徐某盗窃案—盗窃罪与窃取型贪污罪的区分
徐某盗窃案—盗窃罪与窃取型贪污罪的区分一、基本情况 案由：盗窃 被告人：徐某，男，42岁，汉族，江苏省溧水县人，1997年4月至2001年10月任中国农业银行溧
水县支行（下称县农行）营业部营业员，捕前任中国农业银行溧水县支行城北分理处营业员，住溧
水县永阳镇南门桥下巷87号。2003年1月28日经江苏省溧水县人民检察院决定逮捕。二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 被告人徐某系银行营业部后台柜员，具体从事电子联行、票据管理、日终报表打印等工作。
2000年下半年，徐某所在的银行启用新计算机操作系统，由于系统管理不够健全，只要是该行营业
部柜员均可用自己或他人的柜员号及计算机操作密码在自己的电脑上进人主机中的任何模块（包括
储蓄模块）。徐某欲借机窃取储莆存款，遂于11月9日以“程某某”名义在该营业部开设活期存折账户。2001年1月4曰，徐某在其他工作人员下班后，盗用
主办会计钱某的柜员号及计算机密码（该密码系初始密码，徐某事先通过猜测试出钱某仍使用初始
密码），通过自己的电脑进入储蓄模块，将一储户赵某某存在该行的5万元定期存款（本息共计
51365.92元）转账至其事先开设的程某某活期存折账户上。2001年2月徐某将上述款项取出，据为己
有。 (二）被告人辩解及辨护人辨护意见被告人对检察机关指控的事实不持异议。辩护人认为，本案证据不足，且被告人没有利用职务之便
。三、人民法院认定寧实和证据 (一）认定犯罪事实 江苏省溧水县人民法院经公开审理查明： 徐某系银行营业部后台柜员，具体从事电子联行、票据管理、日终报表打印等工作。2000年下
半年，徐某所在的银行启用新计算机操作系统，由于系统管理不够健全，只要是该行营业部柜员均
可用自己或他人的柜员号及计算机操作密码在自己的电脑上进人主机中的任何模块（包括储蓄模块
）。徐某欲借机窃取储蓄存款，遂于11月9日以假名“程某某”在该营业部开设活期存折账户。2001
年1月4日，徐某在其他工作人员下班后，盗用会计钱某的柜员号及计算机密码（该密码系初始密码
，徐某事先通过猜测试出钱某仍使用初始密码).，通过自己电脑进人储蓄模块，将一储户赵某某存
在该行的5万元定期存款（本息共计51365.92元）转账至其事先开设的程某某活期存折账户上。2001
年2月徐某将上述款项取出，据为己有。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 被告人供述 被告人徐某对占有公款一事供认不讳。 证人证言 证人曹卫国证言证实：其在高淳县东坝镇农行营业所取款时，帮一个30多岁的男人填了一张金
额为21400元的取款单；且经辨认，确认此男人就是本案犯罪嫌疑人徐某。 证人徐畅证言证实：其在本营业部为徐某填了一张储户名为“程某某”，金额为人民币50元的
存款凭条，存的是活期存折。当时徐某告诉其是用亲戚的名字存点私房钱。 证人陈策证言证实：徐某在县农行营业部属于后台柜员，禁止做前台的业务，具体负责贷款、
收息和保管借据。2000年12月至2001年1月，因工作较忙，其就安排徐某做打印日终报表、经办行所
签退、关营业部主机等业务，设为三级主管。徐某完全可以用自己的代码和密码进入储蓄模块。 证人钱某证言证实：徐某用其的代码和密码窃取储户5万元的事，其开始不知道，事发后才知道
；并且，只要知道密码、代码，在单位任何一台计算机和终端上均可进行转账操作。 证人丁俊证言证实：2000年7月以后，农行启用的AS400系统有缺陷，只要是营业部的柜员都可
以进人主机中的模块。后来就分前、后台，并童新设置了密码。 证人程忠胜证言证实：徐某有一个表姐叫程某某，在70年代就已去世。 书证 赵某某1998年1月6日在县农行存人民币5万元，5年期的存款凭条及存折。 2000年11月9日徐某以“程某某”名义在县农行存50元款时，让徐畅替其填写的存款凭条及网点
流水账。 (3)2001年1月4日县农行营业网点流水账。 2001年1月6日徐某在中国农行南京市中山南路分理处取款3万元的支款凭条。 (5)2001年2月3日徐某在中国农行高淳县支行东坝营业所取款21400元的支款凭条。 以上书证证实赵某某账户上的本息51365.92元被取走。 (6)县农行营业执照、徐某被县农行录用的审批表及转正定级审批表等证实：徐某系国家工作人
员。四、判案理由 江苏省溧水县人民法院认为，徐某的行为构成盗窃罪。理由是：本案中徐某系银行后台柜员，
具体从亊电子联行、票据管理、曰终报表打印等工作。该营业部人员分成前台柜员和后台柜员，前
台直接对外办理业务，包括个人储蓄和转账、对公现金和转账等，后台业务包括电子联行、交换清
单、贷款业务、内部划款等。根据银行的习惯做法，前台柜员不做后台的业务，后台柜员不做前台
的业务。徐某作为后台柜员，既没有主管、管理、经手公共财物的便利和条件，也没有办理储蓄转
账业务的职责。当日他在打印曰终报表后，在自己电脑上盗用他人的柜员号及计算机密码进入储蓄
模块，将该行账户资金51365.92元转账至其预先开设的账户上，这—行为是利用了单位管理上的漏
洞和因工作关系而对作案环塊、作案手段的熟悉这一工作上的便利条件，而非利用职务之使，其行
为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。 五、定案结论 江苏省深水县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第264条之规定，作出如下判决： 徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金2.5万 六、法理解说 本案在审理中，主要有两种不同意见。第一种意见认为，被告人的行为构成贪污罪，因为被告
人所工作的单位县农业银行是国有企业，该县农行营业执照、被告人被县农行录用的审批表及转正
定级审批表等证实被告人系国家工作人员，被告人符合贪污罪的主体条件；被告人以非法占有为目
的，利用职务上的便利，窃取本单位客户的储蓄存款，数額巨大，符合刑法中贪污罪的犯罪构成，
应当以贪污罪论处。第二种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪，因为被告人虽然在国有单位工作
，也是国家工作人员，但是被告人在窃取本单位客户的储蓄存款时并没有利用职务之便，而是利用了单位管理上的漏洞和因工作关系而对
作案环境、作案手段的熟悉这一工作上的便利条件，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当构成盗窃
罪。笔者认为，第二种意见是正确的，下面就从贪污罪与盗窃罪的区分问題入手来谈一下笔者的看
法。 根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民
团体委托管理、经营国有财产的人炅，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵呑、窃取、鴉取
或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取數類较大的
公私财物或者多欠秘密地窃取公私财物的行为。一般来说，贪污罪与盗窃罪比较容易区分，但是由
于贪污蓐中的行为方式有“窃取”行为（窃取型贪污罪），该行为与盗窃行为具有较大的相似性，
实践中常常难以区分。笔者认为，两罪主要有以下区别：（1)犯罪主体不同。前者是特殊主体，只
有国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产
的人员才能实施；而后者的主体是一般主体，任何有刑事责任能力的人都可以实施。（2)犯罪客观
方面不同。前者是行为人利用本人职务上的便利，以窃取手段非法占有公共财物；后者則是单纯以
盗窃方法非法占有公私财物，犯罪手段与行为人的职务、职权或地位及其便利条件无关。是否利用
职务上的便利窃取公共財物，是区分贪污罪与盗窃罪的关键。（3)犯罪客体和犯罪对象不同，前者
侵犯的是复杂客体，行为同时侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财
物；而后者則仅侵犯了f私财产所有权，犯罪对象是公私财物。 仅仅认4到上述区别，对于处理复杂的贪污罪与盗窃罪还是远远不够的，特别是在行为人具有国
家工作人员身份而窃取单位公共财物的情况下，尤其要区分行为人在窃取财物时利用的是职务便利
还是工作上的便利。如果行为人利用职务便利窃取公共财物，則构成贪污罪；如果行为人窃取公共
财物时没有利用职务上的便利，而是利用了工作上的便利，则不能构成贪污罪，而应该构成盗窃罪
。这就涉及到对“职务之便”和“工作之便”的理解问题。 一般认为，职务是一定职权和职责的统一，职权是职责所对应的特定权力的外化。尽管学界对
“职务”存在不同的解释，但其最基本的含义就是职位或者岗位要求必须做的事情。贪污罪的“利
用职务之便”是指利用本人因从事某项工作所带来的便利，该便利是基于工作内容本身产生的，如
行为人主管单位财务工作而享有对单位财物的调釔、处理等方便条件；又如行为人履行工作职责而
经手单位财物，从而对经手的财物临时享有的占有、支配权等。而一般所说的“工作之便”是指因
工作关系而熟悉作案环境、便于接近作案目标、便于出入作案地点等便利条件。“工作之便”与“
职务之便”的区别主要有两点：一是“便利”的内容不同。“职务之便”的“便利”与犯罪对象有
直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物；“工作之便”的“便利”与犯罪对象不具有直接联
系，而只是便于接近犯罪对象或获得作案工具、掌握作案方法等便捷条件。二是看该“便利”是不
是基于行为人本人的工作职责所产生。同样是财务人员（假设都是国家工作人员），若利用本人的
工作职责产生的便利，侵吞本人经手管理的财物，则为贪污；若利用工作关系窃取他人保管的财物
，則为盗窃。 本案中，由于被告人是国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，因此判断被告人的行为是构成
贪污罪还是盗窃罪关键是看被告人在实施窃取本单位客户存款时是否利用了职务之便。结合本案案
情，确定徐某的行为是盗窃还是贪污，首先看本案“便利”的内容是什么。从取得存款的过程看，
通过电脑进入储蓄模块是窃取存款的关键。能够进入储蓄模块这个便利是基于什么产生的呢？徐某
的工作职责是电子联行、交换清单、贷款业务、内部划款等，正常情况下，由于徐某不负责个人储
蓄业务，他不可能也不必要通过自己的电脑用自己的柜员号和密码进入储蓄模块，也就是说他能进
入储蓄模块这个便利不是基于其本人的职责产生，据此可得出其利用的不是职务之便的结论。虽然
因本案介入了一个偶然因素（即银行系统的滿洞），使得所有的柜台人员均可用自己的柜台号和密
码进入储蓄模块进行操作，但实际享有便利的主体的扩大并不意味着所有这些人员均享有处理存款业务的
职责。因此，徐某利用其工作之便，掌握他人的拒员号和密码后，进入作案地点，利用电脑实施窃
取银行存款的行为，构成盗窃罪。综上所述，一审法院以盗窃罪判处徐某有期徒刑5年6个月，并处
罚金2.5万元是恰当的。
