郭某传播淫秽物品案—传播淫秽物品罪着手实行的认定
　　―、基本情况
　　案由：传播淫秽物品
　　被告人：郭某，男，1977年2月3日出生于四川省仁寿县，汉族，中技文化，无业。2004年8月10日因涉嫌传播淫秽物品罪被取保候审。
二、诉辩主张(―)人民检察院指控事实
　　重庆市渝中区人民检察院起诉书指控：
　　被告人郭某于2004年5月30日至同年6月期间，在其建立的"广捷居"网站上发布名为《金鳞岂是池中物》的淫秽小说，该小说被点击浏览共计418958次。同年7月10日，被告人郭某主动到公安机关投案自首。检察机关认为，被告人郭某的行为已构成传播淫秽物品罪，其具有自首情节，请依照刑法第364条第1款、第67条第1款之规定予以惩处。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人郭某及其辩护人对于指控事实无异议，辩护人认为被告人郭某系初犯，其主观恶性不深，且具有自首情节，要求对其从轻处罚并适用缓刑。
三、人民法院认定事实和证据(-)认定犯罪事实
　　　重庆市渝中区人民法院经公开审理查明：
　　　2004年5月30曰至同年6月期间，被告人郭某在其建立的"广捷居"网站上发布名为《金鳞岂是池中物》的小说。同年7月9曰，该网站被重庆市公安局公共信息网络安全监察处关闭。被告人郭某于次日主动到公安机关投案并如实供述了上述事实。经鉴定，《金鳞岂是池中物》系淫秽小说，该小说被点击浏览共计418958次。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实，有下列证据证实：
　　　证人证言
　　　证人谢某证言，证实"广捷居"系被告人郭某创建，并由其负责制作和管理，在该网站的成人文学栏目中发布有名为《金鳞岂是池中物》的小说。
　　　书证
　　　公安机关出具的立案登记表、情况说明材料，证实本案的案发经过及被告人的投案情况。
　　　提取笔录，证实公安机关于2004年7月9日，在重庆电信互联网数据中心机房对IP地址为219.153.10.35的服务器硬盘进行提取和封存的事实。
　　　电子数据提取、固定记录，证实公安机关对域名为www.gjj.ee、IP地址为219.153.10.35的"广捷居"网站文件和数据库进行复制、固定的过程。
　　　网站文件截图打印件，证实"广捷居"网站发布了名为《金鳞岂是池中物》的小说。
　　被告人供述和辩解
　　被告人郭某的供述，证实其上载《金鳞岂是池中物》的淫秽小说于其建立的"广捷居"网站供人浏览。
　　鉴定结论
　　淫秽物品审查鉴定书、计算机媒体有害数据鉴定书，证实《金鳞岂是池中物》系淫秽小说，网民点击浏览共计418958次。
　　四、判案理由
　　重庆市渝中区人民法院认为：被告人郭某目无国法，利用互联网向公众传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。重庆市渝中区人民检察院的指控成立。被告人郭某在案发后主动到公安机关投案，如实供述其罪行，具有自首情节，依法对其予以从轻处罚；鉴于其系初犯，主观恶性不深，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，可对其适用缓刑，对辩护人的辩护意见予以采纳。
　　五、定案结论
　　为维护公共网络的正常秩序，保护公民的合法权益，重庆市渝中区人民法院依照刑法第364条第1款、第67条第1款、第72条、第73条第2、3款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款第1项、第1条第1款第4项之规定，判决如下：
　　被告人郭某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
　　六、法理解说
　　近年来，互联网技术的广泛应用，给整个社会生活面貌带来重大变革。人们在享受互联网带来的种种便利和娱乐的同时，也正承受日益增多的利用互联网进行的犯罪行为对于社会安宁和公序良俗的冲击。以在线方式传播淫秽物品就是这类新兴的犯罪中的一种。本案所涉及的问题是在个人网站上发布淫秽信息的问题。
　　这种传播淫秽物品的方式，与传统的传播手段不太一样，如何认定其着手实行犯罪以及以什么标准衡量其是否构成既遂，是司法机关办案中亟待解决的问题。
　　着手后的行为才是实行行为，故着手与实行行为在某种意义上可谓一个问题的两个方面。关于如何认定着手的学说有主观说和客观说两类。主观说是刑事实证学派的立场。主观说认为，犯罪是行为人危险性格的表现，故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。?主观说将行为人的危险性格的表露作为认定犯罪进而处罚未遂犯和既遂犯的标准，导致出入人罪的条件模糊而难以认定。因为对于行为人的性格等主观因素的认识并不如客观因素直接明了，并更多地受制于判断者情绪、经验、道德观等主体因素。另外，主观说以社会防卫为重点，容易侵犯公民个人的自由。以主观说认定着手，不合理性很明显。客观说是刑事古典学派的立场，又有形式的客观说和实质的客观说之分。形式的客观说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。我国的刑法理论基本上站在构成要件论的立场，对实行行为的理解和着手的认定都采取了形式的客观说。?例如，有刑法教科书指出，"所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为……所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身的行为和劫取财物的行为"。③形式的客观说离开犯罪的本质观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。诚然，实行行为必须是符合犯罪客观要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合罪刑法定原则所规定的构成要件？例如，究竟什么行为叫开始"杀人，，？甲意欲杀
　　①参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第209页。
　　②张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第213页。
　　③高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第211页、第215页。
乙，乙迅速逃离，甲在追赶途中，从腰里掏出手枪，然后瞄准乙，接着开枪射击，但没有打中。我们从何时起可以认定甲"杀人"或"剥夺他人生命”？又如，什么行为叫开始"秘密窃取他人财物"？丙进入某银行后，寻找保险柜，找到后便开始使用所携带的工具撬保险柜，但未得逞。我们从何时起可以认定丙"秘密窃取他人财物"？形式的客观说并不能回答这些问题，这也说明其不明确性。?实质的客观说主张，只有侵害法益的紧迫危险性的行为才是实行行为。此学说从犯罪本质的角度对实行行为进行阐释。"侵害法益的紧迫危险性"虽非具体的概念，需要司法人员的规范评价，但却并不能以此亦认为实质的客观说相对于前面两种学说在"着手"认定的标准上仍显模糊。第一，刑法分则所规定的犯罪构成要素并非纯梓的客观具体的要素，其中包含大量的规范性要素，需要司法人员作出规范评价。如本案所涉及的传播淫秽物品罪，何谓"淫秽",何谓"情节严重",这都是刑法分则所规定传播淫秽物品罪犯罪构成中的规范性构成要素，在判断是否符合该罪犯罪构成时必须由司法人员作出判断，而不能以此否认构成要件本身的明确性。第二，虽说需要司法人员的规范评价，但亦有一定的评价基准，而不能任由司法人员的主观任性。应以"行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断"。
　　传统的传播淫秽物品的行为方式包括播放、出借、携带、运输、展览、发表、邮寄等，其传播的方向性很明确，上述行为一着手，就会发生具体的侵害法益（国家对文化市场的管理秩序和社会风尚）的紧迫危险，将其认定为传播淫秽物品罪的实行行为并无太大疑义。但是，将淫秽信息上传于个人网站上的行为是否具有侵害法益的紧迫危险而可成为本罪的实行行为呢？我们持肯定意见。我
　　①参见张明楷：《%刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第215页。
　　②张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第151页。们认为，对于侵害法益的紧迫危险，不能仅理解为具体危险，还应包括抽象危险将淫秽信息上传于个人网站，如果没有访问者对于该淫秽信息的点击的具体情况，就不可能发生侵害法益的结果，因此并不具有侵害法益的具体危险性。但是，将淫秽信息置于个人网站这种相对的公共场所，根据一般的社会生活经验，淫秽信息很容易被扩散。该行为本身就具有发生侵害国家对文化市场的管理秩序和社会风尚的危害结果的抽象危险，而不需以行为当时的具体情况为依托。应该说，这种情况对于法益造成的侵害较传统的传播方式往往在范围上更广、程度上更烈，更有理由成为刑法的调整对象。所以，上传淫秽信息于个人网站的行为，应认定为传播淫秽物品罪的实行行为。
　　就未遂与既遂的区别而言，我国刑法理论通说认为，所谓犯罪既遂，是指行为已经完全齐备了某一分则条文规定的构成要件；与此相反，犯罪未遂，则是指行为还没有完全具备某一分则条文规定的构成要件。但是，对于既遂与未遂仅做形式主义的理解是不够的。从犯罪侵害法益的本质出发，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。?如果仅是上传淫秽信息于个人网站的行为，尚无法对国家对文化市场的管理秩序和社会风尚造成侵害结果。只有在淫秽信息被个人网站的访问者点击并被访问者实际接触到时，才对法益造成实际的侵害，才能认定为传播淫秽物品罪的既遂。如果没有访问者点击淫秽信息，应认为是传播淫秽物品罪的未遂。
　　本案中，郭某在"广捷居"上发布名为《金鱗岂是池中物》的淫秽小说，并被访问者实际点击浏览共计418958次。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、
　　①具体危险，是指在司法上以行为当时的具体情况为依据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险，是指在司法上以行为本身的一般情况为依据或者说根据一般社会生活经验为依据，认定行为具有发生侵害结果的危险。
　　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第309页。声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，郭某构成传播淫秽物品罪，属于犯罪既遂。重庆市渝中区人民法院的判决基本上是正确的。
(案例来源：重庆市渝中区人民检察院