小产权房出路的法律思考
发布日期：2013-10-18 文章来源：互联网
【学科分类】债权
【出处】中国民商法律网
【摘要】20世纪90年代初，土地制度的变革，使得集体土地的流转经历了一个一波三折的过程，小产权房也随之兴起。作为我国土地制度变革的产物，小产权房涉及到我国经济建设、土地和住房等诸多问题，同时也关系到农村居民、城镇居民和房地产商等多方主体的利益。今年国土部表示将试点清除小产权房，这一决定无疑再次将小产权房推向了舆论尖口。笔者以天津小产权房的现状为背景，对其形成原因进行分析。而对于小产权房的处理，虽说理论界学者和各地方政府相继提出了不同的解决方案，笔者却认为小产权房的治理方式在“疏”而不在“堵”，并通过介绍天津“宅基地换房”政策，试图探寻小产权房的新出路。
【关键词】小产权房；城乡二元土地所有制；合法化；宅基地换房
【写作年份】2013年
【正文】
自从1998年，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）修订中加入了对集体土地使用权流转的限制，随即为小产权房问题的产生埋下了导线。此后，随着我国经济的快速发展，城市化进程也不断推进，日益攀升的房价已无法满足不断增长的住房刚性需求，价格相对低廉的小产权房应运而生。今年国土部表示将试点清除小产权房，这一决定再次将小产权房问题推向了舆论的风口，使之进入了公众的视线[1]。由于目前小产权房并未获得国家认可，致使购房者在购买此类房屋时面临了很大的风险。首先，此类房屋不仅无法进入市场正常流转，还存在被政府征收或者强拆的可能。同时，由于小产权房政策的不确定，以致大众无法准确预知其不利后果。但是小产权房低廉的售价，加之某些销售商诸如“不久后可以变成大产权房”等不甚负责的承诺，这一切都让很多购房者甘愿为此冒险。可是对于多数资产不够充裕、无力承担房价的小产权房购买者来说，即使负担小产权房的房价，也犹如一场豪赌。其次，由于没有法律的认可，小产权房没有政府颁发的房产证，残缺的产权使得购买者不享有过户的权利。如果购买后遇到政府征收征用等占地情况，补偿款将直接给予当地政府，购买者却无法获得相应的补偿。不仅如此，购房人及其家人也无法因购买小产权房而迁入当地户口，更无法获得当地的公共福利资源。即使面对诸多压力，小产权房却依然备受广大购房者的青睐，小产权房的建设规模也有增无减。
以天津为例，天津小产权房目前集中于西青区、东丽区、津南区、北辰区环城四区，多为大队建设，且房屋没有房本产证，购买者只能一次性购买。而且，房屋的产权年限多为70年，物业单位由镇政府招标，后期房屋维修等事宜也均有镇政府负责，其售价一般为所在区域商品房房价的一半左右{1}。天津的购买者大多为养老的老年人和准备结婚的年轻人，数据表明，多数购买者了解购买小产权房的风险，也知道小产权房并非理想的购房对象，但是因为价格因素，又无奈的选择了小产权房。
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│项目名称│土地归属│小产权房均 │周边商品房均 │
│ │ │价（元／平米）│价（元／平米）│
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│于泽园 │于台村村│6300 │10600 │
│ │ 大队 │ │ │
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│西堤头大│西堤头村│2000 │无 │
│队小产 │村大队 │ │ │
│权项目 │ │ │ │
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│小城雅筑│赵庄子村│2800 │6500 │
│ │村大队 │ │ │
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│天赐园 │北辰区规│3200 │7000 │
│ │ 划局 │ │ │
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图表3某些地区小产权房均价及周边商品房均价对比
一、小产权房问题产生的主要原因
什么是小产权房，我国现行法律和政府文件中并没有与之对应的准确概念，小产权房只是媒体近几年来对于相对于国家发产权证的房产的一种概括称谓。众学者对小产权房的定义各不相同[2]，综合学者观点和公众的普遍认识，笔者认为，小产权房是指在集体经济组织拥有的土地上建设的，以较低价格向非本集体经济组织成员出售的商品性住宅。这类房屋一般由乡镇府、村委会自行开发建设，或者与开发商合作开发建设。相较于由国家房管部门颁发房屋所有权证的房屋，其产权证由乡镇府或者村委会颁发，所以也常被成为乡产权房。笔者认为，小产权房的兴起主要是基于以下两个原因：
1．小产权房产生的制度原因
我国特有的城乡二元土地制度及相应的城乡二元户籍制度是小产权房产生的根本原因。我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”这条规定确定了我国的城乡二元土地制度，同时明确了农村土地由村农民集体所有，也给予其处分其所有权的可能。
最初，1988年《土地管理法》允许非集体经济组织成员取得集体土地使用权，而1998年《土地管理法》的修订又对集体土地使用权进行了限制。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡（镇）企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”从以上法条可以看出，修订后的《土地管理法》没有对在旧宅基地上建房等情况进行明确规定。而企业很可能利用破产和兼并的方式规避法律，以使集体土地使用权发生流转。依据法无禁止即为自由的法理，小产权房的产生也就无可厚非{2}。
况且，由于城乡二元土地制度和城乡二元户籍制度的偏袒性，作为对农民集体利益诉求的响应，小产权房应运而生。城乡二元制度在促进了城市及城市工业化飞速发展的同时，却也限制了作为集体土地所有权的农民集体获取土地利益分配的可能。根据宪法规定，农民集体组织的确是集体土地的所有权人，可是根据《土地管理法》第63条规定，他们却不能自由的行使其权利。对于农民来说，在房价飞涨的今天，他们拥有与大量土地，却无法利用土地使用权为自己创造相应市场价值，这无疑是不合理的。加之，在农民享有不完整的土地内容的同时，政府却享有完全的征收权。这也导致了农民利益的相对减少。在征收过程过，土地补助政策的不合理，致使农民只能拿到很少的补偿。因此，农民更愿意以长期出租、宅基地上建房等方式推动集体土地的流转。
2.小产权房产生的社会原因
由于不断攀高的房价给购房者带来了巨大的压力，于是购房者纷纷把目光转向了虽有风险却价格低廉的小产权房，这种状况继而推动了小产权房交易的持续升温。在国际上，各国通常采用房价收入比来衡量一个国家住房价格是否理性。在一些发达国家，房价收入比超过6就被视为泡沫区。可是根据2012年上海易居房地产研究院的统计数据，我国35个城市中有23个城市的房价收入比超出6[3]，比例接近七成。天津的房价收入比更是高达10.4，高居第七位。面对居高不下的房价，国家连续出台“限购令”、“限价令”等以期用政策对房价进行调控，却并未取得明显效果。在天津，以普通大众的收入水平，公众想要买到自己心仪的房产，大概需要20到30年时间。因此，位于城市近郊而房价便宜小产权房便在交通日益发达的现在成为了购房者的首选。如今，城市化进程的加快让不少村镇不断向城市中心靠近，形成了城中村的格局，这更为小产权房的形成提供了地理上的优势。
另一方面，由于2007年十七届三中全会审议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对新农村的建设提出了很多详细措施，要求农民的房子连成排，建成公寓式的住宅，使得不少资金或者建设能力关系不足的乡政府不得不向外寻求帮助，与开发商进行合作开发新农村建设的集体土地，这也为小产权房的形成提供了平台。
二、小产权房问题的解决
（一）小产权房问题的解决方法探讨
小产权房问题的核心在于，小产权房的交易中，法律不允许集体土地使用权随着房屋所有权的转移而转移。即房屋的交易合法，土地的交易却是违法的，以致形成了产权不完整的小产权房。对于这个问题，学界有两种不同的呼声。有学者呼吁法律应该赋予小产权房完整的产权：北京理工大学经济学教授胡星斗强调，小产权房的合法化关系到中国现代化的发展战略，号召解放思想、打破城乡分割的二元结构从小产权房开始{3}；全国政协委员、民进中央常委蔡继明在十一届全国人大一次会议、全国政协十一届一次会议中提交议案，建议对于合理合规合法建设的小产权房，在补办相关手续补交相关费用之后应当给予相应的正式产权，或者政府通过收购等方式将这些小产权房转变为经济适用房或回迁房。应使农民真正获得完整的土地产权，并建立统一的城乡建设用地市场。最终使国有建设用地和集体建设用地达到“同地、同权、同价”{4}。也有部分学者对小产权房的合法性持否定态度：中国土地勘测规划院的学者李珍贵认为，“小产权房的负面影响大过正面效应，其一，小产权房冲击了现行土地政策、干扰了宏观调控政策的实施。其二，小产权房严重违背法律法规、干扰国家法律法规的正常运作。其三，小产权房因其产权不清、租售不明、无法律保障等扰乱房地产秩序，同时将引致房地产投资规模进一步膨胀，房价上涨之势将波及到农村”；建设部政策研究中心的学者文林峰、杨玉珍撰文指出，小产权房使乡镇政府和开发商获得暴利，侵害广大农民利益，导致农民丧失土地、丧失未来长久谋生和生存的根基{5}。
笔者认为，小产权房是我国社会经济转型过程中必然出现的问题，其存在也有十多年。小产权房问题涉及诸多的相关利益主体，其中包括农民集体，城镇低收入群体等较为弱势的群体。因此，我们在对待这个法律和社会问题时，要慎之又慎，不应“一棒子打死”。因为，一味的打压，可能让小产权房在底下交易更加疯狂。对于小产权房问题，“堵”不如“疏”，政府应采取渐进的方式对其进行合理的引导。根据2008年实施的《土地登记办法》，小产权房按照所占用的土地性质不同，分为三类：在农用地上建设的小产权房、在集体建设用地上建设的小产权房和在宅基地上建设的小产权房。根据马克思唯物主义原理，我们应该具体情况具体分析，对于第一类小产权房，应该严格禁止，坚决拆除，并追究相关人员的法律责任。因为保护有限的耕地资源是我国的根本土地政策，绝不能动摇，如果允许在农用地上建设的小产权房进行交易、承认其合法性，将会威胁到我国的粮食生产安全，动摇国之根本。而对于后两类小产权房，国家则可以网开一面，在予以一定政策支持的同时加强管理监督，变不利为有利，使小产权房沿着正确的轨道发展。如果一味的坚持拆除还耕，很有可能会浪费大量的人力和财政资源，更甚至无法还原土地的原貌和原有使用价值，得不偿失。而且现在多数小产权房都是成片开发，涉及面积广，涉及人数也多，不宜强行处理。因为，小产权房的拆除，会导致其购买者丧失多年积蓄，成为无法承受之重，这样严苛的惩罚性行为并不利于我国的和谐社会的建设。目前，通常的解决办法有：对于质量检验合格的小产权房，承认其在补交土地出让金和相关税费后的合法性，并颁发房产证和土地使用权证；或是将这两类小产权房作为政策性作为公租房的来源，这种做法不仅保障了城镇低收入者的利益，也让农民获得了稳定的租金收入。而天津更是以“宅基地换房”方式实现了资源的优化配置，为走出小产权房的困境提供了很好的参考模式，笔者在下文将重点介绍天津“宅基地换房”模式。
（二）小产权房问题的新出路—“宅基地换房”
为破解农村小城镇建设中土地和资金的双重难题，天津市于2005年推出了以“宅基地换房”的办法建设新型小城镇，并首次在“十二镇五村”开展试点。2009年8月颁布实施《天津市以宅基地换房建设示范小城镇管理办法》（以下简称《办法》）第3条对宅基地换房做了定义，“宅基地换房建设示范小城镇，是指村民以其宅基地按照规定的标准置换小城镇中的住宅，迁入小城镇居住，建设适应农村经济和社会发展、适于产业聚集和生态宜居的小城镇。”《办法》中第58条“乡镇人民政府建立农民就业保障机制以市场为导向，建立新型农民培训、就业服务机制。采取下列措施促进村民就业、鼓励村民自主创业”和第59条“建立健全社会保障制度。根据经济发展水平、社会承受能力和从业状况，按照农民个人缴费为主、集体补助为辅、政策扶持的原则，示范小城镇居民享受下列社会保障待遇”中规定了农民就业保障机制和农民社会保障机制的相关具体措施。政策的细化更利于“宅基地换房”的实施与推行。
而《天津市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》（以下简称《十二五规划》）中回顾“十一五”时期天津经济社会发展成就也指出，“宅基地换房”成功探索了以建设示范小城镇的路子，农村城镇化进程明显提速，区县经济实力进一步壮大，以示范小城镇建设为龙头，示范工业园区、农业产业园区、农村居住社区联动发展。先后批准38个示范小城镇建设试点，20万农民迁入小城镇居住，城乡一体化新格局逐步形成。”并进一步提出，“加快示范小城镇建设。完成四批以宅基地换房建设示范小城镇试点任务，适时启动新一批试点。推进‘三区’联动发展，把示范小城镇建成高水平、有特色，适于产业聚集，生态宜居的现代化新城镇。到2015年，100万农民从分散村庄迁入示范小城镇。”文件的内容直接的肯定了“宅基地换房”这一政策的成功性，并扩大它的实施范围。
“宅基地置换”的核心是对农村宅基地进行集中整理，将农民宅基地转化为国有土地后再出让，使土地零散使用变为集约使用{6}。在此过程中，首先，政府、农民和开发商实现了三方共赢。“宅基地换房”政策是以保护农民利益为核心，兼顾平衡了政府和开发商的利益，并同时间接的满足了城镇居民的住房刚性需求。从政府的角度看，政府在“宅基地换房”中仅仅做好监督工作，而无需花费大量资金就实现了新农村的建设，节省了大量的财政资源，也更利于整体的规划。而从农民的角度看，农民真正的得益于“宅基地换房”政策，农民在此过程中，不用缴纳土地补偿金和各种繁杂税费就获得了更好的居住环境，同时提高了生活水平，可以更多的享受到城镇的公共服务。而从开发商的角度看，他的利益没有受损，且在政府的监督下，能更好的完成建设工作。这种建立在尊重农民意愿原则下的“宅基地换房”不同于强制性的征收，当然的受到了农民集体的拥护，更利于实际解决由我国城乡二元土地制度带来的诸多问题，打破桎梏。其次，“宅基地换房”也是国家对集体土地流转的一次全新探索{7}。因为现行法律禁止集体土地的对外流转，在农村的农业人口不断减少，土地资源却愈加丰富的同时，城市中激增的城市人口对土地的需求却愈加急切。农民无法通过其所有的土地享受土地利益，而城镇居民也无法为自己寻到安身之处，土地供需矛盾越来越大。在此情况下，“宅基地换房”无疑给农民和城镇居民带来了转机，它不仅用土地为农民带来了收益，也缓解不少由此带来的诸多问题，包括本文中所说的小产权房即是土地供需不平衡带来的产物。由政府领导下的“宅基地换房”以一种合理合法的方式实现了集体土地的流转，让其平稳的过渡，是一种很成功的实践。
三、天津“宅基地换房”对解决小产权房问题的启示
基于上文对“宅基地换房”介绍及《十二五规划》对其的肯定，足已让我们认识到“宅基地换房”办法的成功和它的价值，天津“宅基地换房”措施甚至被学者成为天津模式加以研究和推广。虽然天津“宅基地换房”办法并没有直接指向小产权房，但是却为我们解决小产权房问题带来了新的思路。
首先，处理小产权房问题应该循序渐进，不能急于求成。小产权房形成的根本原因是我国的城乡二元土地所有制度及相应的城乡二元户籍制度，现阶段，我们不能即刻重构新的土地制度及户籍制度，如果猛然打破现有制度可能导致社会矛盾的加剧。我们只有逐步的放开对农民土地和户籍的限制，才能以较低的社会成本和法律成本缓解其带来的各种问题，这是一个漫长的过程。正如列宁在《从破坏历来的旧制度到创造新制度》表示，渐进性的发展既为防止旧事物的复辟创造了条件，也为新事物的发展奠定了基础，事物在质变过程中和新质发展中都需要有一段时间保持事物的相对稳定性，要做大量的艰苦细致的工作以巩固新质消除旧事物的残余，并为新质的发展开辟广阔的道路{8}。我们可以预见，终有一天，我们可以合理的解决此类问题。
其次，应采取大众都能接受的方式处理小产权房问题，努力实现各方利益主体的共赢。众人皆知，“禹承父业治水，因势利导、疏堵结合、首重于疏，历13年终于治水成功”。在对待从小产权房的问题上也一样，“堵”不如“疏”，武断“一刀切”的强令拆除小产权房并不能解决问题。比如天津“宅基地换房”办法就用一个温和的方式推动了城乡二元结构的改变，不同于强制性的征收，“宅基地换房”以农民自愿原则促进了城乡的统筹发展。另一方面，“宅基地换房”使村民宅基地转化为国有土地后再出让，随着城市用地的增加，城市地产价格将趋于合理，进而抑制了房价的快速上涨，城市平稳的房价也将消除城镇居民购买小产权房的最大因素。因此，“宅基地换房”不失为解决小产权房问题的一个新出路。
最后，应从根本上解决问题。理论界不少学者动辄就主张对于新凸显的问题专门立法，笔者认为这并不可取。我们应将眼光更多的放在问题出现的根本原因，动辄专门立法将造成高昂的立法成本，法律的滞后性也可能导致无法解决小产权房带来的一系列问题。在解决小产权房问题的过程中，我们应该大胆创新，并结合地域特点，力图探索出适合各地区发展的新出路。
【作者简介】
王宏军，单位为天津商业大学法学院。李源静，单位为天津商业大学法学院。
【注释】
[1]2007年北京通州市发生的“宋庄画家村案”首次将小产权房问题推向了舆论的风口，使之进入了公众的视线。2002年画家李兰玉用其全部积蓄购买了农民马海涛的一套房屋，并签订了买卖房屋协议书，但是一直未去土地登记机关办理变更登记。2007年，农民马海涛听闻2008年其房屋拆迁就会获得巨额拆迁补偿款，遂违约讨房。终审认定宋庄画家村房屋买卖合同无效，画家李玉兰要在90天内搬出房屋，同时判决“对于买受人依赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。”
[2]有的学者认为小产权是农村宅基地房屋或在集体土地上建设的房屋非法对外销售所形成的一种权利状态；也有学者将小产权房概括为“在集体的土地上开发的商品房”；住房与城乡建设部则将“在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售”的这些房屋认定为小产权房。
[3]数据来源于，IUD中国领导决策数据分析处理中心对于“中国房地产走势系列报告之一从房价收入比看居民购房承受力”所作的统计。
【参考文献】
{1}新浪乐居．小产权考验大市场，[DB/OL].新浪网．//tj.house.sina.com.cn/news/2012-04-26/1721156130.shtml, 2012-06-07.
{2}庞标，李俊华，刘潇瑜．特殊房屋买卖：疑难对策（小产权房、经济适用房、公有住房、央产房）[M]．中国法制出版社，2010.20-21.
{3}胡星斗．小产权房能否打破城乡隔离，[DB/OL]．网易网．//news.163.com/07/0715/05/3JDTML3P000121 EP.html,2012-06-09.
{4}蔡继明．部分委员建议对部分小产权房应给予正式产权，[DB/OL]．新浪网．//news.sina.com.cn/c/2008-03-06/020513525436s.shtml,2012-06-10.
{5}李珍贵．小产权房违法之痛[J]．中国土地，2008,（1）:36.
{6}任中秀．农村宅基地使用权制度研究．[M]．山东大学出版社，2012.34.
{7}信欣，牛宏艳．试析宅基地置换的变与不变[J]．天津经济，2009，（6）：2.
{8}中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局．列宁选集．[M]．人民出版社，1995.1153.
