刘某非法经营同类营业案-非法经营同类营业罪的认定
-、基本情况案由：非法经营同类营业被告人：刘某甲，男，1946年3月14曰出生于陕西省安康市某区，汉族，初中文化程度，原西安康市某区自来水公司经理、安康市某给排水安装有限责任公司董事长。2000年12月27日因涉嫌非法经营同类营业罪被刑事拘留，2001年1月8日被取保候审，同年12月24日经安康市某区人民法院决定逮捕。
二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实1998年被告人刘某甲等人发起成立安康市某给排水安装有限责任公司（以下简称给排水安装公司），报请原安康市城建局审批同意后，在原安康
市工商局登记注册，刘某甲任公司董事长，刘某甲为法定代表人，注册资金30万元，由安康市自来水公司99名职工共同入股形成。其中，被告人刘某甲46股计人民币46000元，自来水公司职工刘某乙20股计人民币20000元。公司成立后，被告人刘某甲将属于自来水公司经营的有关业务交给给排水安装公司经营，从1999年1月至2000年11月，该公司获取非法利润757222.19万元（不含201442元的房租收入），将其中66万元进行了分红，被告人刘某甲分得101200元（包括扩股_次），刘某乙分得44000元（包括扩股一次），后经汉滨市审计局审计，将非法所得676697.4元没收上缴财政。据此，检察院指控被告人刘某甲的行为构成非法经营同类营业罪，请求法院依法判处。
2001年10月17日，检察院指控刘某甲犯非法经营同类营业罪，法院于2001年12月25日作出判决，刘某甲不服提出上诉，二审法院于2002年3月28裁定撤销原判，将案件发回原审法院重新审理。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人刘某甲辩称，成立安康市某排水安装有限责任公司，是自来水公司中层领导班子根据省委、省政府"两个决定"精神，两次召开行政会议集体研究决定，并报请城建局批准，工商行政管理部门注册登记成立的，并非被告人刘某甲个人主持成立。自来水管道班原无经营资质，而给排水公司是有资质的独立法人主体。被告人刘某甲称其在给排水公司只有40股，另外6股临时挂在其名下，后来又转给张某两股。因此，被告人刘某甲辩称其行为不构成非法经营同类营业罪。
辩护人辩称，本案发回重审后，检察院在没有新证据的情况下坚持起诉，法院应宣告被告人无罪。成立给排水安装公司是自来水公司中层领导班子根据"两个决定"集体研究决定的事情，撤掉自来水公司内的管道安装班子也是集体决定的，并非被告人刘某甲一人决定的。自来水公司没有管道安装资质而给排水安装有限责任公司注册取得了管道安装资格，对大型的安装工程与其他企业公平竞
争，经营范围与自来水公司不是同类经营。所以被告人刘某甲不构成非法经营同类营业罪，应宣告被告人刘某甲无罪。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
人民法院经公开审理查明：
1998年11月27曰和12月1日被告人刘某甲两次主持召开安康市自来水公司中层领导会议，研究决定成立安康市某给排水安装有限责任公司。报请原安康市城建局批准后，在原安康市工商行政管理局登记注册，注册资金30万元，自来水公司99名职工共同入股。由12名管理人员、8名管道安装人员组成董事会，被告人刘某甲任董事长，配46股，计人民币46000元（2000年1月30曰转给张某两股），董事会成员每人配20股，理事会成员每人11股，安装职工每人3股，自来水公司其他职工每人1股。管理人员的工资都在自来水公司领取，津贴在给排水公司领取，被告人刘某甲每月津贴500元，董事会成员每月津贴300元，其他管理人员每月津贴200元。在经营期间，自来水公司原管道班被撤销，原承担的业务由给排水公司经营，自来水公司接洽管理，收入归给排水公司。
自1999年1月至2000年11月，该公司获利757222.19元（已减去房租收入），将其中的66万元用于分红，被告人刘某甲分得99800元。2000年6月23日经某区审计局审计后，将非法获利676697.41元没收上缴财政。
(二）认定犯罪证据
证人证言
证人张某、罗某、马某等的证言证明，给排水安装公司的成立过程及分红所得。
书证
被告人刘某甲在自来水公司的职务任免决定证明，被告人刘某甲是国有企业的工作人员。
原安康市自来水公司的营业执照证明，给排水安装公司是国有
性质。
筹建给排水安装有限责任公司的会议记录、报告、批复、入股、注册等手续，证明该公司的成立过程、性质等。
安康市某区审计局决定书证明，收缴给排水有限责任公司非法获利676697.41元。
被告人供述
被告人刘某甲的供述，证明其召开自来水公司中层领导班子会议研究成立安康市给排水安装有限责任公司的过程，以及入股、注册、分红等事实。
四、判决理由
人民法院认为，给排水安装公司是在企业改制过程中，由自来水公司集体行政会议决定，全体职工入股，并报经有关部门批准成立的有限责任公司，行政隶属于安康市自来水公司领导，经营主体为该公司全体股东，全体股东以个人拥有的股份享有权益，并非被告人刘某甲利用职务之便非法设立，为自己或为其有特定关系的他人经营而从中获取利益。因此不具备非法经营同类营业罪的构成要件。
五、定案结论
法院依法作出判决：
检察院指控被告人刘某甲犯非法经营同类营业罪罪名不能成
立。
六、法理解说
(-)非法经营同类营业罪的概念与构成要件特征
我国刑法第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；数额特别巨大的，除3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
据此，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
第一，非法经营同类营业罪客体特征。本罪侵犯的客体是复杂客体，即国有公司、企业的正常管理制度、国家经济利益和国有公司、企业正常竞争的秩序。首先，本罪侵犯的客体是国有公司、企业的正常管理秩序。其次，本罪侵犯的客体是国家经济利益。在此的国家经济利益是以国有公司、企业的经济利益为体现的。再次，本罪侵犯的客体还有与国有公司、企业正常竞争的秩序。社会主义市场主体的正常竞争秩序包括很多，但此罪所涉及的是与国有公司、企业竞争时的正常的竞争秩序。非法经营同类营业罪实际上是国有公司、企业中有一定职权、职位的高级管理人员损公肥私、利用职务便利，使自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于优势地位，进而削弱了国有公司、企业的竞争能力，侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。因此，本罪对于打击国有公司、企业高级管理人员利用职权损害国家利益的、破坏社会主义市场经济秩序的行为具有重大意义。
第二，非法经营同类营业罪客观方面表现为利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
首先，行为人利用了职务便利。利用了职务便利是本罪成立与否的前提条件，如果行为人没有利用职务之便而经营同类营业，则不能以犯罪论处。我国公司法第46条规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使下列职权：负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本的方案；拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度。第50条规定，有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划
和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。第112条规定，股份有限公司的董事会对股东大会负责、行使下列职权：负责召集股东大会、并向股东大会报告工作；执行股东大会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；拟订公司合并、分立、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度。第119条规定，股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。由此可知，公司、企业的董事、经理具有很大的权力，包括决策、经营、管理、人事等方面的权力，本罪的行为人必须是利用了上述职权以及由此而形成的地位、信息、市场等与职务有关的便利条件。
其次，本罪的行为方式包括自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。我国公司法规定了董事、经理的竞业禁止的义务。第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。其何谓"同类营业，，？从字面意义上来看，所谓同类营业就是经营项目属于同一类别的营业。当前对"同类营业"究竟界定
在多大的范围内，并没有一个统一的认识，应及早出台司法解释予以规范。但笔者认为，民商法中的"同类营业"的范围和刑法中的"同类营业"的范围应当有所不同。根据刑法谦抑性原则，能够用其他手段予以遏制的行为则不用刑法的手段，对于刑罚的手段启动应当从严把握。因此，刑法中的同类营业的范围也应有所限制，笔者认为，应当界定为与所任职公司、企业具体的经营项目相同的营业而不能是相似的营业，即只要是自己经营或者为他人经营的经济实体的具体的经营项目与其所任职公司、企业在具体的经营项目上有一部分是相同的营业，才可认为是同类营业。因为如果不是相同的经营项目，则不存在损害所任职的国有公司、企业单位的经济利益、影响所任职的国有公司、企业单位的竞争力的问题。其二，为自己经营或为他人经营。在本罪中，行为人既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以同时为自己经营和为他人经营。为自己经营是指为自己个人所有的或者是本人入股的经济实体经营；为他人经营是指为他人所有的、自己没有投资的经济实体经营。所谓经营，应当限定在实际地从事具体的负责、指挥、管理、谋划、决策等经营活动，其表现形式往往是担任一些重要的、有实际职权的管理职位。如果仅仅是"顾而不问"的行为，则不能认定为经营行为。
最后，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取的非法利益数额巨大，才构成犯罪。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第10条规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。由此，本罪为结果犯，如果虽然有为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业的行为，但获取非法利益的数额未达到巨大的追诉标准，则不构成犯罪。
第三，非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。对非法经营同类营业罪的犯罪主体不能作任意扩大解释，应严格按照刑法条文的规定，仅限于国有公司、企业的董事、经理，而不包括非国有公司的董事、经理，也不包括国有公司、企业的监事、部门经理及其他负责人等。所谓的国有公司、企业也应作狭义的理解，即仅限于国有独资的公司、企业，而不包括国有公司、企业控股的公司、企业。
第四，非法经营同类营业罪的犯罪主观方面是故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，其行为会损害以国有公司、企业的利益为表现形式的国家利益而决意为之，并具有获取非法经济利益的目的。
非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。本案中，被告人刘某甲所在的安康市自来水公司是一家国有公司，刘某甲任该公司经理，符合本罪犯罪主体的要求。关于这个问题不存在争议。
(二）非法经营同类营业罪与非罪的问题
是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述该罪的犯罪构成要件进行审查认定。同时，还应注意区分公司法上违背竞业禁止的行为和构成非法经营同类营业罪的行为。
非法经营同类营业罪侵犯的客体是复杂客体，包括国有公司、企业的正常管理秩序、国家经济利益和与国有公司、企业正常竞争的秩序。即非法经营同类营业罪的行为也是一种竞业禁止的行为。但是，构成非法经营同类营业罪的行为不是一般的违背竞业禁止的行为，而是具有严重社会危害性的违背竞业禁止的行为。首先，刑法规定构成非法经营同类营业罪必须是利用了职务上的便利，而公司法规定的竞业禁止行为并不要求必须是利用了职务上的便利；其次，刑法规定构成非法经营同类营业罪是结果犯，必须是获得了数额巨大的非法利益才构成犯罪，而公司法规定的竞业禁止行为也没有这样的要求；最后，非法经营同类营业罪的主体只限于国有公司、企业的董事、经理，而公司法规定的竞业禁止行为适用于所有的公司董事、经理，而不仅限于国有公司。因此，如果某一公司董事、经理的行为依照公司法的规定属于竞业禁止的行为，而且行为人利用职务获取了一定的利益，也不一定必然地能够构成非法经营同类营业罪。应当具体情况具体分析，如果该行为虽然属于公司法禁止的行为，但并没有严重损害国有公司的利益或者损害并不严重，社会危害性不大，则可以按照公司法的规定予以制裁，而不宜追究行为人的刑事责任。这也是刑法谦抑性原则的要求。
(三）本罪与为亲友非法牟利罪的区别
非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪都侵犯了国有公司、企业的正常管理活动和以本单位利益为代表的国家利益，都属于复杂客体；客观方面都利用了职务便利，致使国家利益遭受重大损失；主观方面都是故意。但是，二者的区别还是明显的：第一，犯罪主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，而为亲友非法牟利罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员。第二，主观方面二者具有不同的目的。本罪一般是为自己谋取非法利益，而为亲友非法牟利罪是为自己的亲友谋取非法利益。第三，客观方面的表现不同。就行为方式而言，本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职的国有公司、企业同类的营业，而为亲友非法牟利罪是行为人利用职务便利实施的为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或以明显的高价购买亲友经营的商品，或向亲友购买不合格商品。追诉标准也不尽相同，本罪以获取非法利益数额巨大（10万元）为定罪标准，而为亲友非法牟利罪则是以致使国家利益遭受重大损失为定罪标准，如造成国家直接经济损失数额在10万元以上，致使有关单位停产、破产或者造成恶劣影响。本案中，被告人刘某甲的行为在客观方面不存在为亲友非法牟利的行为方式，不符合为亲友非法牟利罪的构成要件，不构成为亲友非法牟利罪。
(四）本案中，被告人刘某甲的行为是否属于"非法经营同类营业"？
我国公司法第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除
公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。法律规定公司的董事、经理竞业禁止的初衷在于避免上述人员利用职务便利与任职公司进行不正当竞争，以维护健康、有序的市场环境。刑法第165条规定了非法经营同类营业罪，旨在禁止负有竞业禁止义务的国有企业董事、经理经营同类营业，以保障正常的市场竞争秩序。非法经营同类营业罪中的"非法经营"，亦即行为人违背法定竞业禁止义务，利用职务上的诸多便利，如掌握的任职公司的商业秘密、技术秘密等，自己经营或为他人经营与任职公司相同的业务，与所任职公司进行不正当竞争，来获取非法利益。进一步说，非法经营同类营业罪中的"非法"所体现的违法性可从两个层面来把握：第一，从形式的违法性来说，"非法"体现在违背法定的竞业禁止义务上。第二，从实质的违法性来说，"非法"体现在对市场主体之间正常竞争秩序的破坏。如此，对行为人追究非法经营同类营业罪的刑事责任既有形式的合理性又有实质的合理性。这也正体现了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一。反之，当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为依据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应当以实质的违法性为依据将其排除在犯罪之外。就非法经营同类营业罪的认定而言，若行为人不负有法定竞业禁止义务，即没有形式的违法性，就不可能成立本罪；即使行为人负有法定竞业禁止义务，但没有对所任职的公司、企业构成不正当竞争，没有给所任职的公司企业造成损失，因而不具有实质的违法性，所以也不能成立本罪。
在本案中，法院认为被告人刘某甲的行为不构成非法经营同类营业罪的结论与理由是正确的。
首先，被告人刘某甲没有违反竞业禁止规定。本案认定的事实清楚地表明，给排水安装公司是在企业改制过程中，由自来水公司集体行政会议决定，全体职工入股，并报经有关部门批准成立的有限责任公司，行政隶属于安康市自来水公司领导，经营主体为该公司全体股东，全体股东以个人拥有的股份享有权益，并非被告人刘某甲利用职务之便非法设立的。在给排水安装公司成立以前，正如
被告人与其辩护人的辩护意见所指出的那样，自来水公司的管道安装班并没有从事给排水安装业务的资质。为了能从事该业务，自来水公司中层领导班子根据省委、省政府"两个决定"精神，两次召开行政会议集体研究决定，并报请城建局批准，工商行政管理部门注册登记成立的，并非被告人刘某甲个人主持成立。给排水安装有限责任公司注册取得了管道安装资格，对大型的安装工程与其他企业公平竞争，其经营范围与自来水公司的经营范围根本不够成竞争，其性质只是企业改制过程中经营业务的转移，所以被告人刘某的行为没有违反竞业禁止规定，也就是说，被告人刘某的行为不具有形式违法性。
其次，被告人刘某甲的行为没有对自来水公司的经营构成不正当竞争，没有给自来水公司造成损失。因而被告人刘某的行为不具有实质的违法性，不能成立非法经营同类营业罪。
给排水安装公司是在企业改制过程中成立的股份公司，其股东是全体自来水公司职工，包括原来的自来水公司管道安装班的职工。他们作为改制后的给排水公司的出资人，享有该公司的收益权。刘某作为股东之全面负责给排水公司的经营管理工作，其按所持股份取得收益符合公司法的规定，不能认定为非法所得。作为国有企业的自来水公司也未因为给排水公司的成立而遭受损失。所以被告人刘某甲的行为不具有实质的违法性，不能成立非法经营同类营业罪。
综上所述，法院认定被告人刘某甲的行为不成立非法经营同类营业罪的结论是正确的。