朱某某挪用公款、徇私枉法案——国家工作人员挪用公款进行集资赚取利息的行为能否认定为挪用公款进行营利活动
一、基本情况
案由：朱某某挪用公款、枉法追诉案
被告人：朱某某，男，1960年8月8日出生， 汉族，大专文化，安徽省庐江县人，庐江县公安局 陈埠派出所副所长（主持工作）。1999年10月15 日因挪用公款被取保候审，2000年1月13日因枉 法追诉被刑拘，同月21日被逮捕，3月3日被取保 候审U
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
1.挪用公款罪
被告人朱某某在担任庐江县公安局陈埠派出所 副所长期间，于1998年11月11日将该所39000元 案件款交给其妻徐艺萍用于徐在庐江县糖酒有限公 司的个人集资。案发前，退出部分赃款，案发后，
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退出全部赃款。
2.枉法追诉罪
1997年12月份，陈埠派出所将使用假币的柳雪梅、陈大勇抓 获，当场搜出假人民币2300元以及用假币骗取的人民币1400元。 后被告人仅以柳、陈使用一张假币骗取少量财物为由，擅自决定对 柳、陈各罚款50元，另收取每人3000元入该所“小金库”。
1997年12月份，江苏省武进市公安局下警侯冠南等人到陈埠 派出所，找到被告人朱某某，要求该所协助抓捕陈埠乡犯罪嫌疑人 郭世平，因未抓获，侯便将武进市公安局对郭世平的刑拘证复印件 以及联系人和电话号码交给被告人，要求继续协助抓捕郭。1998 年4月中旬，武进市公安局再次派干警胥鹏飞等人到陈埠派出所找 到朱某某，要求协助抓捕郭，亦未抓获。后朱某某安排该所干警布 控，于1998年9月1日晚，将郭抓获。次日，被告人擅自决定收 取郭5000元人民币，将郭放走，致使郭逍遥法外。
据上所述，庐江县人民检察院指控被告人朱某某的行为构成挪 用公款罪、枉法追诉罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
       挪用公款罪
被告人朱某某对检察机关指控挪用公款的行为表示异议，表示 存在银行的案件款，本所其他同志均知道，后将存款拿到糖酒公司 集资属转存；且将利息款买了七箱“大富豪”酒送给派出所人员， 其妻子还为派出所购买空调垫付了 10800元。否认自己有挪用公款 进行营利活动的主观故意。
辩护人认为起诉书认定被告人朱某某构成挪用公款的证据不 足，被告人没有挪用公款进行营利活动的主观故意，将39000元案 件款用于集资是公款私存行为，违反金融有关规定，且利息款买了 七箱“大富豪”酒送给派出所人员，其妻子还为派出所购买空调垫 付了 10800元，因此不能认定被告人朱某某构成挪用公款罪。
       枉法追诉罪
被告人朱某某对检察机关指控的枉法追诉事实表示异议，表示
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其不了解持有、使用假币案件立案标准，也没有见到武进警方丢下 的刑拘证及联系人和电话号码，武进警方并未告诉有关情况。
辩护人认为起诉书中认定被告人构成枉法追诉的证据不足，本 案被告人不了解持有、使用假币案件立案标准，对协助抓捕郭世平 被告人朱某某不清楚，且没有徇私、徇情行为，最高检察院发研字 (19%) 4号解释不能适用本案。辩护人认为不能认定被告人朱成 能构成枉法追诉罪。
三、人民法院认定事实和证据
庐江县人民法院经公开开庭审理査明：
(一）关于挪用公款的事实
被告人朱某某在担任庐江县公安局陈埠派出所副所长期间，于 1998年11月11日将该所39000元案件款交给其妻徐艺萍用于徐在 庐江县糖酒有限公司的个人集资。被告人案发前退出了部分赃款， 案发后退清了赃款。
上述事实有下列证据证明：
       证人证言
       被告人之妻徐艺萍证明1998年11月份，朱某某将陈埠派 出所的39000元现金交给徐，由徐交到县糖酒公司做集资款，共结 了 2000多元利息的证言。
       陈埠派出所干警朱长奋证明朱某某手上有案件款。朱某某 将钱拿到糖酒公司集资朱长奋不清楚。朱某某保管的案件款的利息 从来没有在所里人过账。
       书证
       查询存款通知书回执及存单证明朱某某将案件款存入银行 后又取走的事实。
       庐江县糖洒公司收据证明收到徐艺萍现金39000元。
       庐江县糖酒公司集资利息报销明细表证明朱某某之妻徐艺 萍领取了集资款利息2000多元。
(二）关于枉法追诉的事实
1997年12月份，被告人朱某某组织该所干警将在陈埠乡境内
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使用假币的柳雪梅、陈大勇抓获，当场从柳身上搜出假人民币 2300元以及用假币骗取的人民币1400元。后被告人仅以柳、陈使 用一张假币骗取少量财物为由，擅自决定对柳、陈各罚款50元， 另收取每人3000元人该所“小金库”。
1997年12月份，江苏省武进市公安局干警侯冠南等人到陈埠 派出所，找到被告人朱某某，要求该所协助抓捕陈埠乡犯罪嫌疑人 郭世平，因未抓获，侯便将武进市公安局对郭世平的刑拘证复印件 及联系人和电话号码交给被告人，要求继续协助抓捕郭。1998年4 月中旬，武进市公安局再次派干警胥鹏飞等人到陈埠派出所找到朱 成能，要求协助抓捕郭，亦未抓获。后朱某某安排该所干警布控， 于1998年9月1日晚，将郭抓获。次日，被告人擅自决定收取郭 5000元人民币，将郭放走。
上述第一起事实有下列证据证明：
       证人证言
       陈埠派出所的联防队员及干警张先胜、王登明、戴仲斌、 朱长奋证明1997年底陈埠所抓获使用假币的柳雪梅、陈大勇并在 他们身上搜出假币2300元及换取的真币1400元。但朱某某令他们 每人交3000元放走了柳、陈。
       陈埠派出所干警谢思宏证明1997年底陈埠所抓获使用假 币的柳雪梅、陈大勇，并搜出假币及换取的真币，朱某某决定他们 每人交3000元钱，将人放走了。朱讲处理柳、陈在陈埠使用100 元假币，治安罚款各50元。并叫谢把讯问柳、陈二人的笔录抽出 来的事实。
       物证
案发后，检察机关提取了与案件有联系的物证：
       从陈埠派出所提取假币23张计2300元；
       提取柳、陈案卷宗。
       被告人供述
被告人朱某某对使用假币的柳、陈二人各交3000元放人的事 实供认不讳。
上述第二起事实有下列证据证明：
       证人证言
       陈埠派出所联防队员及干警张先胜、王登明、戴仲斌、朱 长奋证明1997年江苏武进市公安局来人到陈埠所，找到朱某某， 要求协助追捕盗窃犯罪嫌疑人郭世平。当晚没逮到，武进市公安人 员将刑拘证及电话号码给朱，1998年双抢时将郭抓获。第二天郭 家来人找到朱，朱叫郭家交了 5000兀现金，打了几千元欠条，朱 将人放了。
       陈埠派出所干警谢思宏证明1998年双抢期间，朱某某带 谢等人将郭世平抓获。第二天，古埂村村长叶为国、郭福安找到朱 成能。朱对谢讲村里担保，交5000元担保金将郭放掉。
       武进市公安局干警侯冠南、吴文峰证明1997年12月， 侯、吴到陈埠派出所找到所长，要求协助抓捕盗窃犯罪嫌疑人郭世 平，当天没抓到，后将刑拘证复印件及联系人、电话号码交给所 长。
       庐江县公安局干警葛旭东证明1997年底，葛陪武进市公 安局三人到陈埠派出所，武进警方将郭世平在武进犯罪情况向朱成 能介绍，后朱安排人陪武进公安局到古埂村抓郭，但没抓到，证实 武进警方告诉朱郭犯罪的情况。
       武进市公安局干警胥鹏飞证明1998年4月，胥等人到陈 埠派出所找到所长，将抓郭的情况向所长通报了。并证实刑拘证是 侯冠南于1997年12月带去的。
       庐江县公安局干警孙立保证明1998年4月份，孙陪武进 警方到陈埠抓郭世平，当时是朱某某接待的。武进警方通报了郭的 案情，当晚没抓到郭的事实。
       郭的亲属郭福安证明1998年双抢期间，郭世平被陈埠派 出所抓走。郭福安和叶为国找到朱某某，朱讲郭世平在武进那边犯 了法，要想把事了掉必须拿钱，郭福安交了 5000元给派出所，还 打了 3000元欠条，派出所把郭世平放了。
       书证
       调取证据通知书回执及调取清单证实陈埠派出所有武进市 公安局公字97426号刑拘证复印件一份。
       江苏省武进市人民法院刑事判决书证明郭世平参与了盗窃 犯罪。
3.被告人供述
被告人朱某某对其抓到郭世平，郭家交钱放人的事实供认不
讳。
四、判案理由
庐江县人民法院认为被告人朱某某身为国家机关工作人员，竟 利用职务之便，挪用公款给其妻子徐艺萍用于集资，取得高额利 息，进行营利活动，且数额较太，其行为已构成挪用公款罪。庭审 中，被告人朱某某及其辩护人提出的存在银行的案件款派出所其他 同志均知道，后将存款拿去集资属转存。以及被告人没有挪用公款 进行营利活动的主观故意，其将利息款买了七箱“大富豪”酒给派 出所，其妻徐艺萍为派出所购买空调垫付了 10800元的辩解和辩护 意见。经查：被告人将案件款存于银行，派出所其他同志虽知道， 但被告人将该款用于糖酒公司集资，派出所其他同志则不知道，其 所得利息款又没有交给派出所。被告人虽买了七箱“大富豪”酒 (价值831.60元）给派出所，但其没有言明此酒是由何款购买的。 故此39000元集资款既非原在银行存款的转存，亦非公款私存。根 据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的 解释》第2条第（2)项“挪用公款存入银行、用于集资、购买股 票、国债等，属于挪用公款进行营利活动’‘的规定，被告人将案件 款用于其家属在糖酒公司集资，系挪用公款进行营利活动。被告人 妻子虽为派出所购买空调垫付了款项，但被告人在派出所亦有欠 款，被告人将空调发票抵消了在派出所的欠款。因此，被告人辩解 及其辩护人辩护意见缺乏事实和法律依据。
庐江县人民法院认为被告人朱某某身为司法工作人员，为了单 位小集体利益，对明知是有罪的人采取收取现金，而故意包庇不使 他受追诉，被告人朱某某的行为已构成徇私枉法罪。被告人朱某某
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在庭审中辩解其不了解持有、使用假帀案件立案标准，也没有见到 武进警方丢下的刑拘证及联系人和电话号码，武进警方并未告诉有 关情况，及辩护人提出的被告人不了解持有、使用假帀案件立案标 准和被告人没有徇私、徇情行为，最高检察院发研字（1996) 4号 解释不能适用本案的辩护意见。经查，被告人在将柳、陈二人作治 安处罚时，将对柳、陈二人的讯问笔录抽出，不入治安处罚卷宗。 因而，朱某某是知道也应该知道持有、使用假帀案件立案标准的， 且多名证人的证言均证实武进警方将抓郭世平的刑拘证、联系人及 电话号码交给了朱某某，亦证实武进警方将抓捕郭世平及郭涉嫌犯 罪情况向朱某某作了通报。朱某某在处理枉法追诉两起案件中，个 人虽未得私利，但根据1996年6月4日最高人民检察院《关于办 理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，为争 取单位或小集体不当利益而实施第1、2条行为的，依法追究直接 负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。该解释没有明令 废止。因此，被告人的辩解和辩护人的辩护意见没有事实依据和法 律依据。
五、定案结论
庐江县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条第1 款、第399条第1款、第69条第1款、第72条第1款、第73条第
2、3款的规定，做出如下判决：
被告人朱某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑1年；犯徇私枉法 罪，判处有期徒刑2年，决定执行有期徒刑2年零6个月，宣告缓 刑3年。
六、法理解说
本案争议的焦点是被告人朱某某在担任庐江县公安局陈埠派出 所副所长期间，于1998年11月11日将该所39000元案件款交给其 妻徐艺萍用于徐在庐江县糖酒有限公司的个人集资，是否具有挪用 公款进行营利活动的主观故意，该公款私存的行为是否构成挪用公 款罪o
根据现行刑法典第384条第1款的规定，挪用公款罪是指国家
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工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活 动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较 大、超过3个月未还的行为。具体而言，挪用公款罪因挪用公款用 途的不同而分为三种表现形式，不同的表现形式所要求的成立犯罪 的条件也不同：（1)挪用公款进行非法活动。由于挪用公款进行非 法活动的社会危害性较大，因此，对这种挪用行为，刑法既不要求 挪用数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还。
(2)挪用公款数额较大，进行营利活动。对这种挪用行为，刑法要 求数额较大，但没有挪用时间的要求。（3)挪用公款数额较大，超 过3个月未还的。对这种挪用行为。刑法既有数额的要求，也有时 间的要求，即数额较大，超过3个月未还。可见，在司法实践中， 准确地认定行为人挪用公款的用途直接关系到适用哪种标准来决定 行为人是否构成犯罪。
那么，挪用公款用于集资活动，赚取利息的行为，是属于一般 的“归个人使用”的行为，还是属于“进行营利活动”呢？对此， 理论界存在着三种不同的意见，第一种意见认为，就挪用公款集资 取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行为人的集资行为， 没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以， 这种行为应属于挪用公款归个人使用；第二种意见认为，挪用公款 用于集资，挪用人的目的是侵呑占有公款利息，公款的本与息分别 是公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却侵吞的是“息”，挪 用公款是侵吞利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认 为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。①这实际上也是1998年 4月6曰最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干 问题的解释》对此问题的意见。该《解释》第2条中规定：“…… 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款 进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不
①参见王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1994年 版，第311页。
计入挪用公款的数额。……”
我们认为，上述第三种观点及《解释》的意见是合理的。法律 上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上， “营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、入股 分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款用于 集资取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属 于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活 动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款 的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。
就本案而言，被告人朱某某擅自将该所案件款39000元交与其 妻徐某用于徐在庐江县糖酒公司的个人集资，并由其妻领取集资款 所生利息2000多元的行为，属于挪用公款进行营利活动。对此， 被告人朱某某及其辩护人提出如下辩护意见：（1)存在银行的案件 款，本所其他同志均知道，后将存款拿到糖酒公司集资属转存；
(2)被告人没有挪用公款进行营利活动的主观故意，且将利息款买 了七箱“大富豪”酒送给派出所人员，其妻子还为派出所购买空调 垫付了 10800元。因此，不能认定被告人朱某某构成挪用公款罪。
我们认为，挪用公款罪的本质在于国家工作人员利用职务上的 便利非法改变了公款的支配关系，因此只要国家工作人员为了谋求 私利，擅自改变公款的用途> 便侵犯了其职务行为的廉洁性和国家 对公款的占有、使用和收益的权利，在此基础上符合其他构成要件 的，便构成挪用公款罪，因此，挪用公款罪的成立与否并不以单位 其他成员是否知道为要件，更何况根据派出所干警朱长奋证言所 述，被告人将案件款存在银行，派出所同志虽然知道，但被告人将 该款用于糖酒公司集资，则派出所同志并不知道。
此外，如果被告人朱某某将公款私存，是为了本单位的利益， 由于其不具备谋求私利的目的，也不构成挪用公款罪。但根据人民 法院认定的事实和证据表明，集资所得利息2000多元从没有在派 出所入过账；被告人虽买了七箱“大富豪”酒送给派出所，但其没 有说明此酒是由何款所购，因而不能认为被告人朱某某为派出所所
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购之酒为办案款转存所生利息折合物，况且集资所得利息共计 2000多元，而七箱“大富豪”酒的价值是831.60元，即使该酒是 用集资款的所得利息所购，被告人朱某某仍赚取利息1168.40元， 因此，其公款私存的行为仍是为了牟取私利；被告人妻子虽为派出 所购买空调垫付了款项，但被告人在派出所亦有欠款，被告人将空 调发票抵销了其在派出所的欠款。据此，被告人及其辩护人的辩解 和辩护意见缺乏事实和法律依据，不应予以采纳。
综上，被告人朱某某身为国家机关工作人员，利用职务之便， 挪用公款给其妻子徐艺萍用于集资，取得高额利息，属于挪用公款 进行营利活动，且数额较大，其行为已构成挪用公款罪。
另外，本案被告人朱某某还涉及构成徇私枉法罪。根据现行刑 法典第399条第1款的规定，徇私枉法是指司法工作人员徇私枉 法、徇情枉法，对明知无罪的人而追诉，对明知有罪的人而故意包 成不使他受到追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法 裁判的行为。具体而言，构成徇私枉法罪必须满足以下几个条件：
(1)徇私拉法罪是特殊主体犯罪，只有司法工作人员才能构成。根 据现行刑法典第94条的规定，司法工作人员是指有侦查、检查、 审判、监管职责的工作人员；（2)行为人实施了枉法追诉或者枉法 裁判的行为，包括对明知无罪的人而追诉，对明知有罪的人而故意 包庇不使他受到追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉 法裁判的行为；（3)行为人在主观上出于故意，并且枉法的动机是 徇私，即徇私情、私利。另外根据1996年6月4日最高人民检察 院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条 规定，为争取单位或小集体不当利益而实施第1、2条行为的，依 法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。据 此，行为人徇单位、集体之私而实施的徇私枉法行为，也可以构成 徇私枉法罪。
就本案而言，被告人朱某某对检察机关指控的枉法追诉事实表 示异议，表示其不了解持有、使用假币案件立案标准，也没有见到 武进警方丢下的刑拘证及联系人和电话号码，武进警方并未告诉有
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关情况。但人民法院认定的事实和证据表明，被告人在将柳、陈二 人作治安处罚时，将对柳、陈二人的讯问笔录抽出，不入治安处罚 卷宗。因而，朱某某是知道也应该知道持有、使用假币案件立案标 准的，且多名证人的证言均证实武进警方将抓郭世平的刑拘证、联 系人及电话号码交给了朱某某，亦证实武进警方将抓捕郭世平及郭 涉嫌犯罪情况向朱某某作了通报。因此，被告人朱某某的辩护意见 不应予以采纳。此外，19%年6月4日最高人民检察院《关于办理 徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，虽为现行刑法典颁 布之前发布的司法解释，但该解释没有明令废止。因此，被告人的 辩解和辩护人的辩护意见没有事实依据和法律依据。综上，被告人 朱某某身为司法工作人员，为了单位小集体利益，对明知是有罪的 人采取收取现金，而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉 法罪。
(案例来源：安徽省庐江县人民检察院张进翠； 整理人：田宏杰肖凤）