采用掉包的秘密窃取方式取得他人钱款的行为认定
采用掉包的秘密窃取方式取得他人钱款的行为认定
——李xx、王xx、陈xx诈骗上诉案
关键词：秘密窃取诈骗盗窃
【案 由】诈骗罪
【审判法院】福建省泉州市中级人民法院
【案 号】（2005)泉刑终字904号
【审级程序】第二审程序
【判决曰期】2005年11月18日
【公诉机关】福建省石狮市人民检察院
【上诉人丨李xx（原审被告人）
【原审被告人】王xx、陈xx
【权威收录]最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2006 年第4辑（总第58辑）
栽判规则：
实施欺诈手段让被害人拿出钱来作为做“法事”的一种道具，在被害人未
发觉的情况下进行掉包，秘密窃取被害人钱财,构成盗窃罪。
基本案情：
两原审被告人假借有事与被害人搭讪并谎称认识算命先生，然后带其找 到了佯装成算命先生的上诉人。上诉人欺骗被害人说其丈夫在近期内将会遭 遇车祸，要求被害人将人民币1500元交给他放入其事先准备好的黑色塑料袋 中，让其做“法事”方能免灾，上诉人当着被害人的面做起“法事”，上诉人、两名原审被告人趁被害人不注意之机，将塑料袋掉包，后让被害人带走了 一个未 装钱的塑料袋。三人用同样手段，拿走另一被害人人民币10，600元。
争议要点：
上诉人的行为属于诈骗罪还是盗窃罪。
裁判理由：
本案中上诉人虽有实施了欺诈手段让被害人拿出钱来作为做“法事”的 一种道具，但该款并未交给上诉人，而仍是放在被害人跟前，被害人并未对款 项失去控制。而上诉人则是在被害人未发觉的情况下采用掉包的秘密窃取方 式取得该款，即上诉人实施的欺诈行为只是手段行为，而实施的秘密窃取行为 才是目的行为。因此，上诉人以非法占有为目的,在假装做法事的过程中,采 取调包方式秘密窃取他人财物,其行为均构成盗窃罪。
适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节 的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别 严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有 下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
(二）盗窃珍责文物，情节严重的。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以 上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定 的，依照规定。
