行政指导行为的探究及其法律规制
发布日期：2013-12-27 文章来源：互联网
【学科分类】行政法学
【出处】北大法律网
【关键词】行政指导；法律规制
【写作年份】2013年
【正文】
2012年2月份，国家广电总局电影局内部文件中，出台了《关于进一步规范电影市场票务管理的指导意见》（征求意见稿） ,要求电影票优惠价拟不得低于7折，引发广泛关注。广电总局“越权”监管电影票价的做法涉嫌违法，因为我国的价格主管部门是发改委和各地的物价局。由于涉嫌垄断，发改委反垄断局于介入了解情况。国家广电总局出台该《指导意见》，就是行政指导行为的体现。
一、行政指导的内涵及其性质
（一）行政指导的内涵
行政指导首先被日本广泛运用，行政指导以其灵活性、非强制性在战后日本经济发展过程中发挥了重要的作用。日本由于战后被美国占领，经济发展中存在较多的阻力，因此，行政指导在日本战后经济的恢复中发挥了其优越性，减少了战后经济恢复的阻力。“日本于1993年制定的《行政程序法》第四章第32条至第36条专门对行政指导进行了规定，具有这些法规的日本《行政程序法》不仅具有自身特点，而且使日本的《行政程序法》成为世界上第一部对行政指导进行法律规范的行政程序法。”[1]
“行政指导产生发展的一个重要的法渊源、法环境的原因在于，二战后许多西方国家在战后恢复中出现了指导性质的行政理念，行政机关可以通过实施非拘束性的指导来引导公民做出相应的合法以及自身事业的决策。”[2]由此可见，“行政指导，是指行政机关按其职权，以实现社会公共利益为目的，依法以建议、鼓励、引导等非强制性的手段促使行政相对人接受行政机关做出的意思表示并加以实施的新型行政行为。”[3]当前，行政指导以其特有的作用越来越受到现代政府的重视，并在各国发挥着重要的作用。
（二）行政指导的性质
1、行政指导具有单方事实性。行政指导的做出是行政主体单方的意思表示。行政指导作出的时间、地点、对象都由行政机关单独决定，行政相对人不管接受与否，都不影响行政指导的成立。但是，行政机关运用鼓励、劝告等手段进行的行政指导并不直接产生法律上的权利义务关系，具体表现为，行政相对人对是否接受政府的行政指导具有自由选择的权利，如果行政相对人不接受行政机关做出的行政指导，那么就不会产生法律上的权利义务。可见，行政指导具有单方事实性。
2、行政指导具有非强制性。根据行政指导的定义可以很明确的看出行政指导属于非强制行为。从行政机关方面来看，行政指导是行政机关以建议、引导、鼓励等非强制性手段做出的指导，行政机关并不强制行政相对人接受其指导，其运用的方法是非强制性的；从行政相对人方面来看，行政相对人是否接受由自己选择，其选择意愿是非强制性的。可见，行政指导具有非强制性。
3、行政指导具有隐藏权力性。起初人们认为行政指导属于非权力行为，因为行政机关做出的行政指导是非强制性的，行政相对人可以接受，也可以不接受。行政指导体现不出像行政许可等权力行为的权力因素。但是，随着社会的发展以及行政指导的不断运用，隐藏在行政指导背后的行政权力慢慢展现出来，行政指导的非权力性越来越受到人们的质疑。比如，一些学者认为，“行政指导根据行政机关在法律上或现实中的统治地位，从而具有了公权力才应具有的法律拘束力，产生了与公权力相同的拘束作用。”[4]在现代社会中，行政指导的权力行为主要通过行政机关公信力的影响表现出来，行政机关和行政相对人的地位是不对等的，行政机关相对于行政相对人往往掌握着丰富的信息资源并处于优势地位，行政相对人掌握的信息往往比较闭塞，出于自身的劣势条件，对于行政机关做出的行政指导，行政相对人往往心里默认行政指导的正确性和科学性，从而接受行政机关做出的行政指导。而且，在现实生活中，一旦行政相对人不接受行政机关做出的行政指导，行政机关很可能通过其他方式变相地对行政相对人施加各方面压力，“行政指导必然会从精神上、心理上对行政相对方产生一定的压力或自上而下的驱使，所以，即便服从行政指导也不是完全出于自觉自愿。”[5]可见，行政指导具有隐藏着的权力性。
4、行政指导具有非诉性。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第一条第二款第四项规定：公民、法人或者其他组织不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
综上所述，行政指导是一种非强制性的单方事实行为，同时它具有隐藏着的权力性和非诉性，正是这种隐藏着的权力性和非诉性，使行政指导在实践中产生了一些问题。
二、行政指导在实践中存在的问题
行政指导在经济社会中发挥着不可替代的作用，但其本身所具有的缺陷不容忽视。行政机关在行政指导过程中往往会违背行政指导的精神，产生一些负面影响，损害行政相对人的合法权益。
1、行政指导程序不公开。在现实社会中，行政机关往往直接发布行政指导，并不公开行政指导的制定和实施细节，行政相对人很难了解到行政指导产生的过程，更谈不上对行政指导的建议和监督。有时甚至出现暗箱操作，严重损害行政相对人的合法权益。而且，行政相对人一般只会思考是否接受行政指导，往往会忽略其产生的过程，忽视自身监督的权利。在没有监督的环境下，行政指导极易产生弊端。“暗箱操作容易导致腐败滋生，而公开行政使权力暴露在阳光之下，是防止权力滥用最好的防腐剂，现今各国在实践中都认识到这一点。”[6]行政指导的程序只有公开透明才能保障行政相对人的合法权益，维护社会的安定和谐。
2、行政机关指导中的变相强制。社会生活中，行政机关为某一特定利益做出行政指导，一旦行政相对人不接受行政机关发布的行政指导，进而损害其利益时，往往就会受到一些行政机关通过其他变相的方式的施压，以各种理由逼其就范，迫使其不得不接受行政指导。原本非强制的行政指导也就演变成了一种变相强制的行政行为，不仅有损政府廉洁奉公的形象，更损害行政相对人的自由选择权及其合法权益。
3、行政相对人对行政指导的盲从。行政机关不管在社会地位还是信息资源方面都远远超过行政相对人。由于行政机关的公信力，行政相对人对于行政机关发布的行政指导往往是一味的盲从，甚至失去了其自身应有的理性和判断，对于行政指导只是一味的接受，从内心认定行政指导的科学合理性。行政相对人习惯于服从政府发布的行政命令，多数人把行政指导等同于行政命令来看待和执行，最终造成难以挽回的损失。所以行政相对人本身要加强自身的思想修为，科学理性地判断行政机关做出的行政指导的优劣性。
4、行政指导责任难落实。“由于不受法律法规的约束，行政指导完全根据行政主体的决定，有时难以确定责任在于哪一方，有时甚至因行政机关的专横专断而导致行政相对人权利和利益的受损。”[7]所以一旦行政指导出现问题和造成损失，行政主体往往以行政指导的非强制性、行政相对人自愿接受为借口，推卸其责任。另一方面，对于具有公权力的行政主体，行政相对人也很难去追究其法律责任，自身权益很难得到维护，其受到的损失也只能自己承担。倘若遇到一些恣意专横的行政主体，不仅不能追究其法律责任，而且会受到某种程度的报复，扩大自身合法权益的损失。所以行政相对人在遇到这种问题时往往选择屈服。
5、行政指导救济途径的缺失。由于行政指导的非强制性，行政指导尚未纳入我国行政诉讼的受案范围，因此，行政相对人没有法律上的依据，很难就行政指导行为所造成的损失申请行政复议、提起行政诉讼，使得行政相对人遭受损失时诉讼无门，得不到应有的救济，另一方面，也使行政机关有恃无恐，更加放任其实施行政指导。法律救济制度的不完善使公民的合法权益得不到应有的保障，所以完善法律救济制度是现代行政指导的重要工程。只有完善法律救济制度，才能为行政相对人提供一个坚强的后盾，增强行政相对人的维权信心。
三、行政指导在实践中存在问题的原因
首先，行政机关法治观念不强。从行政主体来看，部分行政机关的工作人员法治意识淡薄，官本位思想根深蒂固，只注重自身的利益而忽视行政相对人的合法权益，忽视社会公共利益，漠视法律的权威。“中国人历来看重面子，行政机关工作人员作为行政指导者，传统的官本思想挥之不去，很难在公民拒绝接受其做出的指导时，仍能心平气和。”[8]从行政相对人来看，行政相对人往往也忽视自身的监督建议权利，没有有效地对行政主体进行监督，对行政指导的产生没有发挥其监督作用，导致行政主体做出行政指导时更加轻视行政相对人的权益，放任了行政主体的权力的滥用。
其次，行政指导法律法规不完善。我国法律法规对于行政指导的规定比较少，不管是做出行政指导所必要的程序还是行政指导做出后所必要的救济都缺乏必要的法律法规。没有法律的约束，权力就容易被泛滥。行政指导给了行政机关很大的自由裁量权，只有通过法律才能有效地限制其权力。行政指导一旦摆脱法律的束缚，就有可能违背其精神损害行政相对人的合法权益以及社会公共利益。所以，有必要对行政主体加以法律约束，限制其权力的滥用。
再次，计划经济思想的影响。建国初期，我国照搬前苏联体制，实行高度集中的计划经济，企业和社会在政府的统一指挥下从事生产生活，政府是绝对的权威，企业和社会只能服从。随着我国传统计划经济向市场经济的转变，高度集中的模式逐渐被自由的市场经济所取代，但是对政府“惟命是从”的思想观念并未随着计划经济的离去而离去，行政相对人往往还是盲从于行政机关，对于行政机关做出的行政指导也往往等同于行政命令来执行。所以要克服行政指导中产生的问题，必须转变行政相对人的对行政机关“惟命是从”的传统观念。培养行政相对人自身科学合理地对待行政指导。
最后，我国理论界对行政指导的理论研究还处于起步阶段，与日本先进的行政指导制度还有一定差距。我国的行政指导理论研究相对滞后于我国经济社会发展的需求，不能有效地运用于实践之中，服务于我国社会主义现代化建设，从而限制了行政指导充分发挥其优势。立足国情吸收国外先进的行政指导理论才能更好的使行政指导在我国社会主义现代化建设中发挥其积极作用。
四、行政指导的法律规制
行政指导在社会生活中暴露出来的问题越来越引起人们的关注，对其进行必要的规制才能引导其发挥积极的作用，克服自身的不足，保证行政机关公正行政和维护行政相对人的合法权益。对行政指导的法律规制应从实体法律、程序法律法规以及司法救济三方面出发，相互影响，相互补充，克服行政指导本身的不足与缺陷。
1、完善行政指导的实体法律规范
目前，我国有关行政指导的相关规定不多，缺少实体法上的依据。行政机关做出行政指导时一般依据组织法上的相关规定，因此，行政机关具有较大的自由裁量权。虽然由于行政指导的灵活性和多样性法律不可能面面聚到，但是如果自由裁量权不加以约束，极易导致行政主体权力的滥用，损害行政相对人的合法权益。要约束行政机关的自由裁量权必须完善实体立法。
对于具有普遍共性的行政指导应从制度层面上加以确立。比如我国《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女。”以上法规从计划生育方面具有普遍共性的行政指导做出了法律规范。这是值得肯定的，然而在教育、医疗等其他方面，行政指导制度还不完善，应加大其立法力度，确保具有普遍共性的行政指导有法可依。
而对于个性的行政指导应遵行法的一般原则、一般精神，坚持行政法合法行政原则、合理行政原则等基本原则。如果违反上述原则、精神做出行政指导，应坚决否定。比如某一行政指导一旦违反合法行政原则，那么这一行政指导不管是否对行政相对人造成了损害都应当撤销，而且如果这一行政指导已经对行政相对人造成了损失，那么做出这一行政指导的行政机关应该承担相应的赔偿责任。从制度上保证行政指导依法做出，使行政指导在法治轨道上运行，保证行政指导的公正合理性。
2、完善行政指导的程序法律规范
“如果没有完备的程序或者程序缺乏正义，就无法做到真正的民主政治。”[9]由于行政指导缺乏必要的公开透明度，极易产生诸多弊端，所以增加行政指导的公开透明度是非常重要的。行政指导必须具有程序化，不管是在制定行政指导阶段还是实施行政指导阶段必须严格依照特定的程序进行，违反特定程序做出的行政指导对行政相对人造成损失的，不仅行政指导无效，而且行政机关应承担相应的责任。只有严格依照程序做出行政指导，才能限制行政主体权力的滥用，保证行政指导的科学合理性。
（1）行政听证制度
“在行政机关作出各项实体决定时，公民只有被尊重为法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才能真正捍卫其基本人权。”[10]在制定行政指导阶段，行政机关应当引入行政听证制度，邀请有关行政相对人和专家学者参加讨论、建言献策，广泛听取和收集各方面的意见或建议，充分发挥人民群众的智慧，从而保证行政指导决策的科学合理性。对于各方提出的意见进行讨论，论证其科学性和可行性，在得出一致意见后应公开相关信息，使广大人民群众得以了解相关情况，进而更合理地参与到行政指导的过程中来。
（2）行政事后回访制度
在实施行政指导阶段，要积极收集行政指导效果，及时向行政相对人了解情况，做好事后沟通工作，掌握行政指导做出后产生的利弊后果，对于行政相对人反应的问题要及时分析并解决，保证行政相对人的合法权益不受侵犯，确保行政指导充分有效地实现，树立政府廉洁奉公的良好形象。“公民参与行政程序不仅有助于提高行政决策的品质，使行政决策更加反映行政程序中的各方利益主体的需要，而且公众参与其中也能体现自身价值，因为公民在活动中感受到了一定的参与感，调动了其参与行政指导的积极性。”[11]
3、完善行政指导的司法救济制度
“为了正式宣告行政指导本身的缺陷，约束其不利的法律效果，应确保行政相对人有提起行政诉讼的权利。从与违法的行政指导相比较的角度来看，将行政指导纳入司法审查范畴，比单单制定法律法规来约束行政指导的滥用更有意义。”[12]现阶段，由于行政指导的非强制性，行政相对人在受到损失后不能提起行政诉讼，行政相对人的合法权益得不到应有的保证，所以有必要将行政指导纳入我国行政诉讼的受案范围之内。这是因为，行政指导背后的权力性和变相的强制性不是一般手段就能解决的，通过司法的介入，可以限制行政机关的权力，保护相对弱势的行政相对人。
（1）将行政指导纳入行政司法审查的范畴。“从法规上看，我国行政诉讼法对于行政指导纳入司法审查范围的规定是开放式的，而不是封闭的、永恒不变的。”[13]1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定将“不具有强制力的行政指导行为”排除在行政诉讼之外，虽然这条解释本身容易使人误解，但是从另一个角度来看，“不具有强制力性质的的行政指导”不能提起行政诉讼，那么行政指导如果具有了一定的强制性则可以提请行政诉讼，而行政指导的背后往往具有一定的行政强制力，所以将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围具有可行性。只有把行政指导纳入我国行政诉讼受案范围，才能有效抑制行政机关权力的滥用，维护行政相对人的合法权益。
（2）在《国家赔偿法》中规定因变相行政强制所致损害可以申请国家赔偿。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”但是，《国家赔偿法》中并未规定在行政指导造成损害的情形下，国家负有赔偿义务，行政相对人的合法权益得不到应有的维护。因此，应当引入行政赔偿制度，如果行政机关通过某种变相强制办法而推行行政指导，那么对行政相对人造成损失的，国家应承担赔偿责任。而且应当追究行政机关工作人员以及主要责任人的责任。对于具体赔偿标准可以参照现有规定，也可以组织各方代表认真讨论制定新的标准。
结语
行政指导作为现代社会不可或缺的行政手段，正以其特有的功效为社会主义市场经济的发展和社会主义和谐社会的进程发挥着其积极作用。“今后，我们还将继续运用行政指导的优势，平衡政府、市场两者之间之间的关系模式，更加有效地为行政相对人提供必要的服务，指引行政相对人作出合理的选择，减少行政机关与行政相对人之间的矛盾，激励行政相对人的主动性和积极性，促进社会公平与正义。”[14]因此，作为实施行政指导的行政机关，要科学合理地利用这一行政手段，使其在“为人民服务” 的轨道上不断前行，发挥其积极作用。
【作者简介】
田鲁敏，扬州市江都区人民法院书记员。
【注释】
[1]《行政指导比较研究新探》，载《中国法学》，1999年第3期，第67页。
[2]陈新民：《中国行政法学原理》，载《中国政法大学出版社》，2002年第236页。
[3]沈荣华：《现代行政法学》，天津大学出版社，2003年第241页。
[4][日]室井力：《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社，1995年151页。
[5]崔卓兰：《论行政指导及其法制化》，载《中国法学》，1997年第一期，第47页。
[6]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年第959.页。
[7]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年第545-546页。
[8]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年第238页。
[9]罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版中心印行，1993年第6-7页
[10]方洁：《参与行政的意义--对行政程序内核的法理解析》，载《行政法学研究》2001年第一期第17页
[11][美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆，2002年第130.页。
[12]张正钊、韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年第406页。
[13]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年第365页。
[14]罗豪才：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，载《中国法学》，1996年第四期，第55页。
