金某某、陆某某共同贪污案—如何认定被委派从事公务活动
金某某、陆某某共同贪污案—如何认定被委派从事公务活动 一、基本情况 案由：金某某、陆某某共同贪污 被告人：金某某，男，58岁，汉族，大专文 化，安徽省含山县人，中共党员。原任蚌埠市中市
区人大常委会副主任兼中市区人民检察院党组书 记，1999年8月11日因本案被逮捕。 被告人：陆某某，男，45岁，汉族，大专文 化，安徽省淮南市人，中共党员，系蚌埠市液化气
公司财务科科长。1999年8月11日因本案被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 1998年4月，蚌埠市中市区人大常委会应市 液化气公司的请求指派被告人金某某前往福建厦门
市帮助追要液化气公司所属珠海市拱北巨龙经济公 司被厦门市公安局扣划的人民币6427887.50元。
4 月22日，被告人金某某、陆某某持蛘堤市政府、 市人大常委会、中市区人大常委会介绍信前往厦
门市追款未果，遂商议"采用经济"手段，回液化气公司借人民币 30万元，5月10日，两被告人再次前
往厦门，并购买铂金项链2 条、铂金戒指2枚。经与厦门市公安局和有关单位多次交涉，至 1998年6
月19曰共追回人民币3427887.50元，其中300万元分别 汇入市液化气公司指定账户，427887.50元以
现金方式提出，二被 告人共同私分人民币30万元和所购铂金首饰。其中，被告人金善 仓得人民币
15万元和铂金项链1条、铂金戒指1枚（价值11140 元）；被告人陆某某分得人民币15万元和铂金项
链1条、铂金戒指 1枚（价值10760元）。为掩盖共同侵吞公款的行为，回蚌埠后，二 被告人隐瞒事
实真相，补签了所谓《费用承包协议书》，让液化气 公司法定代表人张云龙签字认可，并由被告人
金某某个人保管。 年6月10曰和12月2日，被告人陆某某将市信托公司支 付给市液化气公司高出正常存款利率的
利息64237.96元据为己有。 据此蚌埠市西市区人民检察院指控被告人金某某、陆某某的行 为构成共同贪污罪，请求依法
判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人金某某辩称，其是受张云龙邀请为液化气公司催款，所 得161140元系承包兑现，自己
的行为不构成贪污罪。 辩护人的辩护意见认为：其一，起诉书指控金某某，为掩盖共 同侵吞公款行为，隐瞒事实真
相，补签承包协议让张云龙认可等与 事实不符；其二，金某某接受企业之邀追款是个人行为，其虽
身为 中市区人大副主任，但不具备贪污罪的主体要件，且被告人也没利 用职务上的便利条件；其
三，金某某获取的是合法的劳务报酬；其 四，指控金、陆两人共同贪污不能成立。故被告人金某某
既不符合 贪污罪的主体要件，客观上也没有利用职务上的便利骗取液化气公 司钱财的事实，其行
为没有社会危害性，建议法庭宣告被告人金善 仓无罪。 被告人陆某某辩称，自己是按承包协议获取160760元的，另 6.4万余元已做了凭证只是未记
账，故其行为不构成贪污罪。 辩护人的辩护意见认为，指控被告人陆某某贪污160760元的事实不清，证据不足，指控其贪污的6.4万余元不是贪污罪的客 体，被告人陆某某在案发后能主动
配合检察机关查清案件事实，被 告人陆某某的行为尚未构成贪污罪。 三、人民法院认定事实和证据 (_)认定犯罪事实 蚌埠市西市区人民法院经公开审理查明： 1998年初，市液化气公司所属珠海市拱北巨龙发展公司_笔 拆借资金利息6427887.50元被厦
门市公安局暂扣。为要回这笔款， 液化气公司经理张云龙找到时任中市区人大常委会副主任兼中市
区 检察院党组书记的金某某，要其帮助液化气公司催要该款，金向张 云龙提出不能白干，张表示
要回后给予奖励。随后，金就其帮助要 款一事向区人大领导请示，经同意后，金某某于1998年4月
22曰 与液化气公司财务科科长陆某某持蚌堤市政府、市人大、中市区人 大及液化气公司的介绍信
前往厦门市追款。两被告人先后找到厦门 市公安局、厦门市委、市政府、市人大反映情况，陈述请
求，并使 用了上述介绍信。在追款过程中，为能将款追回，两被告人商议， 采用"经济手段"并将
此想法向液化气公司经理张云龙作了汇报。 张立即表示同意。两被告人遂返蚌，并由陆某某从液化
气公司借款 人民币30万元用于"打点"。5月10日，两被告人再次前往厦门 (陆某某只带了 20万元，
另有10万元放在自己的保险柜里）并购 买铂金项链2条、铂金戒指2枚及中华香烟等物，准备用于打
点， 经与厦门市公安局和有关单位多次交涉，至1999年6月19日共要 回人民币3427887.50元。嗣后
，两被告人将其中的300万元分别汇 入市液化气公司指定账户，而将427887.50元以现金方式提出。
在 未向张云龙汇报，亦未经得张云龙同意的情况下，两被告人将其中 30万元现金及所购铂金首饰
自行分配，其中被告人金某某分得人 民币15万元和铂金首饰项链1条、铂金戒指！枚（价值11140元
）； 被告人陆某某分得人民币15万元和铂金项链1条、铂金戒指1枚 (价值人民币10760元）。回蚌
后，两被告人与张云龙补签一份《费 用承包协议书》并由金某某个人保管，未在液化气公司账面反
映。 同时，金、陆两人又从液化气公司获取奖励人民币10万元（其中 金某某分得7万元，陆某某
分得3万元）。另外，二人又将在厦门 的差旅费及补助24886.10元在液化气公司报销。1999年元月
，在 张云龙被蚌埠市纪委双规期间，被告人陆某某为逃避检查，又从他 人处借42887.50元将厦门
追款的账冲平。 1992年初，蚌埠市信托投资公司向市液化气公司高息揽储， 经液化气公司经理张云龙同意，
于同年3月13日在市信托投资公 司开立账户，并于每一季度存款21293430.48元，后陆续存入巨 款
。信托公司按季度付给利息，并将超出正常存款利率的利息（高 息部分）转入信托公司投资租赁部
账户。1997年6月10日被告人 陆某某从信托公司领取高额利息4万元，同年12月又领24237.96 元，
两笔合计64237.96元均未入单位账，被其据为己有，其中6 万元陆某某以其儿子名义存入银行。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 1.证人证言 液化气公司经理张云龙证言证实，委派金某某、陆某某去 厦门要款，曾向中市区人大主任陆
家祥汇报；如何从市政府、市人 大开出介绍信交给金、陆两人；在要款过程中，金、陆两人提出采
用"经济手段"打点及从公司借款30万元；追回342万余元不知， 30万元如何使用和后来补签费用承
包协议，又奖励金、陆两人10 万元的事实。 证人陆家祥、曹建文、张素祥证言证实，金某某为液化气 公司要款一事，金某某、张云龙均
征得陆家祥同意，陆又向中市区 区委书记张素祥作了汇报，张素祥表示同意，被告人金某某亦承
认。 副市长赵炳云、市人大秘书长张公启证言证实，如何从市 政府、市人大开出介绍信与张云龙
证言一致。 证人王琦证言证实，金某某从中市区人大开出介绍信的事 实，金某某亦承认此事。 证人厦门市公安局的庞沈重、郑东强、李国恩证言证实， 金、陆两人在追款中是代表组织进
行的，金某某、陆某某对此均承 认。 证人顾春槐、王友明证言证实，陆某某借款平账的事实。 (?)证人张云龙证实液化气公司小金库由陆某某保管，陆没告知钱数及保管方式。 (8)信托公司副经理李健、财务科科长梅永平证实，市信托公 司向市液化气公司高息揽储。 2.书证 市政府、市人大介绍信存根和复印件证实如何从市政府、 市人大开出介绍信与张云龙证言一
致。 厦门市公安局提供的中市区人大常委会介绍信复印件，厦 门市人大法工委提供的蚌埠市人大
常委会介绍信复印件，厦门市人 大的说明及金某某的名片证实，金、陆两人在要款过程中以组织名
义并使用了上述介绍信追回342万余元的事实，金、陆对此均承 厦门市公安局为转342万余元的进账单复印件，金、陆两 人办理300万元的汇票复印件，以陆
某某名义办理的存折复印件证 头厦门市公女局返还342万余兀后，金、陆两人将其中的300万兀 汇
入液化气公司账户，另427887.50元提现的事实，金、陆均承 购买铂金首饰的发票证实首饰的价值。 承包协议书，10万元的领条及差旅费报销凭证证实金、 陆两人与张云龙补签承包协议书后，
又领取奖励10万元及差旅费 报销事实，金、陆均承认。 液化气公司1999年元月30日财务凭证四通厨具公司现金 支票证实陆某某借款平账的事实。 信托公司的证明、记账凭证证实，向液化气公司高息揽储 陆某某提走6.4万余元的事实。 陆某某保管的液化气公司小金库证实陆提取的6.4万余元未入账。 6万元的存单证实陆某某以其儿子名义存款的事实。 3.被告人供述 被告人金某某对受张云龙之托要款、分钱物、补签承包协 议及领取10万元奖金的事实供认不
讳，被告人供称去厦门要款是 个人行为，不构成贪污。 被告人陆某某在检察机关对与金某某去厦门要款、分钱 物、补签承包协议及取10万元资金供
认不讳，同时证实向中市区 人大主任汇报委派金某某要款，从市政府、市人大开出介绍信及介 绍
信在要款过程中使用情况，证实金某某在要款过程中的身份作 用，被告人供称，费用承包协议是为
打点花费账目的处理，是为了 掩盖30万元的处置情况。 被告人陆某某在检察机关供述非法占有6.4万余元，后在 法庭上辩称自己已做记账凭证，不
应算贪污，自己没有非法占有的 故意。 四、判案理由 安徽省蚌埠市西市区人民法院认为，被告人金某某、陆某某身 为国家在职工作人员，受市液
化气公司委托经中市区人大同意，在 处理市液化气公司款被厦门市公安局扣划一事中，持有和使用
了中 区人大及市政府的介绍信，并向厦门市有关部门表明了金某某任中 区人大副主任兼中区检察
院党组书记的身份，行使了追款的职责。 在追回342万余元后，两被告人本应将款如数交给液化气
公司，但 两被告人在未征得液化气公司同意的情况下，利用经手之便，擅自 处置分配属于液化气
公司的财产30万元的现金及首饰，并将该款 据为己有。后虽补签了承包协议，但仍不能掩盖其非法
占有公款的 事实。另被告人陆某某利用保管小金库的便利，采取收入不记账的 手段，非法占有公
共财产6.4万余元，两被告人的行为均已构成贪 污罪。被告人金某某及辩护人提出的金某某是中市
区人大副主任， 其没有利用职务之便，对液化气公司没有主管、管理、经营的权 利，故不构成贪
污罪，且认为指控的共同贪污不能成立的辩护意 见，经查，金某某的追款行为经中市区人大主任和区委书记同意， 金某某与陆某某追款行为
是一种公务行为，且在追款中金某某利用 了中市区人大副主任的身份，使用了中市区人大、市人大
及市政府 的介绍信，实际行使了相应的职权，其行为完全符合贪污的主、客 观要件。且两被告人
有分钱的事实并据为己有的主观共同故意，应 认为共同贪污构成贪污罪。金某某及辩护人的辩护意
见缺乏事实和 法律依据。陆某某辩护人提出6.4万余元不是贪污罪的对象的意 见，经查这6.4万余
元是信托公司付给液化气公司的高额利息，虽 不合法但也不能改变其公款性质，辩护人的意见没有
法律依据，被 告人陆某某辩称对6.4万余元已做记账凭证，不应算贪污，经查， 陆某某将6.4万余
元做了记账凭证，但该笔收入并未记入收入账， 且钱亦未入账，仅填制记账凭证，不能反映其真实
意图，本院不予 米信。 五、定案结论 安徽省蚌埠市西市区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第382条、第383条、弟25条、弟54条、弟55条、弟64条之规定, 作出如下判决： 被告人金某某犯贪污罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利 2年； 被告人陆某某犯贪污罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利 3年； 所追回赃款386137.96元予以没收，上缴国库。 六、法理解说 安徽省蚌埠市西市区人民法院的判决是正确的。 在司法实践中，认定一个人的行为是否构成贪污罪的关键是确 认行为人是否具有国家工作人
员身份，是否利用职务之便。本案中 的被告人金某某和其辩护人的种种辩护意见其核心内容就是被
告人 不具有贪污罪的主体资格，没有利用职务之便。 一审法院在审理过程中对金某某整个要款活动进行了详细考 察：金某某首先是接受了国有性
质的液化气公司经理张云龙委托同 意去厦门替该公司要款，这样金某某作为个人与液化气公司之间
形 成一种委托关系；同时，金某某又具有中市区人大副主任、中市区 检察院党组书记（以前是中
市区检察院检察长兼党组书记）的身 份，其外出行为必须征得所在单位主管领导同意，在张云龙向
中市 区人大主任陆家祥请求派金某某去厦门替液化气公司追款时，陆家 祥说："人大有责任为企业
服务"，遂同意派金某某去厦门替液化气 公司追款，并向区委书记张素祥汇报并征得同意，同时中
市区人大 常委会出具了委派金某某去厦门市公安局处理被扣押款项的介绍 信，这样在中市区人大
常委会与金某某之间又形成了委派与被委派 的关系。这样金某某具备了双重身份，代表市液化气公
司和中市区 人大常委会去执行同_件事务——追要被厦门市公安局扣押的款 项。金某某在厦门要款
期间向厦门市公安局、市人大和市政府分别 出具了蚌埠市中市区人大、蚌埠市人大及蚌埠市政府出
具的介绍信 表明了自己的行为是受人大委派的组织行为。如果像金某某所辩称 的那样是个人行为
，就不必要出具这些介绍信。这充分说明金某某 在追款这一公务活动中具备了刑法规定的国家工作
人员身份。在追 回342万余元之后，金某某、陆某某利用追款和经手此款的职务便 利，采用欺骗手
段，编造30万元现金及首饰用于打点的虚假事实， 将30万元现金和首饰擅自分配并据为己有。金某
某、陆某某的行 为具备了贪污罪的构成要件。 金某某、陆某某在款追到之前就商议，这次来厦门不能"白" 来，以及买了首饰后如何处分，共
同商议并起草用于掩盖事实真相 的《费用承包协议书》。这都说明金、陆有共同侵吞的犯罪故意，
符合共同贪污的主观要求。 此外，陆某某的辩护人辩称6.4万余元是信托公司正常利率之 外为揽储而违反国家规定给液化
气公司的，是非法所得不是贪污罪 的对象。本案中信托公司与付给液化气公司的6.4万余元属不合
法 财产应依法被追缴，所以此款的性质依然是公款。陆某某利用掌管 小金库的职务便利，将此款
非法占为己有，其行为侵犯了刑法所保 护的客体一国家财产的所有权。辩护人的辩解没有法律依据 鉴于被告人金某某不能如实供述自己的犯罪行为，被告人陆松 怀开始虽能如实供述犯罪事实
，但又当庭翻供，应酌情从重处罚， 法庭对金、陆的量刑是适当的。
