企业用工风险法律分析
随着生产技术普及、信息与流通的快速发展，企业开始进入微利时代。企业经营者开始认识到人力资源的重要性，和谐稳定的劳动关系能使企业健康、协调、持续发展。企业经营者更加关注企业风险管理，尤其是用工方面的风险。规避用工法律方面的风险，以提高企业对员工的管理能力。
企业用工风险控制主要表现在依法制定企业规章制度，依法制定与履行劳动合同上。实践中，很多企业在与员工劳动合同的签订时往往根据自已的需要自行制定合同条款，带有很大的随意性。对自已有利的全部写上，对自已不利的则不写，很多条款与法律相冲突。劳动纠纷发生后，经营者发现劳动合同上未约定的条款不因不存在而不受支持，如社保条款、无固定期限条款、试用期条款、休假等。大量劳动纠纷引起的劳动仲裁与诉讼不仅牵涉到企业的精力，也降低了企业的信誉。企业开始认识到与其事后处置，不如事发前预防。建立建全企业规章制度，依法管理、依法用工，才能为企业的经营提供良好的发展环境。
企业用工风险主要表现在以下几个方面：
一、 事实劳动关系认识错误。
企业经营者在生产经营过程中，因发展需要进行各种商业活动。如企业并购、承包或租赁。许多企业往往分不清在此时与员工之间的关系应如何处置。如在企业并购与承包时，应如何处理与员工之间的关系。企业通常的做法是，一发生对外承包，虽与承包方约定让承包方继续使用原企业员工，但却立即解除原企业与员工之间的劳动合同关系，让承包方与员工重新签订新的劳动合同。就是说在企业承包过程中，事实劳动关系识别错误。许多在企业从事多年工作的老员工因无法接受一切从头做起这样的事实，不愿解除合同而寻求各种救济途径，集体上访或仲裁，引发劳动纠纷，影响企业声誉。
承包是在不改变企业所有权的前提下，将企业的经营权交由他人（企业或个人）行使。承包人与原企业基于承包合同形成承包民事法律关系，承包后企业名称不变，承包人对企业上缴约定的经营利润。承包法律关系表现为，原企业享财产所有权，承包人对承包的企业享有财产管理与人员使用权。承包后的员工与原企业之间的劳动关系不变，仍是原企业的员工。原企业在这种情况下不能擅自与员工解除劳动合同关系，如果解除就要依法支付经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”最高人民法院的这条司法解释就表明原用人单位与新用人单位之间可看为一体，对于企业安排到新用人单位的员工，工作年限是延续的。新用人单位承认其以前的工作经历，对员工来说没有因工作变动受到任何影响。
劳动部办公厅《关于贯彻执行〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》规定，由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方员工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。此复函说的承接关系就是企业在转型并购或承包中的事实劳动关系的处置方法，企业只有了解这种处置方式，才不会在法律上处于被动地位。
二、 不依法设立规章制度的法律风险
企业规章制度是企业管理员工、合同解除的重要依据，企业规章制度可以规范企业的管理和员工的行为。合理的规章制度通过对企业、员工之间公平的权利责任的设置，让员工可预期自已工作的结果，激励其发挥工作积极性。如果企业规章制度不健全，内部管理就会陷入混乱状态之中。
依法制定的企业的规章制度，可以补充劳动合同的内容，保障企业合法有序地运作，最大限度地降低劳资纠纷。因与员工的利益休戚相关，规章制度的制定非常重要。（一）法律规定工会和全体职工都有权参与制定、修改企业的规章制度。《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。” （二）民主程序制定的合法并经公示的规章制度可以做为法院审理劳动争议案件的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”此条款规定企业的规章制度 的制定过程，只要符合“民主程序制定”、“ 合法性”、“ 公示”三项要求就可以作为法院审理劳动争议案件的依据。企业在此处有助于维权的做法是依法履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面记录作为证据。公示要注意保留已公示或告知的书面凭据，如有员工签字确认已领的员工手册发放、内部工作培训记录、传阅签字形式、有员工签字的入职登记声明条款等书面证据。（三）规章制度还是企业劳动合同解除的重要依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”第八十条规定：“规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由上述法条可见，规章制度要依法制定才能作为评价劳动关系纠纷的依据。如不依法制定或含有违法条款，则员工可以据此来解除劳动关系并可以向企业要求损害赔偿。
企业还可以在规章制度中加入一些不与法律相冲突的与员工平经平等协商后取得一致同意的协商条款，可以做为规章制度的补充条款，法律肯定了其存在的效力。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”
如目前社会热点问题，企业用饭票、产品来抵扣工资，虽我国法律不提倡，但如果企业与员工通过平等协商，员工自愿且抵扣数额与工资报酬数额相等，根据此条法律的规定，也是合法的。加班也一样，只要不是强迫的，并支付相应的加班费法律也不反对。但企业在这时一定要保存好相应员工自愿的书面证据，以防将来纠纷发生时无法举证。
三、对无固定期限合同的错误理解。
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据劳动关系要求的熟练性和继续性等特点，熟练的技术工人会提高企业的工作效率。无固定期限的劳动合同具有相对稳定性不轻易解除，无疑会增加员工的归属感、荣誉感。《劳动合同法》关于无固定期限合同的规定，目的在于引导双方签订长期劳动合同，提高劳动者的工作热情、提高就业质量，维持劳动关系的稳定性。但很多企业将无固定期限的劳动合同看成不能解除的“终身制”合同、“铁饭碗”，将其视为企业的“包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。这些都源于对无固定期限劳动合同涵义的理解错误。
《劳动法》第二十条规定的无固定期限劳动合同要同时满足三个条件才能签订（一）在同一企业连续工作十年以上；（二）双方同意延续合同；（三）员工提出订立无固定期限劳动合同的意向。《劳动合同法》第十四条增加了“连续二次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。还增加视为“用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形，即只要“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的”就视为已订立无固定期限劳动合同，将事实劳动关系并入进来。虽然事实劳动关系欠缺订立合同的法定形式，但只要双方意思表示一致，并已履行，劳动合同关系即告成立。只要有证据证明事实劳动关系的存在，企业就不能以没有书面协议而主张合同无效。视为“用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”这一规定的存在就是对企业不依法用工的一种制裁，因此企业要认真与员工签订劳动合同，以回避法律风险。
无固定期限的合同，只要符合法律规定的条件，企业与员工都可以依法予以解除。主要包括三种方式，法定解除、协商解除、合同约定解除。协商解除的法律依据是，《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。法定解除规定了两种情形，一种是用人单位可以解除劳动合同的情形，一种是劳动者可以解除劳动合同的情形。用人单位可以解除劳动合同的情形又分为三种：（一）不需要提前通知就可以解除劳动合同。如员工在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。（二）用人单位需要提前三十日以书面形式通知员工就可以解除劳动合同。如劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。这种情形的适用有一些限制性条件，如劳动者有下列情形，用人单位不得解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；企业确需裁员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。劳动者可以解除劳动合同的情形也分为二种，一种是劳动者只要能证明用人单位存在“在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，劳动者可以随时解除劳动合同。另一种情形是劳动者应当提前三十日以书面形式通知用人单位，才能单方解除劳动合同。合同约定解除是指用人单位与员工在劳动合同中约定解除合同的事由，当约定的事由出现时，当事人有权要求合同解除。
上述法条对无固定期限劳动合同一样适用，只是无固定期限劳动合同的解除存在补偿问题。用人单位解除无固定期限劳动合同符合法律规定的，应当支付经济补偿金。满一年的支付一个月工资，不满一年满半年的支付一个月工资计算，不满半年的支付半个月工资。企业如违法解除劳动合同的，就要根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付两倍的经济补偿金，即赔偿金。
四、劳动合同解除过程中的法律风险
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。 由此条规定看，劳动关系纠纷是举证责任倒置的，
用人单位只有严格按法律规定和企业规章制度来解除劳动合同并收集、保留好相关证据，才能防范劳动关系解除时的法律风险。具体的作法是，员工因违反企业规章制度被开除或除名的，要保存好员工有违反纪律或工作失误事实方面的证据，最好有企业工会的意见和企业对该员工的处分决定书，经过公示的最好。
解除劳动关系要及时办理各项相应的手续。员工擅自离职的，要保存员工自动离职的事实证据，如没有按时出勤的记录，没有计件的工作记录等。企业要及时作出处理决定书，办理自动离职审批手续。员工辞职的，要保存好员工的辞职申请书和企业的是否同意辞职的决定书，如审批同意的，要及时发放《辞退证明书》，此书上最好标明“一切工资与税务已结清，双方不再存在任何关系”类似的文字并让员工签字进行确认。企业只有做到以上这几点，才能防范在劳动关系纠纷中的举证不能的法律风险。
企业劳动合同解除还有几个需加注意的事项，（一）员工在试用期期间也不能随意解除合同。法律依据是《劳动合同法》第三十九条的规定，此条规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位才可以解除劳动合同。因此，企业负有对试用期员工不符合录用条件的举证责任，要收集好相关证据。（二）劳务派遣工劳动关系解除的殊情形。企业对派遣用工法律关系的缺失，会给企业带来法律风险。从用工企业、劳务派遣企业与劳务派遣工三者之间的关系看，企业与劳务派遣工之间是劳务关系，劳务派遣工与派遣企业之间才是劳动合同关系。企业只能依据《劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法规定可以与劳动者解除劳动合同”。这条的解读是企业在生产经营过程中，要解除与不胜任工作或重大失误等情形下的派遣工之间的劳动关系的方法。在此情形下，企业不能单方直接将该员工开除，只能将其送回派遣公司。就是及时与派遣企业进行沟通，向其提出解除劳动关系的建议，由派遣公司进行处置。如企业不及时向派遣企业提出解除劳动关系就私自将该员工开除，在企业与派遣企业正式接洽此事的期间，该企业仍负有依约定承担对该员工支付私自开除期间工资待遇的义务，给企业用工带来法律风险（三）企业对不胜任工作的员工单方解除劳动合同的注意事项。企业在对员工的管理中总会遇到各种各样的情形，如员工消极怠工或劳动技能差、工作效率低而无法完成工作任务。《劳动合同法》赋予了企业对这样员工的单方解除权，并指出操作方法。如该法第四十六条规定：“企业在劳动者被证明不能胜任工作时行使单方解除权时，用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并且要按照法律的规定支付相应的经济补偿后才能解除劳动全同”。第四十条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，企业在履行了本法第四十六条规定的“提前三十日以书面形式通知”或“额外支付劳动者一个月工资”就可以解除劳动合同。 在这两条中所说的“不能胜任工作”的标准是劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）所指出的，“是不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量”。员工无法按要求完成工作量，如经企业培训还不能完成这种工作量或经调整工作岗位，仍不能达到新工作岗位要求的工作量，企业才可以解除合同。考核员工胜不胜任工作的标准主要是依据企业制定的并经公示的工作标准，因此制定企业员工工作标准至关重要。规模较大的企业，如有工会的，还要通知工会。《劳动合同法》第四十三条规定；“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”。因此大企业还要保留对工会的通知函等相应材料。企业如没有收集与保存这方面的相应证据，就会在仲裁与诉讼中面临无法举证的法律风险。
综上所述，企业用工风险是可以防范与控制的。企业通过建立完善的人力资源管理制度、合同管理制度，设立法务部门或聘请法律顾问对企业用工进行系统化管理。制定标准化的用工合同审核与评价用工的体系，在用工管理中注意保存各种证据，增强维权意识。只有这样，才能从基础上保证企业平稳、长期地存续发展。
海南法立信律师事务所
田英
二0一三年十月二十六日
