田某等国有公司人员失职案—国有公司人员失职罪的认定
一、基本情况案由：国有公司人员失职被告人：田某，男，59岁，1943年2月2曰出生于上海市，汉族，原某电力国际经贸公司总经理，住在北京市宣武区。因涉嫌挪用公款罪，于2000年2月24日被羁押，同年3月9曰被逮捕。2001年11月15曰取保候审。
被告人：姜某，男，47岁，1954年8月21曰出生于山东省任平县，原某电力国际经贸公司副总经理，住在北京市宣武区。因涉嫌挪用公款罪，于2000年2月29日被羁押，同年3月10日被逮捕。2001年U月15日被取保候审。
被告人：马某，男，40岁，1961年9月20日出生于北京市，满族，北京某通讯电脑有限责任公司法定代表人，住在北京市海淀区。因涉嫌挪用公款罪，于2000年3月7曰被羁押，同年3月21日被取保候审，同年12月1日被逮捕。2001年11月15曰被取保候审。
二、诉辩主张(-)人民检察院指控事实北京某通讯电脑有限责任公司（以下简称北京某电脑公司）是被告人马某和妻子杨某出资人民币400万元注册成立的。被告人田某、姜某分别担任某电力国际经贸公司总经理、副总经理。二被告人于1999年9月，在未严格审查北京某电脑公司的资质、借款用途及还款能力的情况下，将本单位资金人民币300万元借给该公司，该公司使用上述贷款偿还银行到期贷款。由于北京某电脑经营不善，不能如期偿还全部借款，造成某电力国际经贸公司国有财产的损失达人民币949700.62元。
被告人田某于1996年3月间，利用担任某电力国际经贸公司总经理职务便利，将本公司公款人民币100万元，借给集体所有制的北京某商贸公司公司进行营利活动。后华北电力国际经贸公司收取利息人民币5万元。案发后，北京某商贸公司偿还某电力国际经贸公司人民币100万元。
被告人田某、姜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人马某，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额较大不退还。被告人田某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大。人民检察院指控被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第384条第1款之规定，均已构成挪用公款罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人田某辩称，其没有挪用公款，没有参与挪用人民币300万元的共谋，借款100万是为了本公司的利益。其辩护人的辩护意见认为，起诉书指控被告人田某挪用公款给北京某电脑公司的事实
不清，证据不足，被告人田某没有挪用公款的主观故意，没有参与共谋，不明知北京某电脑公司的所有制性质；起诉书指控被告人田某挪用公款给北京某商贸公司的事实不清、适用法律错误，田某没有为个人牟利，而是为本单位的利益，北京某商贸公司是集体所有制，而非私有企业，故被告人田某的行为不构成挪用公款罪。
被告人姜某辩称，其没有参与挪用公款的共谋，不明知北京某电脑公司的所有制性质。其辩护人辩护意见认为，指控被告人姜某挪用公款罪的证据不足，借款给北京某电脑公司是单位行为，是为给某电力国际经贸公司谋取利益，而不是田某或姜某的个人行为。北京某商贸公司是非私有公司、私有企业，故被告人姜某的个人行为不构成挪用公款罪。如果构成挪用公款罪。犯罪主体应是被告人田某，姜某仅是知情人，不是共同犯罪人。
被告人马某辩称，其没有挪用公款的故意，没有参与共谋。其辩护人认为，指控马某犯挪用公款罪证据不足，马某没有挪用公款的共同故意，马某没有直接或间接参与共谋，马某不明知某电力公司借给他的人民币300万元是田某、姜某非法挪用的公款，借款协议只是借据，不能以此确定构成挪用公款罪；马某的行为只是违规拆借，不构成挪用公款罪。
三、一审人民法院认定事实、判决理由与定案结论
—审人民法院经审理认为，被告人田某、姜某身为国有公司的工作人员，严重不负责任，在未严格审查北京某电脑公司的资质及还款能力的情况下，将本单位公款人民币300万元借给北京某电脑公司使用，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪，依法应予惩处，根据本案情节，可分别适用缓刑。被告人马某为其所在公司向国有公司借款的行为，不构成犯罪。检察院关于被告人田某、马某共谋挪用公款及田某挪用公款给刘某的私有公司使用的指控，经法院审理查明，现有证据不足以证实被告人田某、姜某以个人名义为谋取个人利益将公款借给北京某电脑公司、北京某商贸公司使用，故公诉机关指控被告人田某、姜某相互勾结，共同挪用公款不能成立。
依照中华人民共和国刑法第168条、第72条第1款、《中华人民共和国刑法修正案》第2条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项之规定，判决如下：被告人田某犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年；被告人姜某犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年；被告人马某无罪；在案扣押的作废转账支票一张发还给被告人马某。
四、二审人民法院认定事实、判案理由与定案结论
一审宣判后，被告人姜某以一审法院在开庭审理时没有对判决书确定的国有公司人员失职罪进行调査剥夺了其申辩的诉讼权利，故原判认定的部分事实与实际情况不符为由，向二审人民法院提起上诉。
二审人民法院经审理认为，一审人民法院判决认定被告人田某、姜某犯国有公司人员失职罪的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项之规定，作出裁定，撤销一审人民法院的刑事判决，发回原审法院重审。
五、再审认定事实、判案理由与定案结论
原审人民法院依法另行组成合议庭，公开审理了此案。
在审理过程中，被告人田某辩称，其没有挪用公款，没有参与挪用人民币300万元的共谋，借款人民币100万元是为了本公司的利益。其辩护人的辩护意见认为，起诉书中指控田某挪用公款给宝华公司的事实不清、证据不足，田某没有挪用公款的主观故意，没有从中牟利，其行为不构成挪用公款罪。
被告人姜某辩称，其不是以个人名义将公款借给他人，不属于挪用公款归个人使用，也未从中谋取个人利益。借款给北京某电脑公司是企业间的借款行为，双方的债权、债务关系已经经过民事判决确认，其没有参与挪用公款的共谋，其行为不构成挪用公款罪。
再审人民法院经审理认为，现有证据不足以证实被告人田某、姜某以个人名义将公款借给北京某商贸公司使用，亦不能证实田某、姜某上述行为是个人决定，并谋取了个人利益，故公诉机关指控被告人田某、姜某挪用公款罪不能成立。被告人马某为其公司向
国有公司借款的行为，不构成犯罪。被告人田某、姜某未严格审査北京某电脑公司的资质和还款能力，将本单位资金人民币300万元借给该公司的行为，根据1999年12月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第2条第1款的规定，两个被告人的行为显然系国有公司的渎职行为，但因两被告人的行为发生在刑法修正案公布之前，当时的法律对国有公司人员渎职行为进行追诉以徇私舞弊作为构成要件，因本案证据不足以证实田某、姜某有徇私舞弊情节，因此依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第3条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项之规定，作出如下判决：被告人田某无罪；被告人姜某无罪；被告人马某无
非。
六、法理解说
1997年刑法第168条规定："国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受严重损失的处3年以下有期徒刑或者拘役。"
1999年刑法修正案将刑法第168条修改为："国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受严重损失的，处3年以下有期徒刑或拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。
"国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
"国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处罚。"
1999年刑法修正案对刑法第168条进行了修改，犯罪主体范围扩大，国有事业单位的工作人员也能构成该罪；增加规定了一个量刑档次；"徇私舞弊"由原来的犯罪构成要件变为加重犯罪构成的要件，这样，构成本条规定的犯罪不再要求行为人主观上出于故意，具备徇私的目的，过失也能构成本罪。
根据2002年3月26日实施的最局人民法院、最局人民检察院
《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，修改后的刑法第168条规定的犯罪罪名确定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，取消了徇私舞弊造成破产、亏损罪罪名。
(-)国有公司、企业、事业单位人员失职罪的概念与犯罪构
成
国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。
本罪的客体是国有公司、企业、事业单位的管理秩序和国家的利益。
本罪的客观方面，表现为行为人对工作严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。所谓"严重不负责任"，主要包括两种情形，第一是不履行职责，即行为人能够履行职责，但却不履行；第二是不认真履行职责，即行为人虽然履行了一定职责，但却不尽心尽力，马虎草率，敷衍塞责。
本罪为结果犯，要求具有两个危害结果：一是造成国有公司、企业、事业单位的破产或者严重损失；二是致使国家利益遭受重大损失。由于国有公司、企业事业单位的财产属于国家所有，因此，这些单位（国有公司、企业）破产或遭受严重损失，本身就意味着国家利益遭受重大损失。刑法原第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，要求的法定结果是"造成国有公司、企业破产或者严重亏损"。所谓"严重亏损"，是指财务状况恶化，负债数额巨大，入不敷出，资不抵债的情形。根据该规定，如果没有造成破产或严重亏损，而是造成国家利益遭受严重损失的，就不能追究行为人的刑事责任，这显然不利于对国有资产的保护。因此，1999年的刑法修正案将该处的"严重亏损"修改为"严重损失"这是完全必要的。"破产"，是指国有公司、企业的工作人员因严重不负责任的行
为而导致公司、企业资不抵债而不能清偿到期债务，经权利人申请，法院宣告其破产的情形。造成"严重损失"，是指行为人的行为给国有公司、企业、事业单位造成了相当大的损失，既包括严重亏损的损失情形，也包括使国有公司、企业、事业单位的声誉、商品、服务信誉等损失和其他方面的损失。"致使国家利益遭受重大损失"，既包括国家经济利益的损失，也包括使国家形象、政府信誉受到损害的情形。"重大损失"的标准，在2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中有明确规定。根据该规定，具有下列情形之一的，应当认定为"重大损失"：其
造成国家直接损失额在人民币50万元以上的；其二，致使国有公司、企业停产或者破产的；其三，造成恶劣影响的。
根据2003年5月15日起施行的最局人民法院、最局人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，只是国家利益遭受重大损失的，以本罪论处。
本罪的主体。刑法修正案对刑法原第168条的主体作了重大修改。原来的主体仅限于国有公司、企业直接负责的主管人员，现在修改为国有公司、企业、事业单位的工作人员。可见，本罪的主体仍然是特殊主体，只有国有公司、企业、事业单位的工作人员才能构成本罪。
本罪在主观方面表现为过失，故意不构成本罪。这里的过失，是指行为人对自己严重不负责任的行为给国家利益造成重大损失的后果是出于过失，即应当预见而没有预见自己的严重不负责任的行为会导致国家利益遭受重大损失，由于过于自信或疏忽大意，导致了国家利益遭受重大损失的结果的发生。至于行为人对工作严重不负责任的行为本身则出于故意，有时还可能是出于徇私舞弊。
(二）本案涉及的关于过失犯罪的刑法溯及力问题
根据1997年刑法第168条的规定，徇私舞弊造成亏损罪，是指国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。1999年刑法修正案对原刑法第168条进行了修改。根据2002年3月26曰起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，罪名也相应地变更为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。根据刑法修正案的规定，田某、姜某身为国有公司的工作人员，严重不负责任，在未严格审查北京某电脑公司的资质及还款能力的情况下，将本单位公款人民币300万元借给该公司使用，致使国家利益遭受重大损失，但根据未修改前的1997年刑法的规定，徇私舞弊是犯罪构成的要件，因本案证据不足以证明田某、姜某的行为具有徇私舞弊的情节，故不构成徇私舞弊造成亏损罪。
对于发生在1997年刑法颁布实施以后、1999年《中华人民共和国刑法修正案》颁布实施以前的行为，就存在法律的溯及力问题。对于故意犯罪，一般以行为实施的时间作为判断该行为适用法律的标准。但是，对于过失犯罪，通常要求具备危害后果，对于犯罪发生时间的判断，是以危害后果的发生时间还是以过失行为发生时间，存在较大的争议。在本案中，是将公款借给其他单位使用，造成重大损失发生的时间作为犯罪时间，还是以借出公款的时间作为犯罪时间？被告人田某、姜某出借公款的时间是1999年9月，其行为是渎职行为，至案发时（2000年2月）尚不能归还，以起诉时间为界，其造成重大损失的时间为2000年2月。关于被告人应适用的法律，存在不同的观点。
一种观点认为，应以重大损失发生的时间作为其行为应适用的法律，即以2000年2月施行的刑法修正案作为判断其行为是否构成犯罪的标准。理由是：对于过失犯罪而言，犯罪后果是必要构成要件，没有危害后果的，不构成犯罪。应把犯罪结果与行为本身统一起来，只有犯罪后果实际发生了，才具备犯罪构成，方能认定为犯罪。因此，应以危害后果发生的时间为犯罪构成的时间。根据这种观点，本案中，被告人田某、姜某的行为应直接适用1999年刑法修正案，不存在适用1997年刑法的问题。据此，田某、姜某的行为构成国有公司人员失职罪。
另一种观点认为，应以行为人实施渎职行为的时间作为应适用法律的时间标准，即应适用1997年刑法。理由是：首先，行为人对危害后果是出于过失的心理态度，过失行为的实施最能反映行为人的主观心理态度和主观恶性，这也是追究刑事责任的依据，因此，以渎职行为实施时的法律对行为进行判断符合罪责一致的精神。其次，根据罪刑法定的原则，不得对行为人适用不可预见的法律，对行为进行评价应根据行为实施时的法律。在过失犯罪中，危害后果的发生时间通常难以确定，而过失行为实施的时间是可以确定的，也是可以期待行为人尽到注意义务的，因此，以过失行为实施时的法律作为判断行为是否构成犯罪的依据是合理的。根据这种观点，本案中，被告人田某、姜某的失职行为发生于1999年9月，其时，刑法修正案尚未颁布实施（刑法修正案于1999年12月25曰颁布实施)。根据刑法第12条第2款的规定，应适用1997年刑法第168条关于徇私舞弊造成亏损罪的规定，如前所述，田某、姜某的行为不构成犯罪。
我们赞成第二种观点。最高人民法院《关于国有公司、企业、事业单位人员的渎职犯罪行为如何根据（中华人民共和国刑法）第十二条第一款规定适用法律的意见》亦采这种观点。该意见明确规定，按照1997年刑法第12条第1款的原则，对于国有公司的工作人员在1997年10月1日以后、1999年12月24日以前实施的玩忽职守、滥用职权等失职行为给国家利益造成重大损失的，如行为人无徇私舞弊行为，无论何时被査获、处理，均不能以犯罪论处。
(三）本案涉及的国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的"造成重大损失"、"造成特别重大损失"如何认定问题
关于本案中田某、姜某借用公款的行为是否造成重大损失的问题，存在不同的观点。
一种观点认为，本案认定"使国家利益遭受重大损失"的事实不清、证据不足。国有公司人员失职罪造成的经济损失应是直接的灭失损失，如债务人已经依法宣告破产；债务人潜逃，去向不明；行为人玩忽职守，致使超过追诉期限，丧失追诉权；有证据证明国有单位债权无法实现等情形。本案中某电力国际经贸公司与北京某电脑公司的债权、债务关系已经得到法院民事判决的确认，债务人承诺向债权人还清债务，故此案"遭受重大损失"的证据不足，由于造成重大损失是国有公司人员失职罪的构成要件，故不应对上被告人的行为认定为犯罪。
第二种观点认为，认定国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的"重大损失"、"特别重大损失"应以起诉时是否造成重大损失或特别重大损失为准。如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未能得到弥补，行为人的行为即已构成犯罪。在法院审理期间，有证据表明重大损失得以挽回的，应视为出现新证据，法院据此可以宣告无罪。
第三种观点认为，认定国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的"重大损失"、"特别重大损失"应以起诉时是否造成重大损失和特别重大损失为准。在法院审理期间，即使有新的证据表明重大损失得以挽回的，也不能改变行为人行为构成犯罪。我们同意这种观点，理由是：其根据控申分离、不诉不理的原则，法院的审理活动应针对公诉机关指控的犯罪事实展开，如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未得到弥补，应认定行为人的行为构成犯罪，至于行为人在起诉后采取措施追回损失，使国家利益损失得到弥补，则可以作为量刑情节予以考虑，不影响定罪。其二，如果以宣判前损失是否得到弥补作为行为是否构成犯罪的依据，则会影响刑事审判的确定性，使刑事判决结果变成国家与个人间的交易。在本案中对被告人田某、姜某的失职行为造成的损失，应以起诉时为准。