能成立。A公司的目的其实是为了拖延执行，为其与A公司之间另外的诉讼赢得时间（A公司公司现差A公司数千万元工程款未支付）。由于A公司恶意拖延，@@已是债台高筑，@@已经几乎面临生存困难。尊敬的审判长、审判员，最高人民法院是守护国家司法公正的最后一道屏障，A公司再审申请明显不符合我国民事诉讼法规定的应当再审的有关条件，恳请您们能查明案情，并裁定驳回A公司的再审申请，万分感谢！
此致
最高人民法院

被申请人特别授权代理人：
张笛律师

2014年3月28日


本文转载请注明出处。张笛律师为四川知名建筑律师、招投标律师，多年来一直担任四川省住房和城乡建设厅驻外建管处（四川省建设劳务开发服务中心）、四川省建筑业协会人才专委会、四川招投标网等单位常年法律顾问。同业交流电话：13980891028 028-65525368


附：@@与A公司工程有限公司、A公司建设有限公司（原@@集团国际建设股份有限公司）建设工程施工合同纠纷案费用
计算明细
一、A公司与@@结算金额总计：6316216.2元，由1、2两部分合并后计算得出：6987296.44元—671080.24元＝6316216.2元
1、第一部分费用：@@退场前双方的结算额-671080.24元。
（-671080.24元又是以下（1）、（2）、（3）合并计算得出）
（1）、A公司应向@@支付工程款、材料调差、应退保证金等共计22266343.00元：
（已完工程量）15145872.00元＋（材料调差）800000.00元＋（综合奖励）13000000.00元＋（工程奖金）150000.00元＋（拌合站分摊）29345.00元＋（便道金额）1041126.00元＋（应退保证金）3800000.00元＝22266343.00元
（2）、A公司扣除@@款项（作为已付款处理）19908248.84元：
（已付工程款）2945000.00元＋（主材）11304259.59元＋（火工品）794008.31元＋（商品混凝土）1059018.94元＋（台车）712000.00元＋（变压器）173000.00元＋（工资）2525411.00元＋（电费）389851.00元＋（配料称）2700元＋（修空压机费）3000元＝19908248.84元
（3）、A公司扣除管理费3029174.40元。
（1）、（2）、（3）合并计算，即为第一部分费用-671080.24元
22266343.00元—19908248.84元—3029174.40元＝-671080.24元
2、第二部分费用：@@退场时退回的主材、临建五金、水箱、台车钢轨等费用6987296.44元
（现场主材料）2696517.44元＋（临建、机械设备、五金材料）3550000.00元＋（现场临建水箱）5779.00元＋(衬砌台车)712000.00元＋(钢轨)23000.00元＝6987296.44元
第一部分与第二部分合并计算即为结算金额总计6316216.2元：
6987296.44元—671080.24元＝6316216.2元
二、@@集团代A公司已向@@付款金额：3555778.3元
三、A公司还差@@费用：
6316216.2元—3555778.3元＝2760438.9元
（一审法院依据案件事实及法律规定判令A公司向@@支付2760437.9及利息，二审法院经公开开庭和严格审查，驳回了A公司的上诉，维持原判。）
说明：《计算明细》中的数据均来源于A公司与@@签订的《退场协议》及附表，以及有关统计表。A公司在其《再审申请书》理由二、2（申请书第5-7页）中也认为：总结算金额为6316216.2元，其中组成该金额的第一部分为负数（即-671080.24元），说明已超付。第二部分（即6987296.44元），道隧认为全部是@@移交给路桥的材料费用。实际上从《计算明细》一、1.（2）可以看出，@@退场前是A公司扣除了@@主材11304259.59元、台车712000元，而不是@@集团。后@@退场时退回了现场主材料2696517.44元、衬砌台车712000.00元以及钢轨23000.00元，从结算关系讲，A公司当然应向@@支付退回的主材、台车钢轨等费用。
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
第二百零四条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。