非物质文化遗产知识产权保护的新思考——以河南省为例（发表于《生态经济》2013年第7期）
摘要： 非物质文化遗产保护有利于保存文明多样性与弘扬传统文化，近年来受到国家及社会各界的重视。如何运用法律手段尤其是知识产权制度保护非物质文化遗产也得到广泛讨论，其中有主张是创设一种新型知识产权——非物质文化遗产权，但这种主张却存在诸多的不合理性。对非物质文化遗产的保护唯有立足现有的知识产权框架、具体分析，区分非物质文化遗产本身与其衍生品，既注重积极保护也重视防御性保护，才能有效地促进其开发、利用与保存。
关键词：非物质文化遗产；知识产权；河南省
中图分类号：D923.4;DF52 文献标识码：A 文章编号：
New Thinking of Intangible Cultural Heritage and Protection of Intellectual Property Rights
——Taking Henan province as an Example
Wu Guang-tai
(Nanyang Normal University Henan Nanyang 473061)
Abstract: The protection of intangible cultural heritage will favors the preservation of cultural diversity and the promotion of traditional Chinese culture, it has been paid more and more attention in China in recent years. The law protection is discussed widely, there are two main ideas, one is new civil right, the other is intellectual property right, but all are devoid of maneuverability. The protection of Intangible Cultural Heritage need based on reality and specifically analyze, we should distinguish Intangible Cultural Heritage and its derivatives, pay attention to the positive protection and also to the defensive protection, and this will help to develop, utilize, and protect Intangible Cultural Heritage.
Keywords: Intangible Cultural Heritage; Intellectual Property Rights; Henan province
1 非物质文化遗产内涵与特点
1.1 非物质文化遗产的内涵
根据我国《非物质文化遗产法》第2条的规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。
《非物质文化遗产法》第2条将非物质文化遗产分为五种，包括：
（1）传统口头文学以及作为其载体的语言：如河南省国家级非物质文化遗产梁祝传说；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技：这类非物质文化遗产有河南玉雕（镇平玉雕）、唢呐艺术、麒麟舞、河洛大鼓、豫剧等；（3）传统技艺、医药和历法：如河南省禹州市的钧瓷烧制技艺、宝丰县蒸馏酒传统酿造技艺；（4）传统礼仪、节庆等民俗：如河南省淮阳县太昊伏羲祭典；（5）传统体育和游艺：这一类别有河南少林功夫、河南省焦作市陈氏太极拳等。
1.2 非物质文化遗产的特点
（1）非物质性。这是非物质文化遗产的根本特性，是它与物质文化遗产质的区别所在。物质文化遗产是以有形的物质为表现形式的，如河南省洛阳龙门石窟、安阳商代殷墟是以石窟、遗址为表现形式的。非物质文化遗产不以有形的物质为其存在媒介。
（2）活态性。非物质文化遗产是活态遗留，是人类不断更新和叠加的历史文化记忆。这些形式的非物质文化遗产依托于人本身而存在，以声音、形象和技艺为表现手段，并以身口相传作为文化链而得以延续，是“活”的文化及其传统中最脆弱的部分。
（3）传承性。传承性体现在流传和变迁上,非物质文化遗产一般历经数百年甚至上千年。梁祝传说自1600年前的晋代开始形成，天水伏羲庙祭祀活动自明成化十九年（1483）开始，一直延续至今，据《东京梦华录》记载北宋时距开封城南二十多公里的朱仙镇就已有了木版年画。可以说，非物质文化遗产都有悠久的历史。
（4）群体性。大多数非物质文化遗产是特定的群体在共同生活或劳动中创造产生的,其属于集体智慧的结晶。而这一群体可能是一个村落、一个行业、一个民族或多个民族甚至一个地域、一个国家。这种集体的创造,可能是由同时代的人共同完成的,也可能是经历数代人完成。
（5）民族性。非物质文化遗产是某一民族所特有的并体现该民族独特的民族智慧、审美观念、思维意识和价值观等因素。
2 对创设非物质文化遗产权的质疑
非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维系人类创造力、维护世界文化多样性、促进人类可持续发展的重要基础和基本纽带。但是，随着经济全球化趋势的加强，经济和社会的急剧变迁，非物质文化遗产的生存和发展面临着严峻的形势，有的逐渐变得衰微，有的面临消失灭绝，文化的流传不能得到延续。同时非物质文化遗产是全民族共同文化遗产，却面临被申请专利、注册商标，被据为私有，有的还受到侮辱性、贬损性等冒犯性使用。[1]在对非物质文化遗产的利用中，也存在着国家间、族群间、个人间的利益纷争。面对这种现实状况，政府采取了政策性行政手段扶持、保存、维护非物质文化遗产，学界也探讨运用民事权利手段激励人们保护非物质文化遗产。
2.2 知识产权保护说
此种观点主张利用知识产权对非物质文化遗产进行保护，此种观点又可再分为两种：
一种是将上述的非物质文化遗产权归为知识产权，与著作权、专利权、商标权等知识产权并列，权利构成与上述观点类似。[3]此种观点存在的问题与上述新型民事权利说类似，区别在于上述观点将非物质文化遗产权界定为一种新型民事权利，而此说将其归为知识产权。
除此之外，我们利用法律手段保护非物质文化遗产目的在于保存与弘扬非物质文化遗产，而对非物质文化遗产赋予其权利属性是否能实现此目的也是个疑问。梁祝传说之所以没有淹没在历史长河中，正是得益于众多戏剧、电影、电视的传播，才成为家喻户晓的四大传说之一。笔者认为无论是创设是一种新型非物质遗产权还是将其直接纳入知识产权的保护范围内，都无益于非物质文化遗产的保护与发展。
有学者以“公地的悲剧”来支持上述观点，提出必须界定非物质文化遗产的产权，否则非物质文化遗产成为一种大家都能享用的公共产品，也会发生“公地悲剧”。但是他们没有意识到公地悲剧的一个前提就是每增加一只羊就会加重草地的负担，这源于资源有限性。而文化不同于物质财产，不具有竞争性与排他性，可以为多人享有。这点体现在物权制度与知识产权制度的差异上，诚然，知识产权是排他性权利，但知识产权也是有期限的。知识产权寻求激励权利人的创造性与满足社会需要之间的平衡。知识产权制度是一种平衡机制，是以权利换公开，它并不否认文化、知识只有交流才能繁荣，从赋予权利人有期限的权利可以看出。文化只有交流才能繁荣，财产需要交易才能增值。这是物权制度与知识产权制度的不同点所在。对于公共性的非物质文化遗产，重新创设排他性权利，并不利于其发展，这有违利用法律手段保护的初衷。
支持上述观点的原因除了公地悲剧，还有就是利益纷争的问题。不少学者提到的一个案例就是美国好莱坞以中国传统故事“木兰从军”作为题材拍出了一部娱乐大片，全球票房收入超过20亿美元，但中国并未从中受益。笔者认为对此不能以单个事件来衡量利益得失。首先，当今世界各国的非物质文化遗产与传统文化都是公开的，尚未有国家对此作出限制，各国可以相互借鉴、利用、学习。这对各国来说并不存在不公平的地方。其次，就发展中国家与发达国家来说，发达国家开发与利用传统文化通常具有优势。但我们也应看到，正是由于文化的开放、共享与交流，发展中国家才能学习到发达国家先进技术与制度文化，实现跨越式发展。如果发达国家也对发展中国家实施文化技术封锁，那么对发展中国家也是不利的。因此，文化开放、共享、交流应是世界的主要潮流。我们不能仅仅注意到吃亏的方面，而是要全面与长远的看待问题。
综上所述，无论是设立一种新型民事权利，还是直接纳入知识产权制度中，不仅与现有法律制度存在矛盾，而且也不符合保护非物质文化遗产的宗旨。从世界各国立法来看，尚未有采用这两种方法的先例。然而，笔者认为尽管将非物质文化遗产直接纳入知识产权制度的保护中并不合理，但并不妨碍利用现有知识产权制度对非物质文化遗产进行间接保护。只要能够进入现有知识产权制度范围的，都可以运用知识产权制度对其进行保护，这就包括尚未公开的非物质文化遗产，也包括已公开的非物质文化遗产的衍生品。而且我们不仅可以知识产权制度对其进行积极保护，还可以利用知识产权制度对其进行防御性保护。这也符合我国法律的规定，《非物质文化遗产法》第44条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”笔者将在下面对其进行详细分析。
3 利用知识产权制度保护非物质文化遗产的新思考
3.1 利用知识产权制度对非物质文化遗产实施积极保护
（1）对涉及非物质文化遗产的邻接权进行保护。大部分非物质文化遗产由于已流传很久，并不适合直接纳入知识产权保护范围，但并不妨碍对其领接权进行保护。如梁祝传说，由于不能确定其创造主体且流传已久，其本身并不能直接受到著作权保护。但是根据梁祝传说拍摄成的电影、电视剧、动画片、表演的戏剧，这些作品都应受到著作权的保护，作品传播者依法享有邻接权，包括出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权等。同样，对于传统音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，其作品本身也不能受到著作权的保护，但其衍生品受到《著作权法》领接权的保护。
（2）对传统技艺、医药的改进可以适用专利权进行保护。传统技艺、医药由于大部分属于已公开的内容，并不能受到《专利法》的保护。河南省国家级非物质文化遗产的钧瓷烧制技艺属于公开的传统技艺，不能被授予专利权，但利用现代科技对钧瓷烧制技艺的改进可以申请专利。如河南许昌学院发明了一种通过外加纳米材料在氧化气氛下烧制钧瓷的方法，是利用现代纳米技术对传统钧瓷烧制技艺的改进，因而被授予了专利。
（3）对未公开的传统技艺、医药可以适用专利权或商业秘密进行保护。对那些尚未公开的传统技艺可以由权利主体申请专利，如河南国家级非物质文化遗产杜康酿酒工艺、宝丰酒酿造工艺，这两种酿酒工艺分别由杜康酒厂与宝丰酒厂掌握，属于未公开的技艺，并且可以确定权利主体，可以由权利主体申请专利。对于不愿公开的，可以适用商业秘密进行保护。国家级非物质文化遗产河南洛阳正骨医院的“平乐郭氏正骨法”因属于医疗诊断方法，根据《专利法》的规定，不能申请专利，但却可以作为商业秘密受到保护。
（4）商标权的保护。对具有地方特色的非物质文化遗产可以申请证明商标与集体商标进行保护。这方面河南已有先例，开封“汴绣”成功注册地理标志证明商标，同时，“汴绣”的成功注册，也开创了国家刺绣行业地理标志证明商标的先河，对开封汴绣产业的发展将起到极大的推动作用。焦作 “怀山药、怀地黄、怀菊花和怀牛膝”四大怀药在2011年也都成功注册地理标志证明商标。除此之外，作为非物质文化遗产的河南镇平玉雕、信阳毛尖、钧瓷等都可以注册证明商标或者集体商标，既有利于扩大非物质文化遗产的影响，也有利于增加经济效益。
3.2 利用知识产权制度对非物质文化遗产实施防御性保护
防御性保护是指如果有人利用知识产权制度对非物质文化遗产进行不当使用或冒犯性使用，应当予以禁止。
如果有他人已经或正在申请或者主张某项已公开的非物质文化遗产的专利权，可以以其不符合专利法的创造性、新颖性和实用性标准而提出复审申请，以防止他人不当占有非物质文化遗产，从而防止对非物质文化遗产的盗用。如一些国际非政府组织和印度农民代表成功地经专利异议程序，使欧洲专利局在2000年撤销了先前已授予美国W.R.Grace公司的采用疏水方式提取印度楝树油，用于防治植物真菌方法的专利，其原因是该方法印度人已经使用了几个世纪，该发明不具有新颖性和创造性。
对于非物质文化遗产的名称与图案也应进行保护，禁止非权利主体恶意申请商标、注册网络域名或者企业名称，以防止对他人产生误导。对非物质文化遗产侮辱性、贬损性等冒犯性使用也应当被禁止。对于非物质文化遗产实施防御性保护，笔者认为可以采用公益诉讼的手段。2012年新修改的《民事诉讼法》首次规定了公益诉讼，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。对非物质文化遗产不当使用或冒犯性使用的，应当属于损害社会公共利益的行为，可以适用公益诉讼。只是当前可以提前民事诉讼的主体限于国家机关和有关组织，笔者建议以后可以增加自然人作为提起公益诉讼的主体，有利于非物质文化遗产等公共利益的保护。
