龙某传播淫秽物品牟利案一传播淫秽物品牟利的刑罚适用
龙某传播淫秽物品牟利案一传播淫秽物品牟利的刑罚适用 ―、基本情况 案由：传播淫秽物品牟利 被告人：龙某，女，26岁，江苏省某市人，原系某市制药厂工人。1996年4月5日因涉嫌以牟利为目的传播淫秽物品罪被逮捕，同年7月26曰被取
保候审。 二、诉辩主张 (―)人民检察院指控事实 江苏省某市人民检察院起诉书指控： 1995年11月，被告人龙某之夫施某承包的某市"宝塔"录像厅正式对外营业。施某负责经营管理
，龙某有时帮助卖票和播放录像。同年12月下旬，施某请他人为"宝塔"录像厅装置一台转换器，使
放映室内的放像机与宿舍内的放像机联通，通过宿舍内的放像机也可以在录像厅内插播、放映录像
。1996年1月25曰晚6时许，该录像厅对外营业，龙某在门口收取门票。当正常放映的录像片即将结束时，观众已达40余人，其中有高邮工业职工中等专业学校的在校生15名。此时，龙某指使
雇佣人员龙某某开启转换器开关，自己跑进宿舍，将一盘淫秽录像带放入宿舍内的放像机中，并按
上放映键。随后录像厅内的屏幕上即显示出淫亵性的内容，在持续五六分钟后被公安人员发现，龙
某便迅速关机并将该淫秽录像带藏匿。经扬州市公安局淫秽物品审查委员会、扬州市广播电视局联
合鉴定，认定龙某插播的录像内容系淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受，属于淫秽录像
。 江苏省某市人民检察院认为：上述事实，有证人龙某某、楼某、高某以及某市公安局治安大队
周某证言、扬州市公安局淫秽物品审查委员会及扬州市广播电视局淫秽物品鉴定书、被告人龙某供
述为证，被告人龙某以牟利为目的传播淫秽物品的行为，事实清楚，证据充分，其行为已构成以牟
利为目的传播淫秽物品罪。同时，被告人龙某的行为符合全国人大常委会《关于惩治走私、制作、
贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）第3条第4款关于"向不满18岁的未成
年人传播淫秽物品的，从重处罚"的规定及《决定》第6条关于"管理录像、照相、复印等设备的人员
，利用所管理的设备，犯有本决定第2条、第3条、第4条规定的违法犯罪行为的，依照本决定有关规
定从重处罚"的规定，提请江苏省某市人民法院予以从重处罚。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人龙某对于以牟利为目的传播淫秽物品的行为供认不
讳，但认为其行为不属于《决定》第3条所规定的不以牟利为目的在社会上传播淫秽物品的情形，不
适用"向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚"的条款。并认为，"宝塔"录像厅的负责人
是其丈夫，其不具备《决定》第6条关于"管理录像、照相、复印等设备的人员"的身份，不应适用该
条款从重处罚。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 江苏省某市人民法院经不公开开庭审理查明： 1996年1月25日晚6时许，某市"宝塔"录像厅承包人施某之妻龙某在正常放映的录像片即将结束之时，指使雇佣人员龙某某启动相关设备，开始播放淫秽录
像，在持续五六分钟后被公安人员发现，龙某便迅速关机并将该淫秽录像带藏匿。经扬州市公安局
淫秽物品审查委员会、扬州市广播电视局联合鉴定，认定龙某插播的录像内容系淫亵性地具体描写
性行为、性交及其心理感受，属于淫秽录像。当时在场观众有40余人，其中有高邮工业职工中等专
业学校的在校生15名。 (二）认定犯罪证据 上述事实，有下列证据证实： 证人证言 证人龙某某证言，证实被告人龙某在1996年1月25曰晚6时许在江苏省某市"宝塔"录像厅指使其
启动转换器，以播放淫秽录像。 证人楼某证言，证实其在1996年1月25日晚6时许在江苏省某市"宝塔"录像厅正常放映的录像片
即将结束之时，在录像厅的屏幕上看到淫亵性的内容，持续五六分钟即被公安人员发现。 证人高邮工业职工中等专业学校在校生高某证言，证实其在1996年1月25曰晚6时许在江苏省某
市"宝塔"录像厅正常放映的录像片即将结束之时，在录像厅的屏幕上看到淫亵性的内容，在场的有
同校学生15名。 证人某市公安局治安大队民警周某证言，证实其在1996年1月25曰晚6时许在江苏省某市"宝塔"
录像厅发现录像厅屏幕上有淫亵性的内容，并予以制止。 被告人供述和辩解 被告人龙某供述，证实其于1996年1月25日在江苏省某市"宝塔"录像厅正常放映的录像片即将结
束之时，指使雇佣人员龙某某启动转换器，以播放淫秽录像，持续时间有五六分钟，在场有观众40
余人。 3.鉴定结论 扬州市公安局淫秽物品审查委员会、扬州市广播电视局联合鉴定书，证实龙某在1996年1月25曰
晚6时许在江苏省某市"宝塔"录像厅所播录像内容系淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受，
属于淫秽录像。 四、判案理由 江苏省某市人民法院认为：被告人龙某以牟利为目的，在录像厅内播放淫秽录像，其行为已构
成以牟利为目的传播淫秽物品罪，应以全国人大常委会《决定》第2条的规定处罚。龙某不是在社会
上传播淫秽物品，故不应适用《决定》第3条第4款关于〃向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的，
从重处罚"的规定。"宝塔"录像厅的负责人是龙某之夫施某，龙某不具备《决定》第6条第3项关于"
管理录像、照相、复印等设备的人员"的身份，不应适用该条款从重处罚。据此，某市人民检察院提
请从重处罚的公诉意见不能成立。 五、定案结论 (一）一审结论 江苏省某市人民法院依照全国人民代表大会常务委员会《决定》第2条第1款和刑法第60条的规
定，于1996年7月26曰作出刑事判决如下： 被告人龙某犯以牟利为目的传播淫秽物品罪，判处拘役6个月，并处罚金10000元。 随案移送的录像带2盒、“PU.AI"放像机1台予以没收。 (二）二审情况 —审宣判后，某市人民检察院以“一审判决适用法律不当，量刑畸轻"为理由提出抗诉。认为对
被告人龙某应适用全国人大常委会《决定》第3条第4款关于"向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的
，从重处罚"的规定。同时还应适用该《决定》第6条关于"管理录像、照相、复印等设备的人员，利
用所管理的设备"从事违法犯罪行为的，从重处罚的规定。 江苏省扬州市中级人民法院经过二审审理认为，原审被告人龙某以牟利为目的播放淫秽录像，
其行为已构成以牟利为目的传播淫秽物品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法
律正确，定罪处刑均无不当，应予维持。据此，抗诉理由不能成立，不予采纳。该院依照刑事诉讼
法第136条第1项的规定，于1996年9月5曰作出如下刑事裁定： 驳回抗诉，维持原判。 六、法理解说 本案的焦点是龙某是否适用向未成年人传播淫秽物品而从重处罚的条款。 在淫秽物品犯罪的刑事立法方面，1979年刑法的规定相当简略，导致所编织的法网过于粗疏，
无法将涉及淫秽物品方面诸多的具有严重社会危害性的行为纳入刑事法律的调整范围。该法第170条
规定，"以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处
罚金。"当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪。对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以
及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为犯罪。1990年12月28曰全国人民代表大会常务委员会
《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）以单行刑
法的立法形式对1979年刑法的上述内容作了修正：_方面，扩大了淫秽物品犯罪的犯罪对象的范围；
另一方面，拓展了淫秽物品犯罪的行为方式，增加了复制、出版、传播等行为。以传播行为为例，
《决定》第2条规定：以牟利为目的传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情
节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产。情节较轻的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚
。第3条则规定：在社会上传播淫秽物品的行为，及组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的行为只
有在情节严重的情况下才构成犯罪，并较以牟利为目的传播淫秽物品的行为在处罚上要轻。本案终
审判决生效时间是在1996年9月5曰，当时1997年新刑法尚未出台，故只能按照《决定》有关条文决
定本案的定罪量刑问题。检察机关和审判机关都认为应该适用《决定》第2条以牟利为目的传播淫秽
物品罪定罪，在这一点上，双方并无分歧。双方争议的是，是否应该适用《决定》第3条所规定的在
社会上传播淫秽物品中关于向未满18周岁的未成年人传播淫秽物品而从重处罚的条款。 1997年修订后的刑法第364条规定的传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪将《决定》第3
条的内容纳入刑法中。尽管刑法第364条并没有明文规定该条所涉罪名将以牟利为目的的行为排除在
外，但刑法理论的通说认为，要构成第364条所涉罪名，行为人在主观方面不能具有牟利的目的。如
果行为人以牟利为目的而传播淫秽物品或者组织播放淫秽物品，应构成传播淫秽物品牟利罪而适用
刑法第363条第1款的规定。?刑法分则条文对于某些犯罪构成要件的省略的情况几乎存在于各国刑法
中。既有省略积极的构成要件，如保险诈骗罪中"以牟利为目的"的省略；又有省略消极的构成要件
，如第364条所要求"不具有牟利目的"的省略。因为"法律是欲以较少数的条文，网罗极复杂的社会
生活，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁,人民有无所
适从之叹"。?在刑法明文规定之外增加构成要件要素，并不违反罪刑法定原则。刑法分则条文不可
能将所有的犯罪构成要件要素都完整地规定下来，有一些众所周知的要素，刑法为了实现简洁的价
值，而有意不作规定。换言之，在通过对其他构成要件要素的分析，通过与相关条文的比较，完全
可以得知哪些是构成要件要素的情况下，刑法可能有意省略对这种构成要件要素的规定。③实际上
，不管是《决定》第3条还是现行刑法第364条，尽 ①参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1885页,第1889页。 ②林纪东：《法学通论》，台北远东图书出版公司1953年版，第89页。 ③张明楷等：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第203页。管没有明确规定非以
牟利为目的，但从相邻条文的关系中，势必可以得出这个结论。否则，因为《决定》第2条和刑法第
363条第1款都已明确规定以牟利为目的，便无法区分《决定》第2条和第3条，第363条第1款和第364
条关于罪状的描述。 那么，本案被告人龙某是否具有牟利的目的呢。在本案中，龙某在正常放映的录像片即将结束
之时开始插播淫秽录像，之前并没有以此为噱头吸引更多观众购票，也没有因此而提高票价，似乎
龙某并没有因为播放淫秽录像而获得更大的利润。但是，对于以牟利为目的，不能作过于狭窄的解
释。不能将行为人已经获得利益作为衡量行为人是否具有牟利目的的标准。因为具有牟利目的的行
为并不意味着客观上必然得到利益（包括既得利益和可得利益）的结果，也存在因为行为人意志以
外的原因而蚀本的可能。结合本案，"宝塔"录像厅作为营业性的录像厅，其经营行为本身就是以牟
利为目的；作为"宝塔"录像厅承包人之妻以及日常的工作人员的龙某，其在放映过程中故意插播淫
秽录像的行为，按照经验可以视为经营行为的一个策略，以此吸引更多观众日后前来，从而使经营
行为得以顺利开展。故可以认为龙某的行为具有牟利的目的。因此，对于龙某只能适用《决定》第2
条以牟利为目的传播淫秽物品罪，《决定>〉第3条因为所涉乃另一罪名，于此不再适用。所以，龙某不能以附属于《决定》第3条的对
未成年人传播淫秽物品的量刑情节从重处罚。一审、二审法院的意见应该说是正确的。 但是，《决定》以及现行刑法典只是对于罪状中的行为方式进行了描述。至于如何划分罪与非
罪以及在一罪数个法定刑幅度内选择刑罚的问题，二者都过于笼统，无法为司法实践提供一个相对
统一的标准。1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题
的解释》（以下简称《解释》）的颁布解决了上述问题。《解释》第8条规定：以牟利为目的，向他
人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影像达10至20场次以上，才构成传播淫秽
物品牟利罪。《解释》中确定的数量认定标准基本上是两高于1990年7月6日发布并于《决定》生效
之曰失效的《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》中数量标准的10倍。如此提高数量
标准，是考虑到近年来社会治安形势的变化，参考对这类案件的处理情况和有关部门提供的意见，
一方面为有关部门行使行政处罚权留有余地，另一方面也可以避免出现适用刑罚处罚的打击面过宽
的问题。
