实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检
发布日期：2013-11-11 文章来源：互联网
【学科分类】宪法学
【出处】《中国法学》2013年第4期
【摘要】30年来中国改革的合宪性争议，在哲学上即宪法的名实之辩；在法理上即形式合宪与实质合宪之争。与改革相向而行的82宪法30年来的演化历程实际上就是为回应试错性社会变革之压力，以“事后确认”为基本手段，而不断调适自身的过程；因此，其演化轨迹是一种回应型变迁路径；其正当性依据即实质合宪论。为实质合宪论所支持的回应型宪法更关注社会变革与立宪目的或价值的契合，具有现实主义的内在秉性。但随着国家改革由“摸着石头过河”向“顶层设计”转变，“熔补式”的回应型宪法变迁恐难因应创新改革之需要，对82宪法作出全面修改或势在必行。
【关键词】实质合宪；形式合宪；试错性改革；回应型宪法
【写作年份】2013年
【正文】
“合宪”属于宪法判断的范畴，它有两重意味：（1）作为宪法解释之方法，意指在遭遇宪法时刻，就已然发生的事实所涉及的宪法问题作出解释，并以此为依据，对该事实的宪法属性作出判断——作为一种具有独立意义的宪法解释方法，合宪性解释被认为是源自于德国联邦宪法法院的判例，其要义在于依据宪法精神来扭转法条的通常理解，以图避免法律的违宪宣告。[1]（2）作为法律解释之原则，意指执法者与司法者各依其功能，在规范内容的发现或创造活动中，因应社会现实，配合修宪者与立法者的意旨，将宪法与其下位法规范互动动态调整而维持法律体系的和谐；它涉及错综复杂的解释活动，包括违宪审查机构通过违宪审查所进行的合宪控制，以及普通司法机构在法律适用过程中援引宪法所为的法律解释活动。[2]其意在于“通过具有法律效力的宪法判断来实现对公权行为的正当化”。[3]
在逻辑上，任何判断均须有依据，宪法判断亦如此。所谓依据，一般有两重解释：（1）规范性解释，即从规范层面解释宪法判断之依据——在合宪性判断依据被解释为一系列规范的语境下，宪法判断所衍生的结论属于形式合宪之范畴；由形式合宪论所主导的宪政可称之为浅度立宪主义。（2）价值性解释，即从价值层面解释宪法判断之依据——在合宪性判断依据被解释为一系列价值的语境下，宪法判断所衍生之结论属于实质合宪之范畴——在词源上，“实质”一词有本质、精神、宗旨等意涵；据此，“实质合宪”即合乎宪法之本质、精神或宗旨之谓；由实质合宪论所主导的宪政可称之为深度立宪主义。[4]
就其逻辑进路而言，实质合宪论是一种以价值为本位，即以实践为基础的学说；[5]而形式合宪论本质上是一种以规范为本位，即以文本为基础的理论。依据美国学者理查德·法农（Richard H. Fallon）的观点，在作出宪法判断时，究竟采纳规范本位，抑或价值本位，大致须参酌三个共时性准则：（1）是否维护了法治。（2）是否有助于提高政治的民主性。（3）是否能够通过尊重个人权利而推动实质正义。[6]
就其逻辑推论而言，基于其与形式合宪之关系，实质合宪论可能演绎出三种不同的面向：（1）有机的实质合宪论，强调形式合宪与实质合宪的有机统一，形式合宪即意味着实质合宪，实质合宪亦意味着形式合宪——很显然，有机的实质合宪论是以“作为规范的宪法本身与宪政实践两者均达到理想境界”为逻辑假定的。其中，在规范层面，意味着宪法有足够的涵摄力，不仅能够涵括现实的政府活动，而且足以摄服不确定的未来政治；在实践层面，意味着宪政实践活动中规中距，“只服从法律”，不逾矩。（2）阐译性实质合宪论，以宪法原则具备足够包容性和宪法规范具备足够弹性为条件，强调宪法解释之于合宪性判断的核心意义——它意味着合宪性判断最终取决于一套行之有效的宪法解释机制，而这套机制究竟可能得出怎样的结论，又受制于宪法解释者所惯持的解释哲学与方法。[7]（3）回应性实质合宪论，以宪政实践与宪法原则高度契合为逻辑暗设，它意味着但凡与宪政实践相冲突的宪法规范，即与宪法原则相背离，故此，为消解宪政实践的合法性困境，必须跳出形式合宪主义之窠臼，并通过修宪等方式对与宪政实践相冲突的宪法规范予以矫正，从而使得合乎实质宪法之事件在形式上得到合宪性确认——这种“事后确认”，尽管是一种饱受争议的宪法演化[8]模式，但在中国，恰恰是这种回应型变迁模式，[9]让试错性变法的碎片化成果得以拾辍、提炼，并纳入宪法轨道，获得普遍性意义。
一、哲理辩：宪法的名与实
30年来中国改革之合宪性争议，[10]本质上就是宪法的名实之辩——在其哲学意义上，“名”意指名称、概念或形式，“实”则指代内容或实际存在的事物。据此，宪法之名可解释为宪法之名称、概念或者形式；宪法之实则可解释为宪法之本质、原则、价值或者精神。宪法上的名实关系，本质上即宪法形式与宪法价值之间的关系，它有三重意味：（1）是否存在着高于宪法形式的宪法价值？（2）宪法形式是否必然地反映宪法价值？（3）宪法判断即合宪性判断之依据，究竟应当是宪法之“名”，抑或宪法之“实”？
（一）名实之辩及其隐喻
中国古代哲学史上的“名实之辩”肇始于先秦——春秋战国之际，随着社会经济、政治和文化的急剧变化，出现了事物的称谓及其所指事物之间的矛盾，即所谓“名实相怨”的现象，由此引发了一场影响深远的“名实之辩”。其中代表性观点主要有孔丘的“正名论”和墨翟的“取名予实”说。
其一，孔丘之正名论。春秋末年，面对名实相怨的现实，孔子主张“正名”，即用周礼固有之名去纠正已经变化了的内容——孔子把名（周礼）看成是不变的根本，主张“实”（社会现实）应当倒退回去以正其“名”，而不是让“名”去适应社会现实，以副其“实”，力图用过时的周礼来匡正已发展了的社会现实，恢复旧制度。[11]
其二，墨翟之取实予名说。针对春秋战国之际名不副实的社会现状，墨翟提出了“非以其名也，以其取也”的命题，强调不是“名”决定“实”，而是“实”决定“名”。因此，在判定或检验“实”是什么的时候，不能“以其名”，而应“以其取”；表现在名实观上就是先取其“实”，而后再定其“名”——即“名”要根据“实”的变化而变化，如果“实”发生了变化，而“名”未随之改变，则是名不副实的“过名”。[12]
其三，名实之辩的隐喻。中国哲学史上的名实之辩，映衬于当今中国之现实，或有诸多隐喻。譬之如：（1）是否存在亘古不变的实定法规则？或者说，是否所有违背实定法规则的行为都是不正当的？（2）究竟应当用既定的实定法规则来匡正变革发展中的社会，抑或实定法规则本身应当随着社会发展而“与时俱进”？（3）宪法原则或者价值是否有独立于宪法形式而存在之意义？对于突破宪法形式或者规范的改革措施，可否直接适用宪法原则或价值，作出合宪性判断？
（二）形式合宪论与孔丘“正名论”之耦合
当今中国，面对不断突破成文宪法框架的各项改革，有人主张“回缚于宪法文本”，用宪法规范来评判各项改革之合法性，并呼吁各项改革当恪守宪法规范，接受宪法审查；但凡违背宪法规范之改革均属违宪，由此而产生的各项责任，当依法追究。此即形式合宪论之基本主张。就其性质而言，形式合宪论与孔丘正名论存有诸多勾连，并有分析法学的某些元素。具体表现有三：
其一，在本体论上，强调“名”是第一性的，具有根本性；“实”则为第二性，唯合乎于“名”的方才有意义。其延伸意味有三：（1）一个规则“存在”的意义，即在于其对那些实施其所规制的行为的人具有效力。（2）作为合宪性判断之标准，只能是实然状态的宪法，而非应然状态的宪法——只有“是”才可以作为“是”的裁断依据；基于其本身的非规范性，“应当”无法对“是”作出规范性判断。[13]（3）形式宪法或者宪法规范是判断事件是否合宪的首要的基本的标准，任何违悖宪法形式的改革，不管其动机如何，都是违宪的。
其二，在认识论上，坚持“以名正实”。其延伸意味有三：（1）只有形式意义上的法律才是认识的客体，唯借助法律方式方可达至对法本质的认识。（2）对于人类社会而言，公平正义是不可或缺的，但却非可认识的对象；[14]宪法的价值或精神也许存在，但非人之理性所能够把握——在人的理性限度内，所能够把握的只能是形式意义上的宪法。（3）任何事态或者事件，只要在形式上合乎实定法的规定，其正当性就应当被承认。
其三，在价值论上，主张“名”优位于“实”。其延伸意义有三：（1）唯有在其与客体之动态的相互关系之中，才可能把握规则之价值——它是基于其与客体之间关系所作的客观的事实判断，而非基于其与主体之间关系所作的价值判断或者审美判断。（2）形式意义上的宪法具有绝对价值；既存秩序有其不可改易的元价值，改革的意义在于对既存秩序的尊重和优化，而非突破甚至颠覆。（3）唯有在尊重形式合宪的前提下，实质合宪才有意义——形式合宪是衡度实质合宪的标准，而不是相反。
（三)实质合宪论与墨子“取实予名”说之契合
在哲学层面上，实质合宪论意味着，面对突破性改革，不宜机械地套用成文的宪法规范并据此作出违宪性判断，而应依据其所秉持之价值与原则，作出正当与否的结论。故此，实质合宪论与“取实予名”说存在某种契合。具体有三：
其一，在本体论上，强调“实”的根本性或第一性，及其对“名”之决定性意味；而“名”则为第二性，并由“实”所决定。其延伸意义有四：（1）规则的形式决定于规则之本质——所谓规则之本质或者实质，即规则的实质价值或客观规律；这种实质价值或客观规律具有普遍性和客观性；它独立于特定的实定法之外，并对实定法发生匡约作用。（2）宪法价值与宪政规律是一种客观秩序，宪法形式或者规范仅仅是这种客观秩序的载体，但并非客观秩序本身——那些不能真实或者全面反映宪法实质价值和客观规律的宪法形式或者规范，不过徒具宪法之名而已。（3）作为一种客观秩序，宪法价值是一个开放的系统——在参与社会变迁的过程中，伴随着时代价值的渗入，实现其内涵的新陈代谢。（4）宪法必须适时而变；它必须应对新的挑战，处理新的问题，体现政治体制必要辩护的内容。[15]
其二，在认识论上，坚持“以实察名”。[16]强调“实”乃检验“名”的标准或依据，而不是相反。其延伸意味有三：（1）宪法形式的意义即在于真实全面地反映宪法的实质价值和客观规律。（2）宪法规范或者形式并非天然地或者始终地反映宪法的实质价值或客观规律——宪法价值通常须以特定的宪法形式为载体，但并非所有的宪法形式都能够真实全面地反映宪法价值。（3）通过宪法形式并不必然地能够达成对宪法本质或规律的把握——除非真实地反映宪法的实质价值与客观规律，否则，宪法形式或者规范就是“名不副实”，不符其实的宪法形式无力承担引领我们宪法价值王国的使命。
其三，在价值论上，主张“以名举实”。其延伸意味有三：（1）宪法形式是一种相对的存在，而宪法的实质价值与客观规律则具有绝对性；故此，在二者发生抵触的情势下，应当取其实或易其名。（2）宪法形式并不天然地具有正当性——唯有在其真实并且全面反映宪法的实质价值或客观规律之条件下，宪法规范或者形式才具有正当性。（3）并非所有的依据规范所作出的宪法判断都合乎宪政精神——倘若宪法规范或者形式违背宪法价值或规律，那么依其所作出的判断就很可能与宪法精神背道而驰。[17]
二、经验辩：试错性改革与宪法的回应型变迁
30年来，中国改革走的是试错渐进之路。从经济体制到文教体制，从行政改革到司法改革，等等，都是在摸着石头过河，而不是预先设计“一揽子”改革方针，按图索骥。在理论上说，这种改革思路即卡尔·波普尔之所谓试错渐进方法或渐进技术。[18]其所带来的一个客观结果，就是社会变革与成文宪法之间的紧张关系——传统的立宪主义思维是以宪法规范之于社会的有效控制为逻辑起点的，而试错渐进式改革则是以突破现行法律框架为条件的，如是，二者之紧张关系便不可避免。
为消解这种紧张关系，成文宪法周期性地调适自身——在不断地确认试错性的碎片化的“改革成果”中，实现了其自身之变迁。这种宪法变迁路径，可称之为回应型变迁模式，[19]在这个意义上说，中国宪法已然走向回应型宪法。
（一）试错的渐进性改革
相对于前苏联的“休克疗法”而言，中国改革具有鲜明的试错性和渐进性。其表征有三：（1）先试点，再逐步推广——迄今为止，中国实施的所有改革都可以划分为试点和推广两个阶段，其中试点或者实验阶段不可或缺，只有试验成功并被中央认为有推广之必要的，方可以逐步推广。[20]（2）先易后难，逐步深入——许多领域的中国式改革，多发轫于农民、工人和农村、城镇的基层力量在实践中自发探索和自主创新。（3）注重增量，不求速决——不刻意追求一步到位的改革，而是力图通过微量改革的累积，逐渐达成质的飞跃。[21]正是基于其上述特质，中国式改革大致可以纳入波普尔的“零星社会工程”之范畴——零星社会工程的任务在于设计各种社会建构以及改造和运用已有的社会建构。[22]其要义有三：
其一，渐进的修补。以邓小平为核心的中国改革者抛弃了自辛亥革命以来的历代主流政治家们所惯持的整体主义或乌托邦式的社会变革思维，避免了将社会作为一个整体来重新设计的冲动，[23]选择了渐进的技术性修补式的社会改良模式。与此相反，持整体主义改革观的人们，总是习惯于按照一个确定的计划或蓝图来改造整个社会，总有点想一步登天，企图用暴力的方法一夜之间消除所有的社会问题，在建设方面，贪大求全就更是难免：其结果是“企图缔造人间天堂的努力，无一例外造成了人间地狱”。[24]
其二，批判性试验。30年来，中国并没有出台任何形式的一揽子改革方案，恰恰相反，迄今为止的中国改革都是由一系列的小规模的实验所构成，反复实验是找到适当的改革路径的唯一科学的方法。而这种方法的逻辑前提就是承认：任何尝试性或者实验性改革都会有错误，都有可能出现不希望有的结果；“当且仅当我们准备从我们的错误中学习，认识到我们的错误并批判地加以利用，而不是固执地坚持错误，我们就会取得进步”，因为，人的行为的合理性不在于他有意识的坚持不懈的建立理想国家的努力，而在于承认他的可错性，以及他的行动会产生于他意料中大相径庭的结果的可能性的实验方法。[25]
其三，纠错的自觉。鼓励人们大胆探索各种试验性方案，并在实验中对所择方案勇敢纠错，构成了中国 30年改革的基本特色。邓小平说：“一个完全新的事物不允许犯错误是不行的”。因为，我们现在所干的建设有中国特色的社会主义是前无古人的崭新事业，马克思、列宁以及毛泽东同志在经典著作里面也没有系统论述过，新的情况、新的问题层出不穷。面对新的实际既没有现成的答案可找，也没有现成的经验可循，一切都要我们自己去探索，在这样一种情形之下，想不犯一点错误是不切实际的。[26]因此，一个良好的社会，应该鼓励一切人在一切可能的方向上不断地试错、纠错——重要的不是去指责错误，更不是否定错误，而是要不断地试错和纠错。[27]
（二）零星的改革成果
就其性质而言，改革是一种“解构”，[28], 而非“建构”。据此，30 年来的中国渐进式改革在本质上就是一种“零星的社会解构”——它没有整体性的改造规划，只有“关于单项制度的蓝图”；它的目标是个别的，它的步骤是渐进的，它的方式是改良的。由此，其所可能带来的成果具有天然的“零星”特质，大致可描述为碎片性、妥协性和阶段性。
其一，改革成果的碎片性。当代中国的改革是一项复杂的综合性系统工程，并没有多少前人的经验教训可资借鉴，只能“摸着石头过河”、“走一步看一步”、“边干边探索经验”。这就是邓小平的“摸论”——确切地说，这不是一种系统的理论，更不是一种主义，只是一种办事方法；因此，作为中国改革开放的指导方针，很难说是一种全局的既定的谋划。但它是一种“无路之路”，意在鼓励社会和基层积极探索、勇于试错，在摸索中找到出路。这种试探性改革本身注定是多元、零散和碎片性的。它意味着：（1）将改革的探索权利下放给了社会和基层，有鼓励“咸与维新”之功效，由此注定了探索改革的主体多元化之特质。（2）探索性改革主体的多元化，又决定了改革的点多元化，有“四处开花”之意味。（3）“咸与维新”、“四处开花”的改革注定是分撒的、片面的，其成果只能是零散的，不具有整体性。
其二，改革成果的阶段性。30年来的中国改革始终透露着“稳中求变”的哲学。诚如许多中外学者所分析那样，中国改革取得成功的一个重要原因，正在于改革过程的稳妥性，确保改革始终在“可驾驭的环境中”进行。正是基于这一哲学，中国改革天然地具有阶段性。譬如，先农村后城市、先经济后政治、先存量后增量、让一部分人先富起来，带动走向共同富裕，等等，都是对改革之阶段性所作的描述。它意味着：（1）改革不追求一步到位，而是分步走——这种改革路径难免具有表层化的特质，改革广度涉及各个领域，但改革深度却明显不够。（2）改革不追求毕其功于一役，而是先局部后整体，循序渐进——这种改革难免头疼医头脚疼医脚，缺乏统筹规划，有增加在改革成本之虞。（3）改革不冒险蛮干，而是先易后难——这种改革很自然地“将困难留待明天解决”，如此，改革风险也随之后移。
其三，改革成果的改良性。当代中国的改革本质上就是一种制度改良；制度改良的基本要义在于：在坚持根本制度不动摇的前提下，对妨碍发挥根本制度优越性的相关制度进行局部调整或修改——这种改革不是“去寻找社会的理想的终极的善并为它战斗，而是寻找社会中的最大最紧迫的恶并与之斗争”。它意味着：（1）国家根本制度不是改革的对象，而是指导改革的原则。（2）改革不是与旧制度决裂，而是对旧制度的完善——完善即去其糟粕，存其精华。（3）往往出现旧制度与新制度并存格局——新制度总是建立在旧制度的基础之上，新制度产生效力之后，旧制度却仍保持其影响力。[29]
（三）宪法的回应型变迁
试错的渐进性改革及其零星成果，决定了中国宪法之回应型变迁模式。[30]按照制度变迁理论的解释，回应型宪法变迁模式本质上是一种“自下而上”制度变迁路径，也称为诱致性制度变迁，它是受新制度获利机会引诱的社会所自发倡导、组织和推动的制度变迁——在中国，既然是“摸着石头过河”的实验性变革，就必然是一种自下而上、先局部后全国的变革，即经过多次的“制度试验”，总结成败得失，然后再推及全国；在全国范围内实行卓有成效之后，再总结到国家的路线、方针、政策之中，最后迫使宪法作出回应——若改革最终获得宪法确认，[31]反映到宪法文本之中，并反过来成为社会改革的规约因素，则意味着宪法完成了回应型变迁过程。其要义有三：
其一，诱致性变迁驱力。推动中国宪法变迁初始动力具有明显的“诱致性”——套用制度变迁理论来解释，推动宪法变迁的力量主要有两种，即“初始动力”和“继发动力”。其中，如果宪法变迁的“初始动力”源自于政府，那么这种动力本身便天然地带有强迫性，其作用方式则通常是自上而下的建构式和单边式，由其所促成的宪法变迁即所谓“自上而下”的变迁模式，可称之为强制性宪法变迁，或建构型宪法变迁；如果宪法变迁的“初始动力”源自于社会或民间，那么这种动力便具有诱致性，其作用方式通常具有自下而上的交往性和协商性特质[32]——由这种诱致性动力所促成的宪法变迁即所谓“自下而上”的变迁模式，可称之为诱致性宪法变迁，或回应型宪法变迁，也可称之为倒逼式宪法变迁。相对于建构型宪法变迁模式而言，诱致性宪法变迁是基于对社会变革所作出的一种微观调试，是一种具有典型意义的渐进性制度变迁范式——诺斯说：制度都是逐渐被修改的；而且，诱致性制度变迁绝对是渐进性的。[33]
其二，实质正义之趋向。回应型变迁是宪法在因应社会变革过程中对自身做出调适，以缓和形式宪法与社会变革之间的紧张关系。鉴于30年来中国宪法变迁路径是一种“事后确认”模式，可以认定，中国宪法变迁具有回应型宪法变迁的一般特质；中国宪法也因此被深深地烙上了回应型宪法之痕迹。按照诺内特和塞尔兹尼克的解释，所谓回应型法，更多的回应社会的需要，扩大法律相关因素的范围，其主要理想是合法性，即在实在法及其实施中不断减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系[34]——在回应型法模式下，制度有必要由“目的”来引导；“目的”能够设立批判既存法律制度之基准，并据此开拓出变革之路；同时，如果真心实意地贯彻“目的”，那么目的也自然可以制约行政裁量权，从而也可以缓和制度“屈服于社会压力”的危险。[35]在这个意义上说，回应型宪法是一种“以目的为中心的事业”，即所谓“目的型法”，具有迈向实质正义的内在倾向——欧洲学者将这种偏离形式理性的趋势称为“再实质化”；[36]它以结果为指向，并把一些重大机构权能导入了探求正义的活动，[37]它充满了一种责任伦理而非最终目的论理；[38]其所关心的是立法性事实而非裁判性事实，是可选择的政策的实际模式和系统效果，而非特殊效果，因此，它明显不符合那种无视结果的传统的正义形象，但这并不意味着目的性法不那么致力于在乎个案中公正地适用法律标准。[39]
其三，回应的有限性。尽管宪法演化的初始驱力源自于社会——其基本功能表现为对碎片化的改革成果进行整合，并将其宪法化、普遍化和原则化；但宪法变迁的最终决定权却仍然掌控在政府手中。它意味着：（1）宪法在多大程度上回应社会需要并作出调适，最终由政府把关——中国政府对于宪法回应社会变革需求所采行的是“有限回应”，而非“有求必应”；其经典表述即所谓“可改可不改的，不改”。[40]在这个意义上说，强调中国宪法回应型宪法模式之属性，并不否认政府在宪法变迁中的作用或者贡献。恰恰相反，在回应型宪法变迁过程中，政府扮演着掌舵者的角色，它牢牢地把握了宪法航行的方向及其变革的分寸。从而，确保了宪法变迁过程的可控性。（2）宪法的演化过程具有相当的自主性——宪法秩序本身具有自我再生产之能力，宪法只是在对其自身推动力做出反应的过程中才发生变迁；易言之，即使是最强大的社会压力也仅仅是在它们首先形塑了“社会实在的法律结构”之后才促成宪法发展，而不是按照“刺激—反应”公式的直接反映。由此，更广泛的社会发展也仅仅“调节”宪法变迁，因为宪法变迁服从其自身的发展逻辑。[41]（3）宪法结构与社会结构的共变受制于“社会充分复杂性”原理的制约——社会变革信息如何“转译”到宪法结构之中，实际上取决于宪法体制的内生演化机制和外生演化机制的相互作用，即宪法在遵循其内在演化逻辑的同时，不得不适应社会分化的特定水平。[42]
三、价值辩: 理想的立宪主义与现实的立宪主义
就其性质而言，回应型宪法变迁的正当性依据即实质合宪论——如上文所述，30年来中国宪法变迁之所以成其为“回应型模式”，正在于其乃对试错性社会变革所作出的一种“有限的调适”，是一种“倒逼式”宪法变迁模式。在哲学意义上，这种模式遵循“从实践到规则”变迁逻辑，故此，回应型立宪本质上具有实用主义或者现实主义的基本内核。依据反向推定原理，作为回应型宪法变迁正当性依据的实质合宪论也内在地获得了实用主义或者现实主义的某些秉性。故此，可称之为现实的立宪主义——回应型宪法所具有的现实主义色彩并不表明其只是简单地应对现实社会，恰恰相反，它更为关注宪法旨在促成之目的和价值。[43]与此相对应的，作为建构型宪法变迁正当性依据的形式合宪论，则更具理想主义色彩，可称之为理想的立宪主义。
（一）理想的立宪主义
如前文所述，形式合宪论即理想的立宪主义，是一种侧重于从规范层面解释宪法判断之依据的宪法哲学——它与我们从19世纪承继而来的法与国家的经典模式所强调的马克斯·韦伯式的形式理性一脉相承；它“依赖于通过特有的法律推理来解决具体冲突的法律职业群体”。[44]基于这种哲学，宪法形式或者宪法规范成为判断既存事实之合宪性的唯一准则。在逻辑上，它以“规范与价值”的合一性为大前提，以“规范统治”为中项，以“规范实现即价值实现”为推论。
其一，规范与价值两合。形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义，以规范与价值的合一性为逻辑前提。其基本意味有三：（1）规范当然地反映价值——在宪法规范的创制过程中，必然存在着价值的作用；因此，每一条宪法规范其实都是价值凝聚的产物，所有的宪法规范都反映着制宪者的价值选择与取向：宪法之为根本法……乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。[45]（2）价值对于规范的作用空间仅限于规范的创制阶段，规范一旦公布周知，就意味着价值已经融会于规范之中，并只能借助于规范的作用而发挥作用——形式合宪论并不否认价值的作用，但反对泛化价值的作用。（3）宪法价值或者精神须以宪法形式为载体——离开规范的价值或许存在，但唯有被规范所吸收，并以规范的形式才可能成为匡约现实社会的准则。
其二，规范的绝对统治。形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义，以规范的绝对统治为逻辑中项。其基本意味有三：（1）宪法是一种严谨的规范体，而非纯粹的价值体；宪法的统治本质上是一项“服从规则治理的事业”，宪法的作用过程本质上是规范的作用过程，而非价值的作用过程——合宪性判断本质上是一种规范性判断，而非价值型判断；我们所能够得出的结论只能是“合宪”抑或“违宪”，而非“善”抑或“恶”。（2）宪法形式具有圆满性，它具有足够的涵摄现实与关照未来之能力——宪法之所以称其为宪法，正在于它具备了规约现实政治并引领未来的能力；易言之，那些不具备涵摄现实和引领未来的“宪法”徒具其名，本质上就不能称之为“宪法”。（3）宪法判断的重要功能是实现对国家公权力行为的正当化，[46]因此，即便宪法形式存在瑕疵，也不应当成为其被擅自僭越或违反的理由——违宪的实例终究只是事实，不具有规范的妥当性。[47]因此，在任何情况下，不管其动机如何，结果如何，形式违宪都不具有正当性。
其三，规范实现即价值实现。形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义，以规范实现即价值实现逻辑推论。其基本意味有三：（1）既然价值融会于规范，那么规范的实现则成为价值实现的充分必要条件——只有规范实现，才可确保价值实现。只要规范实现，即可确保价值实现。（2）规范实施乃价值实现的唯一通道——企图在规范之外，探寻价值实现路径之努力，是对宪政的反动; 故此，除非坚守规范的绝对统治，否则，价值将被放逐。[48]（3）在宪法治理即规范治理之语境中，规则及其实现本身即具有绝对价值——恪守规则的至上性与追求规范的实效性一样，恰恰是守护宪法客观价值的内在必然。[49]
（二）现实的立宪主义
承前文所述，实质合宪论即现实的立宪主义，是一种侧重于从价值层面解释宪法判断之依据的宪法哲学。基于这种哲学，宪法价值或者原则成为判断既存事实之合宪性的基本准则。在逻辑上，它以“规范与价值”的可分性为大前提，以“价值优位于规范”为中项，以“规范判断服从于价值判断”为推论。
其一，规范与价值之可分。实质合宪论及其所衍生的现实宪政主义，以规范与价值之可分性为逻辑前提。其基本意味有三：（1）规范并不必然地反映价值——在其理想意义上，宪法规范应当反映宪法价值；但在其现实意义上，宪法规范并不必然地反映宪法价值；而且，即便是最理想的宪法，其规范也仅仅是对其价值的某种程度的反映，而不是价值的全部。（2）价值具有多元性，它不以规范为唯一载体——宪法价值不仅仅体现在宪法规范之中，它更多地体现在宪法原则之中，体现在宪法惯例、宪法判例和宪法事例之中，体现在人民朴素而自然的正义观念之中。（3）价值具有开放性和发展性，它不受规范之拘束——即便是制定得良好的宪法规范，也并不总是能够反映宪法价值; 最好的规范即受价值作用而不断调适自身的规范。
其二，价值优位于规范。实质合宪论及其所衍生的现实宪政主义，以价值优位于规范为逻辑中项。其基本意味有三：（1）价值决定规范——在任何情况下，价值都不源自于规范，恰恰相反，所有的规范都决定于价值；所以，赤裸裸的纯粹规范是不存在的，所有的规范都受到特定价值的支配。（2）价值具有绝对性，规范服务于价值——相对于规范而言，价值是一种“自在的存在”，它不依赖于规范而存在，也不依赖于规范而发生作用；规范的意义正在于它在多大程度上反映价值，并在多大程度上实现价值；相应地，规范则永远是相对的，那种将规范“简化为一个不可违背的绝对秩序”的想法，将不可避免地陷入法律极权主义。（3）在宪法上的价值与规范的关系，有似如德国宪法中宪法核与宪法律之关系——相对于宪法律而言，宪法核存在于“当一国为政治决定时，多数与少数持续不断地对保护宪法上基本原则具有一致性的共识”，[50]它包括共和政体、法治原则、民主政治，等等。[51]
其三，规范判断服从于价值判断。实质合宪论及其所衍生的现实宪政主义，以规范判断服从于价值判断为逻辑推论。其基本意味有三：（1）合宪性推定，即为了维持法律和政治秩序的稳定性，在未经有权机关作出具有法效力的宪法判断之前，国家行为应当被推定具有宪法上的正当性[52]——推定合宪的前提是有二：①存在着“突破规范之事实”，②合乎宪法价值；藉此，将违宪性判断的证明负担转移给了制度合宪性的挑战者，此即所谓“回避宪法问题”方法。[53]（2）基于判断依据的不同，宪法判断既可以是规范性的，也可能是价值性的；当规范判断与价值判断产生冲突的时候，基于价值优位原理，应当服从价值判断；实证宪法规范可以作为正当化的依据，在根本上是因为宪法规范承载着超越实证法上的根本价值[54]——宪法价值的优越性决定了宪法变迁不能“退入”违宪。[55]（3）价值是判断规范正当性的内在尺度——价值作用于规范的方式有两种：①渗透式作用，即在规范创制阶段，通过立法者之手，将其灌注到规范之中；此时，价值以规范创制的原则发挥作用——这种作用具有防御性，其意在要求规范中的旧内容应该接受价值的检验并通过修正以使它们符合这一价值，如果它们无法与这一价值相符，那么就应该被否定；[56]在这个意义上说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由以产生的逻辑根据，并成其为宪法和宪政的道德根基；[57]②评价式作用，即在规范实施阶段，主要通过审查者之手，价值被当作规范正当性评价的标准；任何与这个标准相抵触的规范，都是无效的；[58]此时，价值以规范的“高级法”身份发挥作用——这种作用具有攻击性，它不仅是违宪审查据以判断实在法规范正当性的标准，也是公民据以反对实在法规范的武器。
（三）理想的立宪主义批判
形式合宪论及其所衍生的理想宪政主义强调规范的神圣性，特别是在规则与现实的关系上，强调规则之于现实的绝对统摄意义；据此，宪法形式或者规则必须得到绝对尊重和信守，唯此，方满足合宪性要求；相应地，但凡违反宪法规范或者形式的社会变革，均具有“违宪性”。其悖论有三：
其一，立宪者被幻设为理性无限或者未卜先知——唯理性无限者方有足够资质创制出这样一套规则，它可以像海绵吸水一般地吸附一切形式的权力运作及其过程；同理，唯有未卜先知者方能够制定出摄服未来的规则。但人的理性是有限的，立宪者也不可能未卜先知，所以指望一部宪法能够天衣无缝地涵摄现实与未来，多少有些浪漫。既然宪法是由凡夫俗子所制定的，那么成文宪法的缺陷就在所难免。当这些缺陷成为社会发展的阻滞性因素之时，以规范神圣的理由，教条性地固持这些规范的做法，意味着对法治的反动；若固持以这些规范来衡度或匡约社会现实，并据此对社会变革提出合法性诘难，则是对文明的反动。毕竟形式法治只是一个“合法性的空壳”，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素[59]——对于我们而言，承认一个法律体系尊重法治意味着这一体系必须满足某些实质性标准。如果一个规则体系不能导出某些公正的结果，我们就不能认为它尊重法治。[60]
其二，实践者被假想为木偶或者自动售货机——如果不是木偶或者自动售货机，我们很难想象，一个政府会在法律允许的任期内始终一成不变地依照所谓既定规则来应对瞬息万变的社会现实。毕竟，墨守陈规所可能带来的只能是一潭死水的政治，活的政治则永远在推陈出新中引领着社会的发展。倘若承认实践者不是木偶，而是实践主体，那么其能动地执行和适用规则便是宪法运行之常态。其基本意味有三：（1）实践主体通常是根据情势需要并结合其自身对宪法的认识和理解，对宪法作出有利于社会发展需要的解释，很少去追问立宪者之原初意图，并以此作为反对其自身所推动的社会变革之依据。（2）法治有着实质的维度，[61]宪政亦当如此；为了实现公正，或者因为公正的缘故，规范往往为实践主体所放逐或篡改。当规范被认为有违公正的时候，选择公正而放弃规范，是实质理性法的内在要求，因为“实现公正”比“实现规范”更重要[62]——由于实质理性法之设计旨在具体情势下实现特定目标，它比起经典的形式法更趋于一般性和开放性，但同时也更具独特性。[63]（3）规范因为公正的缘故被放逐或被篡改的事实，所可能产生的后果就是促成一种“规范矫治的压迫性力量”，这种力量或成为宪法变迁的原初动力。
其三，社会被假想为“任人打扮的小姑娘”——除非社会就是那个“任人打扮的小姑娘”，否则，人类指望通过一套既定的成文的完美无缺的规则，随心所欲地塑造社会的努力，注定是要失败的。毕竟“理性并非万能……那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性。”[64]其法理有三：（1）规则永远是保守的，但社会却日新月异；[65]“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[66]所以，形式合宪论走向极端，就很可能成为扼杀社会活力的元凶。正是在这个意义上说：“对国家最危险的（敌人），莫过于那些希望按照他们从书本里搬来的规则统治王国的人……因为时间、地点和人物的相对情况大不一样”。[67]（2）梅里曼尝言：迄今为止的立法史表明，立法者并不能预见法官可能遇到的所有问题。[68]同理，最成功的宪法，也只能在某种程度上满足社会需要。[69]（3）实质理性要求宪法判断与道德判断的整合、宪法参与和政治参与的整合；[70]成功的政府体制是从每个民族的独特的道德和社会制约网络中逐渐成长出来的，而不是根据规则塑造出来的；那种依据“抽象真理”解决问题的想法，或许怀揣着无限美好之图景，但往往正是那种试图将社会变成人间天堂的努力，使得社会最终成为人间地狱。[71]
结语
作为一种宪法判断理论，实质合宪论既为回应型宪法变迁模式的正当性提供法理支持，也舒缓了促成宪法回应性变迁之试错渐进性改革的合宪性困境。但缘于试错渐进性改革本身固有缺陷，实质合宪论及其所支持的回应型宪法变迁模式，亦存在多重可能陷阱：（1）从实践到规则，即先“变革”后“变法”的逻辑，使得宪法变迁总是滞后于社会改革——它意味着社会改革普遍地发生在宪法之外；在习以为常之后，恐怕很难型塑宪法的至上权威和信念，至少，“在规则意识尚未普遍建立之时，一味强调实质法治可能会给某些人不依法办事以借口”。[72]（2）由于顶层设计[73]不足，作为根本法的宪法在“摸着石头过河”的改革历程中的作用相形见绌——宪法施展作用的平台正在于“顶层设计”，[74]但迄今为止中国宪法对于改革的意义，更多地表现为对既成改革事实之确认；由是，宪法虚无主义情绪或难避免；至少在理论上因之削弱了形式法为对抗国家恣意行为而提供的种种保护，或者为防止国家干预一直属于人们交往的地方性领域或私人领域而设定的障碍，这一趋势也可能危及到个体存在。[75]（3）宪法的回应性变革使得宪法变迁总是处于被动之中；而被动的变革难免带有时滞性和保守性； 由是，不仅导致改革难度和风险后移，而且，难免钝化改革的主动性，并很可能酿坐失良机之遗憾。故此，随着国家改革由“摸着石头过河”即探索型向“顶层设计”即目标型转变，“熔补式”的回应型宪法变迁势难因应创新改革之需要，现行宪法或迎来全面修改之契机——其意义不在于让宪法变得完美无缺，而在于让宪法更加名副其实。
【作者简介】
江国华，武汉大学法学院教授、博士生导师。
【注释】
[1] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第363页。
[2] 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社有限公司1993年版，第111页。
[3] F. L. Morton, Judicial Review in France: A Comparative Analysis, in The American Journal of Comparative Law (1988), Vol. 36, No.1, Winter, 1988, pp.89-110.
[4] Gustavsson Sverker, Thick and Thin Constitutionalism, Statsvetenskaplig tidskrift, 112(1), 2010, pp. 37-40.
[5] 参见任剑涛:《“公共”的政治哲学: 理论导向与实践品格》，载《哲学研究》2010 年第 7 期。
[6] Richard H. Fallon, How to Choose a Constitutional Theory, California Law Review, Vol. 87, No. 3, May, 1999, P.542.
[7] David P. Currie, the Constitution in the Supreme Court: The New Deal, 1931-1940, The University of Chicago Law Review, Vol. 54, No. 2, Spring, 1987.
[8] 参见Lawrence Friedman, the Legal System: A Social Science Perspective, New York: Simon and Schuster, 1975, pp. 76-78.
[9] 参见秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社 2002 年版，第 2 页。
[10] 其中最具典型意义的争论莫过于“良性违宪说”。参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996 年第 4 期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996 年第 6 期；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性———评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997 年第 5 期等。
[11] 许全兴：《毛泽东论孔子“正名”》，载《毛泽东思想研究》2003 年第 1 期。
[12] 詹剑峰：《墨家的形式逻辑》，湖北人民出版社 1956 年版，第 17 页。
[13] 参见[奥]Hans Kelsen：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社 1934 年版，第 22 页。
[14] 参见 Kelsen：The pure theory of law and analytical jurisprudence，Harvard Law Review，Vol. 55，No. 1，Nov. 1941，pp. 44 －70.
[15] [德] 维尔纳·霍伊恩：《德国〈基本法〉60 年——变迁中的法治国家和民主》，汪磊译，载《中德法学论坛》2009 年。
[16] 《经上说》。转引自谭戒甫：《墨辩发微》，中华书局 1964 年，第 166 页。
[17] Jack M. Balkin and Sanford Levinson，Law and the Humanities: An Uneasy Relationship，Yale Journal of Law ＆ the Humanities，Vol. 18，No. 1，2006，pp. 155 － 187.
[18] [英]卡尔·波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫、邱仁宗译，上海人民出版社2009年版，第35页。
[19] 参见汪进元：《从西方宪法变迁理路看中国宪法变迁的路径选择》，载《湖北社会科学》2008年第8期。
[20] 参见伍先斌：《中国经济渐进性改革的作用机理分析》，载《理论前沿》2009年第1期。
[21] 参见胡鞍钢：《顶层设计与“摸着石头过河”》，载《人民论坛》2012年第9期。
[22] 参见前引18，卡尔·波普尔书，第51页。
[23] 参见秦德君：《渐进的修补：政治设计的社会运用》，载《探索与争鸣》2010年第3期。
[24] 前引18，卡尔·波普尔书，第34页。
[25] 前引18，卡尔·波普尔书，第69页。
[26] 《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第239页。
[27] [英]卡尔·波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1998年版，第56 页。
[28] 参见尚杰：《从结构主义到后结构主义》（下），载《世界哲学》2004年第4期。
[29] 参见程汉大：《政治制度史》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。
[30] 参见侯健：《宪法变迁模式与宪政秩序的塑造》，载《法律科学》2004年第4期。
[31] 参见常安：《“摸着石头过河”与“可改可不改的不改”——改革背景下的当代中国宪法变迁》，载《法律科学》2010年第2期。
[32] Jürgen Habeimas，Historical Matariolism and the Development of Normative Structures，in J. Habermas，Communication out the Evolution of Society，Bosten：Beacon Press，1979，pp. 1-3
[33] Douglass C. North，Institutional Change： A Framework of Analysis，in Journal of Economics and Business，Vol. IX，No. 2，2006，pp. 53 -80.
[34][美]诺内特、[美]塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会: 迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社 2004年版，第122页。
[35] 参见前引34，诺内特、塞尔兹尼克书，第86页。
[36] Voigt，Rüdiger ( 1980) ( ed. ) Verrechtlichung: Analysen zu Funktion und Wirkung von Parlamentisierung，Bürokratisierung und Justizialisierung sozialer，politischer und konomischer Prozesse. Konigstein / Ts. : Athenaum.
[37] 参见前引34，诺内特、塞尔兹尼克书，第130页。
[38] Max Weber，Political as a Vocation，Gerth，H. H. and C. Wright Mills. From Max Weber: Essays in Sociology，New York: Oxford University Press，1946.
[39] 参见前引34，诺内特、塞尔兹尼克书，第93页。
[40] 参见王培英：《中国宪法文献通编》，中国民主法制出版社2004年版，第119页。
[41] [德]图依布纳：《现代法中的实质要素和反思要素》，矫波、强世功译，载《北大法律评论》（第2卷第2辑），法律出版社1999年版。
[42] Niklas Luhmann，Social Systems，Stanford University Press，1995，p. 132.
[43] 参见易继明：《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究》2001年第4期。
[44] Max Rheistein，Max Weber on Law in the Economy and Society. New York: Simon and Schuster，1954. p. 61.
[45] 夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革宪法”到“宪政宪法”》，载《中国社会科学》2003年第2期。
[46] Charles L. Black，Jr. ，The People and the Court，Judicial Review in a Democracy，Englewood Cliffs，N. J. : Prentice－Hall，Inc. 1960.
[47] 许志雄：《宪法秩序之变动》，元照出版有限公司 2000 年版，第132页。
[48] David M Trubek，Complexity and Contradiction in the Legal Order: Balbus and the Challenge of Critical Social Thought About Law，11 Law ＆Society Review，529 ( 1977) .
[49] 参见前引48，Max Rheistein文，第320页。
[50] 参见陈慈阳：《论宪法核心部分理论之实证化及其难题》（上），载《中兴法学》第39期。
[51] 参见王锴：《宪法解释的融贯性》，载《现代法学》2012年第1期。
[52] James Bradley Thayer，The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law，in Harvard Law Review ，Vol. 7，No. 3，1893，pp. 129 – 156.
[53] 王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社 2011年版，第41页以下。
[54] 翟国强：《宪法判断的正当化功能》，载《法学研究》2012年第1期。
[55] 王锴：《宪法变迁：一个事实与规范之间的概念》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2011年第3期。
[56] Roscoe Pound，Interpretations of legal history，Cambridge，Mass，Harvard university press，1946，p. 96.
[57] 参见 W. F.莫菲：《宪法、宪政与民主》，载李步云：《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社1993年版。
[58] [美]考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联出版社 1996年版，第52页以下。
[59] J. E. S. Fawcett，The Rule of Law and Human Rights: Principles and Definitions，Geneva: International Commission of Jurists，1966. Available in the U. K. from Justice.
[60] [美]玛蒂尔德·柯恩：《作为理由之治的法治》，杨贝译，载《中外法学》2010 年第3期。
[61] Jeffrey Jowell，The Rule of Law Today，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver ( eds. ) ，The Changing Constitution，5th edn ( Oxford 2004) ，pp. 71 － 77.
[62] 丹宁勋爵说：“他们（上议院）认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。”参见[英]丹宁：《法律的训诫》，法律出版社1999 年版，前言。
[63] 参见前引41，图依布纳文。
[64] Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago: University of Chicago Press，1960，p. 69.
[65] 朱采真：《现代法学通论》，世界书局 1953年版，第81页。
[66] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1997年版，第15页。
[67] 黎塞留：《政治遗嘱》，转引自时殷弘：《现实主义政治伦理与特殊主义世界观——西方经典思想和当代中国理念》，载《世界经济与政治论坛》2011 年第1期。
[68] [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 1984 年版，第48页。
[69] Howard Lee McBain，The Living Constitution: A Consideration of the Realities and Legends of Our Fundamental Law，New York: Workers Education Bureau Press，1927.
[70] Philippe Nonet and Philip Selznick，Law and Society in Transition: Towards Responsive Law. New York: Harper，1978，p. 104.
[71] 荷尔德林语。转引自[美]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第29页。
[72] 江必新：《论实质法治主义背景下的司法审查》，载《法律科学》2011年第6期。
[73] 参见前引21，胡鞍钢文。
[74] 参见薛理泰：《“过海”还能摸着石头过吗》，载《人民论坛》2012年第9期。
[75] 参见前引41，图依布纳书。
