刘某某、王某某挪用公款案——受“聘用”人员挪用公款用于“验资”行为性质的认定
刘某某、王某某挪用公款案——受“聘用”人员挪用公款用于“验资”行为性质的认定—、基本情况案由：刘某某、王某某挪用公款、王某某挪用 资金、虚报注册资本案被告人：刘某某，男，35岁，汉族，江苏省 南京市人，原中山集团财务有限责任公司证券营业 部法定代表人、总经理。王某某，男，38岁，汉族，江苏省南京市人， 江苏雅博商贸投资有限公司法定代表人、总经理。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 1996年1月，被告人王某某在被告人刘某某 的帮助下，向中山集团财务有限责任公司证券营业 部（以下简称证券营业部）非法融资2600余万元 申购新股“新疆众和” 38.95万股，卖出后非法盈 利180余万元。同年3月，王某某为便于继续向该 营业部融资申购新股，欲成立江苏雅博商贸投资有 限公司（以下简称江苏雅博公司），并拉刘某某入股。因王某某无 力出资，遂与刘某某合谋，利用刘某某担任营业部总经理的职务之 便，于同年5月8日将该营业部资金600万元通过南京市迈皋桥农 村合作基金会（以下简称迈皋桥基金会）转人江苏雅博公司验资账 户用于验资，后于次日归还。除此之外，王某某还开具了虚假发票 六张，票面总金额为400余万元，以此作为其余400万实物出资的 证明，从而骗得验资报告，最终于同年5月30日注册成立了江苏 雅博公司，注册资金1000万元，其中王某某占90%股份，刘某某 以其外祖父母名义占10%股份。王某某、刘某某成立公司后，为谋利，经合谋，于1996年4 月至1997年5月，利用刘某某担任证券营业部总经理职务之便， 先后挪用该营业部资金29.8亿元，利用王某某在该营业部开设的 资金账户申购“山东黑豹”等新股90只，卖出后共非法盈利1300 余万元。王某某还于1996年4月至7月间，与中山集团财务公司副总 经理窦立峰（另案已判刑）合谋利用财务公司资金申购新股牟利， 窦立峰将财务公司拆借来的4000万元打人该公司证券营业部，由 王利用其账户申购新股，股票卖出后窦获利23万元。王某某还利用其非法成立的江苏雅博公司，在不具备房地产开 发资质的情况下，使用非法所得从事房地产开发等经营活动以及继 续从事股票买卖，再盈利为1650余万元。两被告人所挪用的公款在案发前已全部归还。(二）被告人辩解反辩护人辩护意见1.刘某某的辩解及其辩护人的意见刘某某辩称：（1) 600万元资金拆借是证券营业部、迈皋桥基 金会和王某某三方之间的关系，不是其和王某某的关系，用其外祖 父母的身份证给王某某注麗公司只是帮忙，自己没有想要10%的 股份；（2)融资29.8个亿是证券菅业部的正'常业务，融资是网上 发行申购新股降低风险的需要，且得到了公司某些领导及营业部业 务骨干的赞同，不是个人行为，王某某是营业部的客户，同时菅业 159 .部还向其他客户融资，不是挪用；（3)自己是企业工作人员，不是 国家工作人员。其辩护人意见：（1) 600万元拆借是证券营业部与迈皋桥基金 会的拆借资金行为，未侵犯营业部的利益，王某某借款600万元仅 仅是用于验资，不是菅利行为，不属于挪用公款；（2)刘某某与江 苏雅博公司无利害关系，既不是形式上的股东，也不是实质上的股 东，10%的股份不应当认定为刘某某所有；（3)证券营业部向王爱 林提供融资29亿多元申购新股是其履行职务的行为，在融资过程 中与客户签订了协议，属于单位行为，不能认定为刘某某个人的行 为；（4)刘某某辞职后到人才交流中心，被南京市国际信托投资公 司聘用，后调入中山集团财务公司，被任命为证券营业部总经理， 双方是合同关系，刘某某不具有国家工作人员身份，也不是国有企 业的正式职工，不具备挪用公款的主体身份；（5) 1997年5月我国 没有颁布证券法，融资行为应承担什么责任不明确。2.王某某的答辩及其辩护人的意见王某某对虚报注册资本罪的指控不持异议。但辩称：600万元 注册资金是江苏雅博公司向迈皋桥基金会的借贷行为，也没有与刘 利民共同挪用29亿多元公款。其辩护人意见：（1) 600万元本票出票人是证券营业部，收款 人是迈皋桥基金会，背书转让给王某某，是两个合法的借贷行为， 600万元是营业部拆借给基金会的，不应当认定为是营业部借给王 爱林，王某某借款600万元仅仅是用于注册资金的验资，不是进行 营利活动，不属于挪用公款罪；（2)融资给大户申购新股是当时营 业部以盈利为目的的经营活动，得到了上级主管部门中山集团财务 公司张其黎、徐七龄等领导的认可和支持，整个申购新股活动是营 业部的单位行为，每一笔融资都有协议、约定利息、手续费，且每 —笔融资利息、手续费都全数进入营业部账户，不应当认定是刘利 民个人行为。因此，不符合挪用公款罪的客观要件。三、人民法院认定事实和证据江苏省南京市鼓楼区人民法院经公开审理查明： 160 ? 被告人刘某某与被告人王某某原系南京市财经学校同学、南京 新联机械厂同事关系。1992年王某某辞职经商（南京雅博物资贸 易公司法人代表），1995年11月刘某某被任命为中山集团财务公司 证券营业部总经理。刘某某到任后即邀请王某某到该营业部炒股并 承诺对其给予大户的优惠条件，王某某也多次承诺赚钱后有刘某某 一份。1996年1月，王某某在刘某某的帮助下，向中山集团财务 公司证券营业部非法融资2600余万元申购新股“新疆众和” 38.95 万股，卖出后非法获利180余万元。19%年初王某某为注册成立江 苏雅博公司，邀刘某某人股，刘某某以其外祖父母的名义作江苏雅 博公司的股东，并占有10%的股份。为注册验资，刘某某、王爱 林合谋，利用刘某某担任证券营业部总经理的职务之便，于19% 年5月8日将该营业部资金600万元通过迈皋桥农村合作基金会转 入江苏雅博公司验资账户用于验资。验资后，王某某于次日将600 万元直接归还给证券营业部。除此之外，王某某还开具了虚假发票 6张，票面总金额为400余万元，作为其余400万元实物出资的证 明，从而骗得验资报告，于同年5月30日注册成立了江苏雅博公 司（私营企业，注册资金1000万元，王某某占90%股份，刘某某 以其外祖父母名义占10%股份）。被告人刘某某、王某某还于19%年4月至1997年5月先后动 用证券营业部资金人民币共计29亿多元，并利用王某某在该营业 部的“雅博公司2711”等资金账户申购新股90只，卖出后共贏利 1300余万元。被告人王某某还于1996年4月至7月间，与中山集团财务公 司副总经理窦立峰合谋，将财务公司从中国投资银行南京分行、中 信实业银行南京分行拆借来的4000万元人民币打人该公司证券营 业部，利用王某某的账户申购新股，股票卖出后，窦立峰实际获利 23万元。被告人王某某利用虚假出资的方法骗取工商登记非法成立了江 苏雅博公司，在不具备房地产开发资质的情况下从事房地产开发等 经营活动以及继续从事股票买卖，再盈利为1650余万元。 两被告人所挪用的公款已于案发前全部归还。1997年6月，刘某某辞职，同年12月刘某某由王某某提供了 资金1000万元，以刘某某、黄山、江苏雅博公司为股东注册成立 了江苏民盛投资发展咨询公司，刘某某、黄山各占股份45%，江 苏雅博公司占股份10%,刘某某任法定代表人。上述事实有下列证据证明：(一）刘某某、王某某挪用600万元用于注册公司及虚报注册 资本的证据 被告人刘某某供述刘某某供述王某某要成立江苏雅博公司，向其借600万元用于 验资，刘同意后，就通过迈皋桥基金会转给江苏雅博公司，这样做 的目的一是营业部不能直接借资金给企业，二是刘在该公司占 10%的股份。同时供述王某某成立江苏雅博公司拉其人股，刘考虑 到找两个人参股肯定有好处，就提出让其外祖父母人股，这样比较 隐蔽，也容易控制，实际上这个10%的股份就是刘的。 被告人王某某供述王某某供述注册江苏雅博公司，有400万元是钢材发票，是假 的发票，另600万元是我向证券营业部借的，是找刘某某谈的，刘 利民讲不能直接借给我，后从迈皋桥基金会转了个账。王某某同时 还供述其当时对刘某某讲成立江苏雅博公司，人股资金由王解决， 不用刘出，意思就是送些股份给刘某某，因为刘某某在王炒股上帮 了很大的忙，所以送他10%的股份。用营业部资金炒股，实际上 就是刘某某通过动用营业部公款在雅博公司股票账户上炒股，两人 共同赚钱，如果不是刘某某，是赚不到这么多钱的。 证人证言 迈皋桥基金会负责人梁捷证实其与刘某某、王某某都是同 学，王某某说要成立公司，向刘某某借款600万，刘某某不好直接 借钱，要其帮忙转个账，就答应他了。 刘某某所在证券营业部下作人员齐锦海证实600万元是其 经办的，借款时间是两天，刘某某和对方怎么谈的不知道，但这笔_ 162 ? 借款没有办协议。(3)迈皋桥基金会会计李群、出纳李素芹证实不知道迈皋桥基 金会与证券营业部之间600万元借款的事。 书证包括江苏雅博公司设立、登记申请书、借给王某某的本票、用 于验资的有关书证、南京公正会计师事务所验资报告以及王某某虚 开的400万元假发票、营业执照等。(二）刘某某、王某某挪用29亿多元用于申购新股并非法获利 的事实 被告人刘某某供述被告人刘某某供述王某某讲如果赚到钱有刘的一份，并要其成 为江苏雅博公司的股东，把两人的利益拴在一起，只有这样，王爱 林才能赚更多的钱，刘某某在给客户融资时，意识到王的公司有其 10%的股份，也想给雅博公司多赚一点钱。 被告人王某某供述被告人王某某供述刘某某要其到他的证券营业部做，到时候在 一级市场融资额度上给其照顾。大家心照不宣，都知道钱是一起赚 的，有王某某的，也有刘某某的。刘某某辞职下海后，给了他900 万元，又出了 100万注册资金。 书证包括雅博2711账户、3321账户在证券营业部申购新股及股票 买卖的股本金及利息的凭证以及由王某某出资帮刘成立公司的书证等。 会计鉴定书及会计检验报告江苏省人民检察院苏检技会字（2001)第2号、（2001)第3 号、（2001)第4号司法会计鉴定书证实刘某某与王某某共挪用公 款29亿多元申购90只新股及非法获利1300余万元的事实。江苏省人民检察院苏检技会字（2002)第2号、（2002)第3 号、（2002)第4号司法会计鉴定书证实王某某利用挪用公款非法 获利再获利为690余万元。江苏省人民检察院苏检技会字（2002)第5号司法会计检验报 告书证实江苏雅博公司利用非法获利从事房地产开发又非法获利 960余万元。(三）王某某、窦立峰挪用资金4000万元并非法获利的事实 被告人王某某供述窦立峰想赚钱，借其名义将中山集团财 务公司融资来的资金申购新股，卖掉后所获利两人分。 窦立峰供述要王某某帮其打点新股，并由其负责解决申购 资金，后其打过两只新股，王某某分给其30万。 证人证言中信银行信贷部经理陈彦峰、投资银行南京分行计划资金部财 务副经理证实拆借给中山集团财务公司的资金是与窦立峰联系的。 书证包括证实窦立峰系中山集团财务公司副总经理的书证以及与两 家银行之间的借款协议、申购新股的书证等。(四）刘某某具有挪用公款罪主体身份 书证 《招聘合同书》，证实刘某某1985年被国营924厂招聘到 该厂财务处工作，为企业干部。 《聘用干部合同书》，证实刘某某于1993年7月被南京国 际信托投资公司招聘为助理会计师，被编人南京国际信托投资公司 干部名册，并上报到市人事局备案。 中山集团财务公司证券营业部企业法人营业执照，证实该 营业部系国有企业。 中山集团财务公司关于商调刘某某的函、关于聘用刘某某 为证券营业部总经理的决定、中国人民银行南京市分行对刘某某任 职资格的批复，均证实刘某某从1995年11月被任命为证券营业部 总经理、法定代表人。 南京市人才服务中心证明，证实在聘用期间内未正式解聘 的，即为聘用干部。 证人证言 南京市国际信托投资公司人事教育处孙景龙证实刘某某是 通过考试后被聘用的，是按照事业单位聘用干部的手续办理的，签 有聘用干部合同书。 中山集团财务公司总经理张其黎证实1995年10月2日公 司任命刘某某为营业部经理，并经市人行批准。四、判案理由江苏省南京市鼓楼区人民法院认为：被告人王某某因注册江苏雅博公司需要资金600万元验资，事 先与被告人刘某某进行合谋，刘某某明知证券营业部不能借款给王 爱林验资，但其为规避法律及行业规定，将证券营业部600万元开 出本票“借给’’迈皋桥基金会，迈皋桥基金会再背书借给王某某， 从而达到将证券营业部600万元资金借给王某某使用的目的。从形 式上看虽然是两个借款协议，但实质上出款人是证券营业部，用款 人是王某某。王某某用于验资后也直接将600万元还给了证券营业 部，他们用合法的形式掩盖了挪用公款的犯罪行为。从迈皋桥基金 会对资金使用的规定看，其也不能将600万元借给王某某。因此， 刘某某将证券营业部资金600万元借给王某某用于注册验资应当认 定系挪用公款。对辩护人提出600万元是迈皋桥基金会与王某某之 间的合法借贷的辩护意见不予采纳。成立公司就是为了开展经营活动，应当视为营利行为。刘某某 擅自挪用公款600万元用于雅博公司注册验资，在江苏雅博公司以 其外祖父母的名义占有10%的股份，应当认定刘某某是为自己牟 利的行为，符合挪用公款罪的构成要件。对辩护人提出的“验资不 是营利活动，不符合挪用公款犯罪的构成要件”的辩护意见不予采 纳。刘某某事先与王某某有合谋，王某某多次向刘某某承诺“赚钱 有刘某某一份”，在江苏雅博公司的股份中也有刘某某10%的股 份，刘某某虽没有明确表示过要10%的股份，没有提出过分配炒 股的利润，但其心照不宣。刘某某在辞职后即找王某某“借款 900万元，只签了 450万元的借条，注册成立江苏民盛公司，王爱 165 ? 林在供述中说“刘某某是向我要回他应得的那一份了”，充分证明 刘某某将证券营业部的资金融资给王某某炒股是刘某某、王某某共 同牟利的行为。对辩护人提出的融资给王某某炒股是证券营业部的 单位行为，不是刘某某的个人行为的辩护意见，本院认为虽然证券 营业部融资给大户炒股是当时证券公司的普遍做法，是证券营业部 的单位行为，有关领导也知道，但刘某某却向单位及领导隐瞒了其 个人与王某某合谋及其在江苏雅博公司占有股份的事实。因此，应 当认定刘某某对王某某的融资是其个人牟利的行为，符合挪用公款 罪的构成要件。江苏省人民检察院所做的司法会计鉴定，由于送检资料没有完 整的与鉴定所涉及的2711账户相关股票的申购数量和申购资金的 记录，鉴定人是按照相关股票发行和配售的逻辑关系推算相关股票 的申购资金，数额上可能有差异，已做出有利于被告人的就低认 定。本院认为，司法会计鉴定对被告人自有资金投入已作了合理排 除，做出有利于被告人的认定是合理的，被告人刘某某、王某某挪 用29亿余元主要证据清楚，证据确实，被告人王某某及其辩护人 提出王某某除融资的资金外，还有自有资金申购新股的部分应予扣 除，实际没有指控的那么多的辩解辩护意见，但未提供确凿的证据 证明，不予采纳。被告人刘某某辩称自己是企业工作人员，不是国 家工作人员，经查，被告人刘某某1985年7月被国营924厂招聘 为企业干部，1993年7月经南京市人事局批准，南京国际信托投 资公司公开招聘聘用干部。刘某某通过考试被录用，在市人事局下 属的人才交流中心与南京国际信托投资公司签订了聘用干部合同 书，工资享受科员待遇，南京国际信托投资公司干部年报一直由南 京市计划委员会统计上报南京市人事局。刘某某均被统计在册，刘 利民调动工作到南京中山集团财务公司均是以事业单位干部办理。 上述证据证实刘某某系经人事局批准考试录用且在人事局备案的国 家工作人员，在国有公司中行使管理职权，其身份完全符合最高人 民法院法发（1995) 123号《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪 用等刑事案件适用法律若干问题》第4条第2款的规定，对刘某某不是国家工作人员的辩解不予采纳。被告人王某某事前与刘某某共谋，利用刘某某在证券营业部任 经理的职务之便，在证券营业部融资炒股、共同获利，依照最高人 民法院法释（1998) 9号《关于审理挪用公款具体应用法律若干问 题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋， 指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”， 因此，被告人王某某系共同犯罪。被告人王某某与窦立峰挪用 4000万元炒股获利，窦立峰虽在国有企业行使管理职权，但未经 人事部门审批或备案而转为国家工作人员，因此，该挪用行为系挪 用资金行为，应当认定为挪用资金罪。被告人王某某在办理公司登 记过程中，使用虚假证明文件，虚报注册资本数额巨大，其行为构 成虚报注册资本罪。辩护人提出王某某虚报注册资本罪已过追诉时 效。《中华人民共和国刑法》第89条第2款规定“在追诉期限以内 又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”，因此，对该辩 护意见不予采纳。鉴于被告人刘某某、王某某挪用公款29亿余元 系多次累计的数额，且在案发前全部归还，通过融资证券营业部由 亏损转为盈利，未给证券公司造成损失，中山集团财务公司有关领 导知道融资的事实及当时证券公司大多采用这种方法收取费用等情 况，在量刑上可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，刘某某作用较大， 可酌情从重处罚，被告人王某某一人犯数罪，应当数罪并罚，两被 告人行为均发生在新《刑法》实施之前，但根据《中华人民共和国 刑法》第12条"从旧兼从轻”的量刑原则，应当适用新《刑法》。五、定案结论江苏省南京市鼓楼区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第 384条第1款、第158条第1款、第272条第1款、第25条第1款、 第93条第2款、第69条、第64条之规定，做出如下判决： 被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑8年。 被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑7年；犯虚报 注册资本罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币50万元；犯挪 用资金罪判处有期徒刑2年，数罪并罚，决定执行有期徒刑10年， 罚金人民币50万元。3.被告人刘某某、王某某违法所得人民币3220余万元予以没 收，上缴国库。被告人刘某某不服一审判决，提出上诉，上诉理由主要是： (1)其属于企业招聘干部，不属于国家正式干部编制，属于企业工 作人员。（2) 600万元借给迈皋桥基金会是正常的资金往来，基金 会借给王某某完全是他们二者之间的事，与己无关，不是挪用公 款。（3)融资给王某某是集体讨论的，是经过上级领导同意的，本 人没有从中得到任何好处，在侦査阶段的口供都是逼供、诱供的， 与事实不符。被告人王某某不服一审判决，提出上诉，上诉理由是定性不 准，没有保护其本人的合法财产。南京市人民法院经审査认为：上诉人刘某某系国家工作人员， 挪用公款归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节 严重。上诉人王某某与国家工作人员及企业人员共谋，参与策划取 得相关单位款项使用，在办理公司登记过程中，使用虚假证明文 件，虚报注册资本数额巨大，其行为分别构成挪用公款罪、挪用资 金罪、虚报注册资本罪。此外，上诉人刘某某通过挪用公款，上诉 人王某某通过挪用公款、挪用资金、虚报注册资本成立的公司营利 及再营利人民币3220余万元，均系违法所得，应予没收。对于上 诉人刘某某及其辩护人提出的辩解、辩护理由，经查上诉人刘某某 系聘用干部，根据有关文件规定，聘用制干部在其聘用期内，与录 用制干部在工作学习、获得政治荣誉、物质奖励、晋职升级、评定 职称等方面，享有同等权利，在工资、保险福利待遇方面也享受所 在企业录用制干部的待遇；同时纳人干部统计，按干部管理权限进 行管理，所以对在聘用期内并报经有关人事部门备案的聘用制干部 可视为具备国家干部身份，故上诉人刘某某具有国家干部身份，其 挪用公款给他人用于注册公司验资、融资等活动，虽然名义上是通 过其他单位借款及以本单位名义给他人融资，但其事先均与使用人 共谋且均谋取了个人利益，应认定系挪用公款归个人使用。此外， 168 ■原审法院并未对上诉人刘某某、王某某共同犯罪区分主从犯，故对 于上诉人刘某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见不予采纳。对于 上诉人王某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，关于主体身份、 注册验资及融资行为的性质等问题原审法院及本院已有论述，不再 赘述，虚报注册资本行为依法已构成犯罪，罚金数额应比照虚报数 额确定，至于原审法院对违法所得数额的认定，因两上诉人的所得 均系通过挪用公款、挪用资金及虚报注册资本成立公司行为营利及 再营利获得，认定系违法所得是正确的，故对上诉人王某某及其辩 护人提出的辩解、辩护意见不予采纳，据此裁定：驳回上诉，维持 原判。六、法理解说本案在审理过程中争议的焦点问题有三个?? 一是被告人刘某某 的主体身份，即受国有公司聘用的干部是否是国家工作人员；二是 挪用公款用于“验资”行为性质的认定；三是关于挪用公款用于购 买股票、经营活动的行为性质的认定。(一）关于被告人刘某某的主体身份问题 根据现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪的犯罪主体是国 家工作人员。在总则中，现行刑法典第93条对国家工作人员作了 明确的规定，即“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公 务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人 员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事 公务的人员，以国家工作人员论。”据此，国家工作人员可以分为两类：一类是严格意义上的国家 工作人员，即国家机关工作人员，具体是指在国家各级权力机关、 行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员；中 国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议中从事公务的人员； 以及国家机关委派到国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 公务的人员，以及国家机关委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员，应以国家机关工作人员论的人员。另一 169 ?类是准国家工作人员，具体包括三类人员：（1)国有公司、企业、 事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产完 全属于国家所有的公司，包括国有独资公司，两个以上国有企业组 成的有限责任公司、股份有限公司。国有企业是指企业财产完全属 于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组 织。国有事业单位是指国家投资兴办的非生产经营性部门或单位， 如科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位。人 民团体是指经政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织，如 各民主党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。（2)国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员。这是指国家机关、国有公司、企 业、事业单位委任、派出，在非国有公司、企业、事业单位中从事 公务的人员，其原来是否具有国家工作人责身份在所不问。（3)其 他依照法律从事公务的人员。这是指依照法律从事公务的人员，包 括农村村民委员会、城镇居民委员会等组织成员。但是，理论和司法实践中，对国家工作人员范围的界定，仍然 存在较大的争议，其中受聘用管理、经营国有财产的人员能否成为 挪用公款罪的主体问题即是争议的焦点之一。根据最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经 营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下 简称2000年《批复》），“对于受国家机关、国有公司、企业、事业 单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利 用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照 刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据最高人民检察 院1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案 件立案标准的规定（试行)》的规定，“受委托管理、经营国有财 产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。据此，按 照严格的罪刑法定原则的要求，受聘用管理、经营国有财产的人员 不能成为挪用公款罪的犯罪主体。但理论界有观点认为，“聘用” 和“委托”完全是两码事。既然被国有单位聘用管理、经营国有财.170 ? 产，他就是这些国有单位从事公务的人员了，也就是说，他就是国 家工作人员了，也不存在再被委托的问题了。①我们认为，这种质 疑是有道理的，理由有两点： 受聘用管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪的 犯罪主体，是国家工作人员的本质特征的要求。根据现行刑法典第 93条的规定，无论是严格意义上的国家工作人员还是准国家工作 人员，其共同特征就是“从事公务”，所以“从事公务”应当是国 家工作人员的本质特征。既然如此，那么在理论上就应当从这一本 质特征出发来界定国家工作人员的范围，避免仅从是否是聘用的人 员来考察其是否是国家工作人员。因而，只要被聘用的人员是从事 管理、经营国有财产的公务人员，就应当属于国家工作人员，也就 可以成为挪用公款罪的犯罪主体。 受聘用管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪的 犯罪主体，是人事制度改革的发展趋势。随着经济体制改革和政治 体制改革的日益深化，人事制度的变革也日趋深化，聘任制度已经 广泛推行。一个人无论具有什么身份，只要他被聘任从事管理工 作，他就是从事公务。这种情况在国有公司、企业中已较为普遍。 很多国有公司、企业已实现全员聘任和劳动合同制，管理岗位也往 往实行竞争上岗。因此，再以是否是聘用的人员作为认定国家工作 人员的标准在当前的现实经济生活中已显得不合时宜。②值得一提的是，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审 理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“刑法第三百八十二条 第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、 临时聘用等管理、经营国有财产。”据此，受长期聘用管理、经营 国有财产的人员，不属于受委托管理、经营国有财产的人员，因而①参见赵秉志、肖中华:《贪污罪中“从事公务”的含义（下）》，载于2002年4 月2日《检察日报》。②参见赵秉志主编：《中国刑事法案例与学理研究》分则篇（六），法律出版社 2001年版，第9页。可以认定为国家工作人员，可以成为挪用公款罪的主体。具体到本案，被告人刘某某作为国有企业中山集团财务公司证 券营业部的总经理、法定代表人，其与南京国际信托投资公司签订 的是聘用干部合同书，据此可以判断被告人刘某某与所在单位是聘 用关系，因此要根据其是长期聘用还是临时聘用来判断被告人刘利 民是否是国家工作人员。根据《招聘合同书》证实，刘某某1985 年被国营924厂招聘到该厂财务处工作，为企业干部。《聘用干部 合同书》证实，刘某某于1993年7月被南京国际信托投资公司招 聘为助理会计师，被编入南京国际信托投资公司干部名册，并上报 到市人事局备案。中山集团财务公司关于商调刘某某的函、关于聘 用刘某某为证券营业部总经理的决定、中国人民银行南京市分行对 刘某某任职资格的批复，均证实刘某某从1995年11月被任命为证 券营业部总经理、法定代表人。以上书证说明被告人刘某某并非是 临时聘用人员，因此属于国家工作人员，可以成为挪用公款罪的主 体o(二）关于挪用公款用于“验资”行为性质的认定对子本案中挪用公款为公司注册验资使用的行为，应当如何认 定？有观点就认为，凡是为营利活动服务的活动都算是营利活动， 不能狭义地理解营利活动是直接产生利润的活动。?挪用公款为个 人注册公司，“这种情况下，被挪用的公款虽然没有直接投入营利 性的生产经营活动，但却是为生产经营活动做准备，是行为人整个 营利活动不可或缺的环节，所以属于进行营利活动。”②有观点认 为，挪用公款注册公司，既符合挪用公款罪客观方面表现的“挪用 公款，进行营利活动，且数额较大”的情形，又符合“挪用公款归 个人使用，进行非法活动”的情形（虚报注册资本，应按牵连犯从①jbT市东城区人民检察院：《.王作富教授谈挪用公款罪的认定》，载于2002年 12月11日《检察日报》。②王振勇等：《办理挪用公款案件应注意的问题》，栽亍《刑事司法指南》（2000 年第2辑），法律出版社2000年版，第90页。 一重罪处罚）。但也有观点认为，挪用公款进行“营利活动”是指 将挪用的公款投入生产、流通、科研等领域谋取利润的行为，注册 公司虽然与营利活动有联系，但不能视为营利活动本身。①而另有 学者则认为，挪用公款注册公司的行为不应视为是挪用公款进行 “营利活动”，因为公款虽然使用了，但不是直接用于工商业的经营 活动，不可能产生任何直接的利润，无直接的利润可图。如果为 “营利活动”做准备、为“营利活动”服务的行为都可认定为“营 利活动”，那许多进行一般性使用的挪用行为都应认定为“营利活 动”。例如，挪用公款买房，该房子可能用来出租或者作为经营场 所，是为营利做准备，是否可以认定买房就是“营利活动”呢？如 果可以这样认定的话，那挪用公款用于个人治病也可以认定为“营 利活动”，因为治好病后，可以做生意赚钱，是否也是挪用公款进 行“营利活动”呢？这样认定，其范围就无限扩大了。此外，从公 款的安全性角度看，将公款用于注册公司，公款的安全性相对有保 证，其危害性与挪用公款后直接进行营利活动的行为有很大的区 别，因此，此种情况应作为挪用公款一般性使用的情况认定。至于 认为该行为属于“非法活动”的观点，是站不住脚的。用挪用的公 款注册公司，其违法性表现在挪用公款行为，而不在于注册公司， 注册公司本身并不违法，只是后来抽逃出资的行为非法，这与前面 的挪用行为并没有直接的关系，不能据此认定注册公司本身是非法 法动。②对于这一问题，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审 理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，申报注册资本是为进行 生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部 分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，①范春明著：《贪污贿赂犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第146页。②孙国祥著：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，屮国检察出版社2003年版， 第 204~205 页。应当认定为挪用公款进行营利活动。因此，本案中刘某某、王某某合谋，利用刘某某担任证券营业 部总经理的职务之便，于1996年5月8日将该营业部资金600万元 通过迈皋桥农村合作基金会转入江苏雅博公司验资账户用于验资。 验资后，王某某于次日将600万元直接归还给证券营业部。其挪用 公款行为当属于挪用公款进行营利活动，适用现行刑法典第384条 第1款中“挪用公款数额较大、进行营利活动的”规定。因此，二 被告行为构成挪用公款罪。(三）关于挪用公款用于购买股票、经营活动的行为性质的认定本案中对于对被告人刘某某挪用公款29亿余元用于购买股票、 经营活动的行为，应当如何定性？被告人辩称证券营业部向王某某 提供融资29亿余元申购新股是其履行职务的行为，在融资过程中 与客户签订了协议，属于单位行为，不能认定为刘某某个人的行 为，能否成立？对以上两个问题的认定，直接决定了该挪用行为的 罪与非罪。根据单位犯罪的理论，单位负责人决定实施的行为通常被等同 于经单位集体讨论决定实施的行为，可以认定为代表单位意志的单 位行为。但在认定挪用公款犯罪时，对具有公款支配权的单位负责 人决定将公款借给他人使用的行为性质认定，却存在较大的认识分 歧。这是因为，挪用公款罪的犯罪主体是经手管理本单位资金的人 员，与单位负责人存在着包容关系；而其客观要件中的“利用职务 上的便利”，又与单位负责人决定将本单位资金借给他人使用的职 权行为存在着一定的交叉关系；单位负责人为本单位利益将本单位 资金出借时，也常常与借用人存在一定的人情往来甚至权钱交易， 出借本单位资金的公利性与挪用公款的私利目的往往容易混淆，等 等。由此，在处理具体案件时，“单位负责人的决定代表单位意志” 的理论，就难以成为划分上述行为性质的惟一标准。①①参见游伟、徐虹：《挪用公款罪界限认定》，载于《法学》2000年第8期，第48页。本案中，被告人刘某某挪用公款29亿余元用于购买股票、经 营活动的行为，证券营业部的有关领导是知道的，但刘某某却向单 位及领导隐瞒了供个人与王某某合谋及其在江苏雅博公司占有股份 事实，应当认定刘某某对王某某的融资是其个人牟利的行为。因 此，虽然证券营业部融资给大户炒股是当时证券公司的普遍做法， 是证券营业部的单位行为，但本案中被告人刘某某挪用公款的行为 不能认定为单位行为。此外，关于被告人王某某辩称，每一笔融资都有协议、约定利 息、手续费，且每一笔融资利息、手续费都全数进入营业部账户， 是否可以认定为合法的借贷行为？如果行为人违反财经管理制度， 擅自将公款借给他人使用，但将所得利息交归本单位所有的，因其 不具备牟取私利的目的，缺乏“归个人使用”这一要件，因此不以 挪用公款罪论处。而在本案中，虽然每一笔融资都有形式上的合法 性，但由于被告人刘某某将公款进行融资的目的并补是出于为本单 位谋取利益，而是为了个人取得经济上的利益，因此，该行为不能 被认为是正常的借贷行为，而应按犯罪处理。综上所述，被告人刘某某作为国家工作人员，具有构成挪用公 款罪的主体资格，应以挪用公款罪定罪处罚；被告人刘某某和被告 人王某某合谋挪用公款600万元人民币用于验资的行为，应当认定 为挪用公款进行营利活动，且数额巨大，因此构成挪用公款罪；被 告人刘某某挪用公款29亿余元人民币用于购买股票、经营活动的 行为，构成挪用公款罪；被告人王某某事前与被告人刘某某共谋， 利用刘某某在证券营业部任经理的职务之便，在证券营血部融资炒 股、共同获利，应以挪用公款罪共犯论处。江苏省南京市鼓楼区人 民法院的判决是正确的。(案例来源：南京市鼓楼区人民检察院； 整理人：肖凤李万忠；刑事辩护百科 网）
