论宽严相济刑事政策的程序保障
发布日期：2013-09-03 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《山东警察学院学报》2013年第3期
【摘要】宽严相济既是刑法立法政策，也是刑事诉讼立法政策，刑事诉讼立法的滞后严重影响了宽严相济刑事政策的实现。修订后的刑事诉讼法较好地体现了宽严相济的要求。“宽”主要体现在：大力推进非羁押措施的适用，完善不起诉制度，扩大简易程序适用范围，建立刑事和解制度，建立未成年人犯罪从宽特别诉讼程序，增加社区矫正规定等方面。“严”主要体现在：严格刑事强制措施，增设特殊侦查措施，律师会见权的限制，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序等方面。为了实现宽严相济刑事诉讼政策，必须转变观念，树立现代刑事司法理念；遵循立法宗旨，细化立法规定；建构科学的办案考核机制。
【关键词】宽严相济；刑事诉讼法；修订；程序保障
【写作年份】2013年
【正文】
一、宽严相济：刑事诉讼立法政策的应有之义
2004年12月，时任中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严历打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”2005年12月，罗干同志在全国政法工作会议上的讲话中再次提出要注重宽严相济的刑事政策。2006年3月11日，第十届全国人民代表大会第四次会议上，最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺在工作报告中，都强调了宽严相济的刑事政策。2006年10月召开的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要求“实施宽严相济的刑事司法政策”。至此，“宽严相济”刑事政策正式成为当代中国最为重要的刑事政策。[1]宽严相济刑事政策要求对刑事案件以及刑事被告人的处理，“该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。”[2]
（一）宽严相济既是刑事司法政策，也是刑事立法政策
有的同志认为，宽严相济刑事政策是一项刑事司法政策而不是刑事立法政策。至今为止，中央文件的正式提法，比如说《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，只说它是刑事司法政策，并没有说它是基本刑事政策。“将宽严相济确认为我国新时期的刑事司法政策，它表明了我国新时期刑事司法政策的新发展，必将推动我国司法理念、司法机制乃至司法体制的革故鼎新，促使全社会认识犯罪更加深刻，对待犯罪更加理性，预防犯罪更加合理，惩治犯罪更加有效。”[3]对宽严相济刑事政策的定位，笔者赞同最高人民法院张军副院长的观点：“宽严相济不仅仅是刑事司法政策，而是一个基本的刑事政策：立法、司法、法律和刑罚的执行均要遵循这一政策。”[4]马克昌教授曾指出：“如果一个政策只是一个司法政策，而不是一个立法政策，那又如何司法？立法上根本没体现宽严相济，司法又怎能离开立法判案呢？这是一个根本问题。中央文件上虽然说是司法政策，但它是针对司法领域而言的，并没有把它作为整个地位来界定。所以不能因为它说了是司法政策，我们就一定认为它只能是个司法政策，否则，很多问题都没办法解决，包括对减刑假释要不要贯彻宽严相济。”[5]这一论点言之有理。
（二）宽严相济既是刑法立法政策，也是刑事诉讼立法政策
“刑事诉讼是将观念中的刑法、纸上的刑法，变为或者说外化为现实中的、个案中的刑法的运动过程。”[6]刑事实体法的适用，必需通过相应的程序来实现，刑事程序的合理设置与严格实施，是实现我国“宽严相济”刑事政策的重要保障。西方学者对刑事政策则多持一种更为宽泛的解释立场，将刑事诉讼法方面的刑事政策纳入关注的视野。比如，日本著名刑事法学者大谷实认为，刑事政策的概念有三种观点：一是最广义的刑事政策说，认为刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策；二是最狭义的刑事政策说，认为刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施；三是中间说，这也是他本人的观点。该说认为，刑事政策是指国家和地方公共团体通过预防犯罪，维持社会秩序的稳定、安宁所采取的一切措施。根据中间说，除刑罚层面的措施以外，在刑事诉讼阶段所采取的措施如不起诉等，也是刑事政策的重要内容。[7]而“中国的大多数学者和实际工作者往往倾向于对刑事政策作狭义的理解，即将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略。这种狭隘的刑事政策观不仅妨碍我国与国家学术界的交流和对话，阻碍了我国刑事政策学研究的发展和兴旺，而且也不利于我国科学、合理的刑事政策的制定与施行。”[8]将宽严相济刑事政策纳入刑事诉讼立法视野，是时代的要求，也是全面推进宽严相济刑事政策的客观需要。
（三）刑事诉讼立法的滞后严重影响了宽严相济刑事政策的实现
1997年《刑法典》全面修改后，截至2011年，立法机关已通过单行刑法1个，《刑法修正案》8个，而《刑事诉讼法》则未作任何修改。如我国刑事司法实践中一直存在着逮捕羁押普遍化问题。1993—1997年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人2893771人，提起公诉2807861人，逮捕率为100.03%。[9]1998—2002年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，[10]逮捕率为98.23%。2003—2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率为90.19%。[11]近年，检察机关虽然强调要实行宽严相济刑事政策的，最高人民检察院2006年12月28日还制定了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，但逮捕羁押率过高问题始终没有得到改变，对于公安机关提请批捕的案件，检察机关批捕率一直保持在85%以上，[12]不少检察机关批捕率一直保持在90%以上。与此同时，“一捕到底”、“一押到底”的现象非常普遍，捕后变更强制措施的比例非常低。[13]2003年至2007年全国检察机关共提起公诉4692655人，而相对不起诉73529人，不起诉案件只占全部公诉案件的1.57％。[14]上述问题的存在，是与刑事诉讼立法的严重滞后分不开的。如近年一些地方的检察机关试行附条件不起诉，但由于无立法规定，这种试点受到普遍质疑，并影响试点工作的开展。浙江省宁波市北仑区人民检察院于2010年5月出台了《附条件不起诉实施规则（试行）》，并开展附条件不起诉试点工作。从2010年5月至2012年4月，北仑区院作附条件不起诉处理的案件共有18件22人，而对附条件不起诉制度合法性的质疑给检察机关增添相当大的压力。[15]从2011年7月之后，该院除了交通肇事案外，再也没有适用附条件不起诉的案例。
二、宽：新《刑事诉讼法》的重大进展
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》对1996年刑事诉讼法作了重大修改。修改后的《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》”）较好地体现了宽严相济刑事政策，主要表现在：
（一）大力推进非羁押措施的适用
宽严相济刑事政策要求在强制措施的适用上实行比例原则。比例原则的基本内涵是要求国家立法、行政和司法等机关在实现其法定职能过程中，如果出于国家、社会利益而不得不对公民个人权利加以限制的话，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的方式，并且其行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的国家、社会利益。易言之，比例原则要求国家在保护公民权利与保护国家、社会利益之间保持一种合理的比例和平衡关系。[16]未决羁押使犯罪嫌疑人、被告人与家庭、社会生活隔离，造成其难以抚平的心理创伤，给其家人带来痛苦和伤害。犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押，就很容易被贴上犯罪标签，对其名誉、信用等人格权影响很大，增加其回归社会的难度。在审前阶段执行宽严相济刑事政策，实现“以宽济严”，就是大幅度降低羁押率。[17]只有大幅度地降低审前羁押率，才能为扩大非监禁刑的适用创造基础。降低羁押率，扩大审前释放，是对犯罪嫌疑人诉讼主体地位的肯定，有利于减轻他们的心理压力和抵触情绪，鼓励他们改过自新，使其尽早回归社会。为了减少羁押措施的适用，新《刑事诉讼法》采取了以下举措：
1.进一步明确取保候审的适用条件，扩大适用范围。第65条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”即新增了两类取保候审的对象：一类是“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”，充分体现了人道主义和人文关怀；二是“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的”，这就表明取保候审可以作为羁押的替代措施。
2.进一步明确逮捕条件，增加可操作性。新《刑事诉讼法》第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”这一规定删除了原“有逮捕必要的”的含糊字眼，并将“社会危险性”的判断标准具体化，使逮捕条件更具可操作性。
3.增设羁押必要性审查制度。第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”建立和完善羁押必要性审查制度，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，降低羁押率，缓解看守所的羁押压力，节约司法成本，有效地防止超期羁押和“一押到底”的现象。这表明：新《刑事诉讼法》建立起了两阶段审查机制，即逮捕必要性审查和捕后羁押必要性审查。这一开创性的规定是我国“尊重和保障人权”的重要体现，也是进一步强化检察监督的重要举措，是对我国现行逮捕羁押制度的一项重大改革。
（二）完善不起诉制度
1996年《刑事诉讼法》第140条第4款规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，“可以”作出不起诉的决定。这一规定，从字面上看，“‘可以不’是与其对应的‘可以’的一种形式”，可以不起诉不排斥可以起诉，检察机关有权根据案件的具体情况作出起诉或者不起诉的决定。[18]“可以”，就是一种任意性规范，检察机关在适用这种不起诉时，拥有一定的裁量权，检察机关视具体案情，既可以起诉，也可以不起诉。[19]所以，刑事司法实践中，一些疑难复杂案件往往需要补充侦查，对于补充侦查后仍然事实不清、证据不足的案件检察机关还可以起诉。但这一立法规定违背了无罪推定原则。无罪推定要求证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到证明标准的要求，疑案应作有利于被告人的解释。既然案件事实不清、证据不足，检察机关就应当作出不起诉，而不是既可以起诉，也可以不起诉。
2011年全国人大常委会两次审议刑事诉讼法修正案草案时，都未对1996年《刑事诉讼法》第140条第4款规定作修改，直到2012年3月十一届全国人大在审议刑事诉讼法修正案草案时，“有的代表提出，对于这类案件，人民检察院就‘应当’作出不起诉的决定，不宜规定‘可以’不起诉。法律委员会经研究，建议将上述规定修改为：‘对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定’”[20]这一修改，对于保障犯罪嫌疑人合法权益、贯彻“疑罪从无”的基本原则具有重大意义。[21]
（三）扩大简易程序适用范围
1996年刑事诉讼法增设了简易审判程序，对事实清楚、证据充分的轻微刑事案件进行快速处理。该制度实行以来，既及时惩罚了犯罪，又提高了诉讼效率，减少了当事人的诉讼负担。随着社会转型时期到来，社会矛盾凸显，刑事案件大量增加，与司法资源有限性之间的矛盾更加突出。为适应司法实际需要，2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定了《适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，对适用简易程序审理公诉案件程序作了一些调整。但由于原《刑事诉讼法》简易程序的适用范围过窄，不能充分发挥程序分流的作用，无法适应诉讼实践的需要，学界和实务界一致认为应当进一步扩大简易程序的适用范围。
新《刑事诉讼法》第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”根据这一规定，对适用简易程序的案件范围和条件作了如下修改：（1）将适用简易程序的案件范围从现行的“可能判处3年有期徒刑以下刑罚”的案件扩大到“基层人民法院管辖的案件。”这意味着适用简易程序的范围已扩大到可能判处25年有期徒刑以下刑罚的案件。（2）将被告人认罪作为适用简易程序的前提条件。《适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条规定，人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。《刑法修正案（八）》第8条在《刑法》第67条中增加规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”《刑法修正案（八）》将“坦白从宽”的刑事司法政策法律化。而将被告人认罪作为适用简易程序的前提条件使得“坦白从宽”原则在程序上也得到了体现。（3）增加了被告人对适用简易程序的选择权。如果被告人不同意适用简易程序，就只能适用普通程序。被告人作为诉讼一方当事人，应当有权对选择何种程序审判表达自己的意愿。这是正当法律程序的要求，也是诉讼效益理论的要求。（4）将现行“检察机关建议或者同意”作为法院适用简易程序的前提条件修改为检察机关向法院的建议权。简易程序的扩大适用，能够使占案件总量绝大多数简单的刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高审判效率，缓解目前“案多人少”的矛盾，从而使人民法院能将更多精力和资源投入到重大、疑难、复杂案件的审理上，从而实现公正与效率的统一。
（四）建立刑事和解制度
刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，在加害人认罪和被害人自愿的基础上，经过加害人和被害人直接交谈、协商，最后由加害人道歉、赔偿，双方达成和解协议，国家专门机关便不再对加害人追究刑事责任或者依据和解结果对其从轻或者免除处罚的一种案件处理方式。在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，各地司法机关对一些轻微的犯罪案件，通过加害人向被害人悔罪、赔礼道歉、赔偿等方式取得被害人谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从宽处理，旨在最大限度地化解矛盾，修复社会关系，取得了较好的法律效果与社会效果。但由于无立法规定，对适用刑事和解也存在较大争议。[22]新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序，对刑事和解的适用条件、范围以及和解协议的形成、和解协议的法律效果等问题作出了明确规定。
1.适用刑事和解的条件。根据新《刑事诉讼法》第277条的规定，适用刑事和解必须同时符合以下三个条件：（1）犯罪嫌疑人、被告人必须真诚悔罪。（2）犯罪嫌疑人、被告人通过赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解。（3）被害人自愿和解。
2.适用刑事和解的案件范围。根据新《刑事诉讼法》第277条规定，刑事和解程序适用于两类案件：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利或者侵犯财产犯罪，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。“因民间纠纷引起”，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。“可能判处3年有期徒刑以下刑罚”，是指宣告刑，而不是法定刑。（2）除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
3.在公检法机关主持下制作刑事和解协议。公诉案件是国家追诉的犯罪案件，在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段，由有关机关代表国家追诉犯罪。双方当事人无论是自行和解还是在有关机关主持下和解，都不能自行达成协议，任意处分权利和影响对案件的处理。公安机关、人民检察院、人民法院在听取当事人和有关人员意见的基础上，对和解进行审查。主要是审查当事人双方是否自愿和解、有无被胁迫的情况以及和解的内容和形式是否合法合理等，并由有关机关主持制作和解协议，督促当事人双方严格按协议执行。
4.刑事和解的法律后果。根据新《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
新《刑事诉讼法》增设的当事人和解的公诉案件诉讼程序，不仅有利于最大限度化解社会矛盾，更好贯彻宽严相济刑事政策，充分维护被害方合法权益，促进社会和谐稳定，而且也有利于防止出现“以罚代刑”、“花钱买刑”等损害司法公正的问题。
（五）建立未成年人犯罪从宽特别诉讼程序
我国一贯重视对未成年人的保护，新《刑事诉讼法》专设“未成年人刑事案件诉讼程序”，针对未成年人犯罪案件的特点，对办理未成年人刑事案件的方针、原则、各个诉讼环节的特别程序做出了规定。为了更好地贯彻教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，新《刑事诉讼法》对未成年从宽的特别程序作了如下规定：
1.对犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施。从司法实践看，未成年人审前羁押率仍然偏高。以少年司法制度相对较为发达的上海市，2007－2009年，平均诉前逮捕率接近75%。[23]特别是很多犯罪的未成人都是外地人，从而导致了未成人犯罪嫌疑人适用取保候审率也比较低。如2008-2010年，宁波市鄞州区未成年犯罪嫌疑人共计501人，其中被取保候审的为41人，适用取保候审率为8.18%，占取保候审总人数的3.31%，而成年犯罪嫌疑人适用取保候审率为18.14%,占取保候审总人数的96.69%。未成年犯罪嫌疑人适用取保候审率与成年犯罪嫌疑人相比不仅没有提高，反而低了很多。新《刑事诉讼法》第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。”逮捕是我国刑事强制措施中最为严厉的措施，也是较长时间剥夺人身自由的措施，对于未成年人适用应当特别慎重。新《刑事诉讼法》的规定为降低未成年人羁押率提供了法律依据。
2.附条件不起诉制度。对轻微刑事犯罪实行非犯罪化、非刑罚化处理是当前国际上的一种司法趋势。附条件不起诉是非犯罪化、非监禁化的一个有效载体。根据新《刑事诉讼法》第271条的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。这一规定充分体现了对未成年人犯罪适用非刑罚化的处理原则。
3.未成年人犯罪记录封存制度。犯罪记录封存制度，是指曾经受过法院有罪宣告或被判有罪的人在具备法定条件时，国家封存其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。犯罪记录封存制度符合国际少年司法制度的少年最佳利益原则。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”《刑法修正案（八）》第19条规定，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业的时候，免除如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。新《刑事诉讼法》第275条规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。“犯罪记录封存制度有利于弱化未成年人犯罪标签心理，帮助他们顺利回归社会。”调查显示，犯罪记录封存后，未成年人罪犯的自卑感明显减弱，对生活满意度上升，重新犯罪意向下降。[24]
（六）增加社区矫正规定
社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正作为一项将犯罪人置于社区进行社会化改造的重要措施，对于贯彻落实宽严相济刑事政策，促进社会矛盾有效化解，降低罪犯的重新犯罪率以及缓解监狱压力，都有重要的意义。经中央批准，社区矫正试点工作从2003年开始，2005年扩大试点，2009年在全国全面试行，社区矫正工作发展迅速，覆盖面稳步扩大，社区矫正人员数量不断增长。截至2011年12月底，全国31个省（区、市）和新疆生产建设兵团已开展社区矫正工作；各地累计接收社区矫正人员88万余人，累计解除矫正48.2万人，现有社区矫正人员40万人，社区矫正人员的重新犯罪率一直控制在0.2%左右。[25]2011年2月，刑法修正案（八）将社区矫正写入刑法，明确规定对管制、缓刑和假释的罪犯依法实行社区矫正。新《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”这一规定再次确认了社区矫正执行方式的法律地位，明确了矫正对象和负责机关，它为各级司法机关更多地适用非监禁刑，充分发挥社区矫正的积极作用提供了充分的法律依据。
三、严：新《刑事诉讼法》的再完善
（一）严格刑事强制措施
1.适当延长拘传时间。拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制方法。1996年刑事诉讼法规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时”。“调研中，公安机关反映，拘传12小时期限过短。许多刑事案件无法在12小时之内对犯罪嫌疑人讯问完毕，如果拘传后需要转刑事拘留，又来不及办手续，因此一旦采取拘传措施，势必超时违法。”[26]职务犯罪的特点决定了职务犯罪特别是贿赂犯罪的认定在相当程度上依赖言词证据，侦查经验表明，绝大多数职务犯罪嫌疑人只有在其与外界隔绝一段时间之后，才会交代犯罪事实。犯罪心理学的研究表明，犯罪嫌疑人从被讯问到交代犯罪事实，一般要经过抵触——试探——动摇——交代四个心理阶段。从一个阶段过渡到另一个阶段，都需要一定的时间，有时还会出现反复，因而要使犯罪嫌疑人走完这四个心理变化周期，往往需要若干天的时间。只有在他与外界被隔绝一段时间，当他不知道外面情况的变化，如有关人员是否已经交代、赃款赃物等证据是否已经被查获，并对种种情况进行综合分析，认为侦查机关已经掌握了其相当的犯罪证据，如果不交代就会陷入被动、交代才能赢得主动的情况下，才会在趋利避害心理的驱使下交代犯罪事实。职务犯罪侦查的特殊性表明，职务犯罪的侦查需要有一种能够有效控制职务犯罪嫌疑人一定时间，以防止其与外界进行信息交流，从而为突破案件创造必要条件的强制措施。[27]从实践看，近年来贪污贿赂等职务犯罪嫌疑人的作案手段越来越隐蔽，规避法律的水平越来越高，在12小时内交代罪行的为数极少。实践表明，“12小时现象”至今仍然是检察机关侦查工作中需要进一步研究解决的一大难点。可见，控制犯罪嫌疑人的拘传措施及其时限的规定，脱离了我国社会的现状和反腐败斗争的实际。为解决实践中遇到的难题，此次新《刑事诉讼法》作出了延长拘传时间的规定，即“传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。”这一规定表明：在案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的情况下，拘传时间可以延长到24小时。
2.完善监视居住。有学者建议刑事诉讼法再修改时应当取消监视居住制度，主要理由是：第一，监视居住与取保候审的适用范围和条件完全一样，很容易导致选择随意，取保候审完全可以取代监视居住的功能，并且不能体现出强制措施之间的层次性、递进性。第二，监视居住存在无法解决的固有缺陷，在司法实践中难以操作，很容易导致变相拘禁、变相羁押或放任，甚至容易侵犯其他人的权利。第三，监视居住的成本高昂，不符合诉讼经济原则。第四，监视居住所赖以存在的社会历史背景已经发生根本性的变化。第五，世界各国缺少相应的立法例。第六，监视居住的适用率低，存在的实践价值不大。第七，公安机关资源紧张，无力承担大量的监视居住的任务。[28]笔者反对取消论。监视居住是查处某些刑事案件时保障侦查机关有效取证的重要措施。收集证据需要一定的时间。有的重大复杂案件已经对犯罪嫌疑人采取了拘留措施，但由于拘留的期限较短，在此期限内侦查机关未能收集到符合逮捕条件的证据，但被拘留人又有重大犯罪嫌疑需要进一步查证，而对其取保候审又不足以防止发生社会危险性，在此情况下，采取监视居住措施既可以防止犯罪嫌疑人被取保候审后妨害证据，也为侦查机关收集证据赢得了时间。[29]
新《刑事诉讼法》第72条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”上述规定在社会上引起了很大的反响，许多人担心有关司法机关会借此扩大范围导致秘密羁押，导致对公民权利的侵犯。笔者认为，三种案件都是极为特殊的案件，涉及危害国家安全、公共安全和特别严重的腐败犯罪案件，对这些人权利的限制，符合宽严相济刑事政策的要求，也是对最广大人民群众权利的维护。
3.适当延长检察院自侦案件的拘留期限。当前我国职务犯罪的基本特点表现在：大案要案突出，涉案金额越来越大，职务犯罪总量增加；职务犯罪犯罪领域扩大化，行业职务犯罪突出；权钱交易公开化；职务犯罪犯罪手段日趋智能化、隐蔽化；窝案、串案、案中案明显增多；职务犯罪从境内向境外发展，职务犯罪案件涉外化趋势明显；职务犯罪黑数大。[30]“严而又厉”仍然是我国现阶段职务犯罪的基本刑事政策。[31]目前省级以下（不含省级）人民检察院办理职务犯罪案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由上一级人民检察院审查批准，以加强对检察机关立案侦查案件的监督。“上提一级”改革使职务犯罪案件的审查逮捕程序更加严格，逮捕标准把握上也更加规范，但异地报送案件材料、讯问犯罪嫌疑人、送达法律文书等，使办案期限不足的矛盾更加突出。新《刑事诉讼法》第165条将检察机关自侦案件对被拘留人审查批捕的时间由现行的14日延长到17日。
4.新增“应当逮捕”的适用情形。新《刑事诉讼法》第79条第2款增加了三种“应当逮捕”的适用情形：（1）有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；（2）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪；（3）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。
（二）增设特殊侦查措施
特殊侦查措施，是指只适用于某些特殊类型侦查案件、不同于普通措施而具有高度的秘密性、技术性的侦查措施。我国修订后的《刑事诉讼法》在第二编第二章增设了“技术侦查措施”一节，对特殊侦查措施作了明确规定。[32]随着社会的发展和科学技术的进步，刑事犯罪情况发生了很大变化，犯罪形态的智能化倾向越来越明显，犯罪手段也越来越隐蔽。在侦破许多重特大疑难案件过程中，技术侦查、秘密侦查措施在侦查活动中发挥着越来越大的作用。
1.技术侦查。所谓技术侦查，是指公安机关、人民检察院根据侦查犯罪的需要，在经过严格的批准手续后，运用技术设备收集证据或查获犯罪分子的一种特殊侦查措施。根据侦查实践，技术侦查措施包括监听、监视、密取、网络监控、截取电子邮件、秘密拍照、秘密录像、电子通讯定位等。这些侦查措施必须依赖高科技设备或手段才能进行，因而具有高度的技术性。根据《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”除上述案件外，实践中还有一些犯罪证据已经查明罪该逮捕，或者已被检察院批准逮捕、法院决定逮捕但本人在逃的犯罪嫌疑人、被告人，早日将其捉拿归案不仅有利于对他们绳之以法，而且也可使社会公众免受犯罪威胁。因此第148条第3款规定，“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”
2.秘密侦查。所谓秘密侦查，是指公安机关基于侦查的必要性，经过公安机关负责人决定，指派有关人员隐瞒身份进行的侦查活动，主要有卧底侦查、化装侦查和诱惑侦查三种形式。卧底侦查，是指侦查人员隐藏真实身份，虚构另一种身份进入犯罪组织当中，成为其成员，暗中收集情报或犯罪证据。通常卧底侦查人员需要较长时间地隐藏身份，与侦查对象进行多次接触，并且往往需要在一定程度上参与犯罪，扮演犯罪者的角色。化装侦查，是指侦查人员以便装或异装进行侦查，目的是为了隐去真实身份，诱使对方上钩，以获取情报或犯罪证据。乔装侦查人员一般不长期隐藏身份，侦查活动具有临时性，而且乔装侦查人员一般也不参与犯罪。诱惑侦查（又称“诱饵侦查”、“侦查陷阱”），是指侦查人员设下圈套诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后将其抓获。根据《刑事诉讼法》第151第1款规定，采取秘密侦查措施只能是基于查明刑事案件案情的需要，而不能用于查明案情以外的目的。而且只有在没有其他更好的替代性措施的情况下，才能采取秘密侦查措施；如果使用其他侦查措施可以实现同样的目的时，则不应采取秘密侦查措施。
3.控制下交付。所谓“控制下交付”，是指侦查人员在发现与违禁品有关的犯罪线索或者查获违禁品后，将违禁品置于侦查机关的严密监控下将其放行，以此发现犯罪组织者和其他犯罪嫌疑人的一项特殊侦查手段。控制下交付是联合国《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》规定的一种特殊侦查措施，在毒品犯罪案件中使用较多，有的还涉及跨境控制下交付。根据《刑事诉讼法》第151条第2款规定，控制下交付只适用于涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动。
（三）律师会见权的限制
新《刑事诉讼法》强化了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，完善了辩护制度，尤其是着力解决律师会见难、阅卷难、调查取证难的问题。特别是律师会见权虽然重要，但纵观各国的法律规定，并不是在所有阶段对任何性质的案件都可以不加限制的行使。尤其是在近年来反恐形势越来越严峻的情况下，不少国家都呈现出对律师会见限制趋严的趋势。从维护国家安全、公共安全和惩治腐败的需要考虑，对辩护人会见犯罪嫌疑人需经过许可的三类特殊案件进行了明确规定，即“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”特别重大贿赂犯罪“通常是指具有涉案数额较大，有重大社会影响，涉及国家重大利益等犯罪情节的贿赂犯罪。但是，在查处贿赂犯罪中，犯罪嫌疑人口供、证人证言往往具有相当重要的作用，一旦犯罪嫌疑人与证人串供、翻供，案件侦破工作就极易陷入僵局。当然应当注意，律师会见上述三类案件的在押犯罪嫌疑人须经许可时间仅限于侦查期间，而且不是不让会见，只是需要经过许可才能会见。
（四）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
近年来，贪官外逃成为反腐败斗争中一个值得注意的新动向。有的腐败分子利用资本跨地域、跨行业、跨国境流动的机会，与境外不法分子勾结，共同犯罪；有的腐败分子利用国家间法律的差异，国内犯罪，国外洗钱；有的以境外商人为合作对象，在为对象牟利后，在境外”交易“，赃款赃物滞存境外，一有风吹草动即随时出逃，犯罪分子潜逃境外现象明显增多。为了逃避法律惩罚，一些犯罪分子秘密的将赃款转移到境外，提前做好外逃准备，在作案后或事发前潜逃境外。北京大学廉政建设研究中心的统计显示，过去10年逃往北美和欧洲等地的中国腐败官员达1万多人，携带款项达6500亿元人民币以上。[33]贪官外逃，不仅造成国有资产大量流失，而且严重损害国家形象，受到社会广泛关注。同时，贪污贿赂犯罪嫌疑人、被告人死亡，也是执法司法中经常遇到的情况。现行刑诉法未对腐败犯罪违法所得财产没收问题作出规定。根据一般程序设计，财产没收必须依附于定罪刑事判决作出。一旦犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，由于我国未建立刑事缺席审判制度，定罪判决不能作出，财产没收程序也就无法启动，这显然不利于有效打击腐败，追回涉案资产。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等国际公约都以专章的形式规定了犯罪资产追回和返还机制，并成为国际反腐败合作的重要内容。例如，《联合国反腐败公约》第54条就明确规定，各缔约国应考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经刑事定罪而没收这类财产。
在这样的背景下，修改后刑诉法在第五编第三章专门规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，可以视为对实践中问题的回应和对国际反腐败经验的借鉴。根据新《刑事诉讼法》的规定，对贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察机关可以向人民法院提出违法所得没收程序。这既较好地落实了《联合国反腐败公约》等国际公约的相关规定，又有助于有效解决实践中面临的现实问题。
四、宽严相济刑事诉讼立法政策的实现
（一）转变观念，树立现代刑事司法理念
从司法层面看，要使宽严相济刑事政策得到不折不扣的实施，必须大力推进刑事司法观念的转变和更新，在思想上确立现代刑事司法观念并使之成为行动的指南。”刑事司法观念的转变和更新有多大力度，修改后的刑事诉讼法实施就会有多大效果；刑事司法观念的转变和更新程度有多深，刑事司法能力和水平就会有多高。“[34]《刑事诉讼法》的修改在不仅有力推进我国刑事诉讼制度的科学化、民主化、法治化，而且进一步促进了现代刑事司法理念的更新，这主要表现在以下几个方面：
1.尊重和保障人权的理念。维护和尊重人权是现代社会的一项基本价值观念，也是人类文明进步的一种表现，更是维护人的尊严和生存的一种需要。人权是法治的真谛和核心价值。尊重和保障人权，是我国宪法的基本原则，也是刑事诉讼的基本价值。”基于人权入宪规定，国家成为‘尊重和保障人权’的义务主体，保障人权不仅是国家权力的道义基础，而且成为所有国家机关和政府官员必须履行的强制性宪法义务。“[35]新《刑事诉讼法》已将”尊重和保障人权“写入《刑事诉讼法》总则第2条。司法人员要牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，在充分尊重和保障人权的基础上，依法行使司法权，正确处理各类刑事案件，保障宽严相济刑事政策在整个刑事诉讼中得到实现。
2.无罪推定理念。在我国刑事司法实践中，传统的价值观念依旧影响甚深。长期以来，刑法被认为是人民民主专政的”刀把子“，是打击犯罪的锐利武器。在刑事诉讼中，”不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人“的观念仍然盛行，职权主义的打击犯罪模式还大行其道，司法人员对适用非羁押措施顾虑重重，唯恐放纵犯罪，”疑罪从无“原则难以在实践中得到贯彻，如近期引起社会各界广泛关注的河南”死刑保证书“案，[36]即是”疑罪从有“的表现。贯彻实施新《刑事诉讼法》，就要求刑事司法人员确立无罪推定理念，彻底抛弃”有罪推定“思想，并将保证无罪的人不受刑事追究成为为刑事诉讼的基本价值目标。
3.平等理念。”平等是一项原则，一种信仰，一个观念，这是关于社会和人类问题的并在今天人类思想上已经形成的唯一真实、正确、合理的原则“。[37]平等既是一项宪法原则，也是一项基本权利。”在我国，追求平等、公平主要表现为多数人反对少数人拥有特权，多数人向少数人要求平等，但我们可能忽略了另外一个方面，即市民的特权，市民相对非市民往往拥有特权，他们之间是不平等的。由于在一个城市中市民是多数，非市民的外地人是少数，因此这是多数人对少数人的特权，尤其突出地表现为城市市民对进城农民的特权。“[38]职务犯罪取保率高、量刑轻，更多地体现宽；而外来人员取保难、量刑重，更多地体现宽严，都是与平等理念背道而驰的。
（二）遵循立法宗旨，细化立法规定
法律的生命在于实施，立法的价值只有通过严格的司法活动才能最终实现。2012年3月19日，修改后的新刑诉法条文正式公布，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康指出，要抓紧研究制定配套的司法解释和制度措施。最高法相关负责人表示，新刑诉法的司法解释的起草制订工作要确保在该法生效之日同步施行。最高检也称，将制定配套制度和措施，清理、修改和完善现有司法解释、执法规范，及时修订《人民检察院刑事诉讼规则》和《检察机关执法工作基本规范》。2012年5月25日下午，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在人民大会堂主持召开实施修改后的刑事诉讼法座谈会上又进一步强调指出：”中央政法各单位要组织专门力量，对刑事司法解释和规范性文件进行全面清理，按照修改后刑事诉讼法的要求，该废止的抓紧废止，该修改的抓紧修改，该制定的抓紧制定。中央政法委要会同全国人大常委会法工委和中央政法各单位，及时研究、协调解决实施中出现的新情况新问题。对于涉及多个部门的问题，要抓紧研究制定统一的配套规定。要加强对各地政法机关制定实施细则的协调指导，确保刑事诉讼法得到统一正确实施。“[39]目前，”两高“及公安部正紧锣密鼓地抓紧制定配套司法解释和实施细则。[40]为了确保司法解释或者规范性文件符合立法本意，应当注意以下几点：
1.《刑事诉讼法》司法解释草案应当公开。司法解释是具有法律效力的解释，因此，凡属司法解释，必须通过一定的形式和渠道，一律公开。这是法制民主化的要求，是司法民主的重要体现，也是现代法制国家的一个重要标志。最高法《关于司法解释工作的规定》第25条规定：”司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。“最高检《司法解释工作规定》第18条规定：”最高人民检察院的司法解释以最高人民检察院公告的形式在《最高人民检察院公报》和全国性的媒体上公开发布。“但仅有司法解释的公开是远远不够的。为了保证司法解释的合法性、合理性，两高首先应当公开司法解释草案。”到目前为止，侦、检、法部门的刑诉释法均呈现不同程度的闭门立法倾向。上海律协刑事业务研究委员会据以研讨的最高法草案文本，竟源自网上曝光的非官方发布文本。“[41]这次新《刑事诉讼法》修改的重大进步之一是《刑事诉讼法》（草案）的公开征求意见。2011年8月24日，修正案草案一审稿提请第11届全国人大常委会第22次会议进行初次审议。8月30日，中国人大网全文公布了草案一审稿，并向社会公开征集意见，截至2011年9月30日，网上共收到80953条意见。立法草案可以公开，司法解释草案岂能不公开？司法解释草案的不公开在相当程度上消解了立法公开的价值和意义。
2.大力推进法学专家参与司法解释的论证。理论的价值在于实践，让法学家参与司法解释的研究和论证，可以减少司法解释的失误。近年一些司法解释出台前最高人民法院、最高人民检察院都召开专家论证会，听取专家意见，这是推进司法解释科学化、民主化的积极举措。陈光中教授认为，”在这方面，希望我们的实务部门正确地理解条文本身，理解扩权和限权的关系。我们是希望能（在制定司法解释）全文时找我们座谈。“而北京大学法学院陈瑞华教授不无担忧地指出：”两高和公安部都是关起门来搞司法解释或法律解释，不会听取法学界、律师界和社会各界的意见。“[42]而目前看来这种担忧并非空穴来风。如2012年7月30日，最高人民法院下发通知，向全国法院就《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》征求意见。《征求意见稿》中关于法庭纪律的第250条规定，”辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，人民法院可以禁止其在6个月以上1年以内以辩护人、诉讼代理人身份出庭参与诉讼“，就引起了很快争议，实务界和法学界因此质疑法院对律师做出”禁止执业“处罚是对立法权和行政权的僭越。[43]
3.严格《刑事诉讼法》解释的备案审查。为了维护国家法制统一，2005年12月16日十届全国人大常委会第40次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》规定，最高人民法院、最高人民检察院制订的司法解释，应当自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。此外，《司法解释备案审查工作程序》还就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。2007年1月1日开始施行的《监督法》第五章专门规定了”规范性文件的备案审查“。其中第31条首先明确：”最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。“第32条、第33条则进一步规定了认为司法解释同法律规定相抵触而提出审查要求或者审查建议的主体、工作机构，以及审查后认为司法解释与法律规定相抵触的工作程序等内容。《监督法》对于”两高“司法解释的备案审查不是形式审查，而是实质审查；不是软性监督，而是刚性监督。司法解释不仅要接受来自国家机关和社会团体、企业事业组织的审视，更要接受来自广大公民的审视的目光，司法解释处于无所不在的”监督“之下。经过全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会的审查，”两高“司法解释可能出现以下几种结果：第一，司法解释符合法律规定，则正常施行；第二，经审查认为司法解释同法律规定相抵触，制定机关应当予以修改或者废止；第三，在上述前提下，制定机关不予修改或者废止的，全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会可以提出要求制定机关予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。
4.消除《刑事诉讼法》立法解释的空白。改革开放的前二十年，全国人大常委会除了在制定某些法律的草案说明中对一些法律规定作过解释外，从未制定过专门的刑事立法解释，也从未撤销过一件不恰当的刑事司法解释。进入新世纪后，刑法立法解释开始得到应有的重视。[44]但刑事诉讼法立法解释始终没有纳入立法机关的视野。1996年修改的《刑事诉讼法》颁布后，最高法、最高检的司法解释，与公安部的相关规定，出现不少相互矛盾的情形。1998年1月19日，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委联合颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，明确界定了各部门之间的管辖权等有争议的问题，并且强调：”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制订的关于刑事诉讼法执行问题的解释或者规定中与本规定不一致的，以本规定为准。“但这一规定的主体不是全国人大常委会，所以它不是立法解释。鉴于目前司法解释与立法解释界限不清的问题，立法机关应当进一步明确立法解释与司法解释的界限。刑事立法解释的范围宜限于最高人民法院和最高人民检察院有原则性分歧的问题，其他法律解释问题应由最高司法机关解决。鉴此，对于”两高“刑事诉讼法司法解释中有原则分歧的，应当通过立法解释加以解决。
（三）建构科学的办案考核机制
”宽严相济的刑事政策包含宽与严两个方面。现在我们提倡宽严相济，当然更多的是强调刑法宽缓的一面。“[45]”在宽严相济政策语境下，则首先考虑的则是出罪化、轻刑化和非监禁化的必要性，即宽是基础、是前提。只有当于行为性质、危害程度及行为主观恶性和人身危险性诸方面考虑，均不应轻缓处理时，才会考虑犯罪化和施以较严厉的处罚，因而体现了更加强调人权保障的价值趋向。“[46]但从实践看，刑事司法人员重打击犯罪轻人权保障、重实体轻程序等错误观念依然如故，在面对宽缓要求时无所适从或视而不见，宁严勿宽、宁重勿轻的倾向仍然较为严重。
根据我国司法部预防犯罪研究所统计的数字，2000年缓刑和假释两项处置占全部刑事处置的比率，加拿大为79.76％，澳大利亚为77.48％，美国为70.25％，韩国为45.90％，俄罗斯为44.48％。[47]2005年德国刑罚执行统计数据显示，被判处罚金和监禁刑的犯罪人占总人口的0.8%，其中81%被判处罚金，19%被判处监禁；判处监禁的犯罪人中，70%被判处缓刑，8%被判处2年以上监禁。[48]而我国的情况是：在侦查、起诉阶段逮捕羁押率高，不起诉比例低；在审判阶段适用非监禁刑低（2006至2010年全国各级法院判处的罪犯中，非监禁刑适用比例不足30%，参见附表）；在刑罚执行阶段，从1995年到2000年，我国假释率分别为2.3％、2.68％、2.93％、2.07％、2.13％和2.25％，而2001年的假释率甚至在2％以下，为1.43％。[49]
目前，司法机关内部考核奖惩制度日趋细化，保证宽严相济刑事政策的良性运行势必要依赖于建立科学合理的的考核奖惩制度。多年来，我国宽严相济刑事政策中”宽“的一面难以得到较好的实现，与司法机关不科学的办案考核机制有直接关系。经济学理论认为，人是一种经济理性的动物，一个人在作出决策时，总会选择他认为最好的路径，即选择成本低、风险小而收益大的行为。从现行考核内容看，各级司法机关普遍重视对”严“的奖励，如检察机关对追捕、追诉予以加分、记功，而对不捕、不诉的，不仅没有奖励，反面要扣分。[50]犯罪嫌疑人不捕后被取保候审，一旦出现毁灭伪造证据、威胁证人、被害人、串供、逃跑或重新犯罪等情形，相关办案人员不仅面对指责，还要被追究责任。所以从检察实务看，不捕、不诉对办案人员来说成本高、风险大而收益极小；反之逮捕、起诉则成本低、风险小、收益大。为避免出现错不捕、不诉，检察人员总是会尽量选择采取逮捕和起诉。为了保证新《刑事诉讼法》中羁押必要性审查、附条件不起诉、刑事和解等制度的落实，司法机关必须重构考核奖惩机制，对于体现从宽的司法行为要与从严的司法行为一样获得肯定和奖励。同时，要建立风险责任免责制度。这样可以消除办案人员怕承担风险而不敢适用不捕、不诉等从宽措施。只要办案人员在审查时尽到应有的审查义务和注意义务，是依照法定条件和法定程序决定的，就应视为已履行了自己的职责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查处外，即使发生不良的法律后果也应免除办案人员的责任。
【作者简介】
张兆松，浙江工业大学法学院教授，中国法学会检察学研究会理事，浙江省法学会诉讼法学会理事，浙江省法学会刑法学会理事，浙江靖霖律师事务所律师，硕士生导师。
【注释】
[1]卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第280页。
[2]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。
[3]江必新：《宽严相济——新时期我国刑事司法政策之理性抉择》，《人民司法》2007年第21期。
[4]陈宝成：《最高法院副院长谈宽严相济》，《法制日报·周末》2009年5月6日第2版。
[5]马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期。
[6]汪建成：《刑法与刑事诉讼法关系新解》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛（第3卷）》，法律出版社1998年版，第38页。
[7]［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第3页。
[8]卢建平、郭理蓉：《中国刑事政策纲要（上）》，//www.criminallawbnu.cn/ criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=10&pkID=9268。
[9]张思卿：《最高人民检察院工作报告》，《中华人民共和国最高人民检察院公报》1998年第2期。
[10]韩杼滨：《最高人民检察院工作报告》，《中华人民共和国最高人民检察院公报》2003年第2期。
[11]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，《中华人民共和国最高人民检察院公报》2008年第2期。
[12]2011年全国检察机关批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人908756人，不批准逮捕151095人，批捕率为85.7%。
[13]如宁波市各基层检察院2009—2010年逮捕案件，捕后公安机关改变强制措施的分别只有143人、144人，分别只占总批准逮捕人数（7786人和7910人）的1.83%和1.82%（参见张利兆、姚宇、俞永梅：《“事先知情权”的立法化—基于对捕后公安机关变更强制措施监督情况的调研分析》，《浙江检察》2012年第6期）。
[14]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，《中华人民共和国最高人民检察院公报》2008年第2期。
[15]孔令泉、张建勇：《“行善代刑”引来情与法之争》，《民主与法制时报》2010年7月5日A01－02版。
[16]杨雄：《宽严相济刑事政策与刑事强制措施运作模式的转变》，《法学论坛》2007年5月第3期。
[17]刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，《当代法学》2008年第1期。
[18]甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第371页。
[19]刘生荣、蔺剑、张寒玉：《刑事不起诉的理论与司法实务》，中国检察出版社1998年版，第88页。
[20]参见《全国人大代表普遍认为：刑事诉讼法修正案草案已经成熟，建议进一步修改完善后提请大会表决》，//www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/11_5/2012-03/11/ content _1709562.htm。
[21]王亦君：《十一届全国人大五次会议通过刑诉法修改决定，两个“可以”变“应当”彰显法律严肃性》，《中国青年报》2012年03月15日第4版。
[22]但未丽：《刑事和解制度如何避免“以钱赎刑”》，《检察日报》2008年11月3日第3版；刘承韪、吴宏耀等：《刑事和解的正当性追问》，《法制日报》2009年7月13日第3版等。
[23]姚建龙：《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》，《中国刑事法杂志》2011年第4期。
[24]卢杰：《未成年人前科消灭遇职业准入障碍，北师大课题组建议调整公务员法等法律放宽限制》，《法制日报》2012年6月1日第5版。
[25]赵阳、李恩树：《依法规范实施社区矫正加强和创新特殊人群管理——司法部副部长郝赤勇就《社区矫正实施办法》答记者问》，《法制日报》2012年2月15日第2版。
[26]黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期。
[27]朱孝清：《诉讼法修改中若干问题的意见》，《人民检察》2005年第21期
[28]宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究述评》（1978－2008），北京师范大学出版社2009年版，第208－209页。
[29]张兆松：《职务犯罪侦查权研究》，浙江大学出版社2011年版，第211－212页。
[30]张兆松：《职务犯罪侦查权研究》，浙江大学出版社2011年版，第30－43页。
[31]张兆松：《论职务犯罪刑事政策司法化的实现》，《内蒙古社会科学》2012年第3期。
[32]修订后的《刑事诉讼法》第二编第二章第八节使用“技术侦查措施”一词不妥。根据具体条文的规定，第八节所指的“技术侦查”包括了技术侦查、秘密侦查和控制下交付三种特殊侦查措施。技术侦查的特点在于其技术性，它是现代高科技的产物，具有较高的技术含量；秘密侦查的特点在于其秘密性，其侦查行为的过程和信息不能为侦查对象所知悉。尽管有的秘密侦查也需要技术手段，但也有不需要技术措施支持的秘密侦查；技术侦查也具有秘密性，但其功能和作用主要还是体现在技术性上。所以，技术侦查一词难以涵盖秘密侦查和控制下交付。鉴此，我们认为，使用“特殊侦查措施”的概念更为妥当。
[33]王新友：《十一届全国人大代表林繁呼吁——打击外逃贪官，需要创设缺席审判制度》，《检察日报》2009年3月10日第5版。
[34]沈德咏：《树立现代刑事司法观念是正确实施刑事诉讼法的必由之路》，《人民法院报》2012年6月5日第1版。
[35]郭道晖：《人权六十年：从否定到回归》，《炎黄春秋》2011年第4期。
[36]2001年8月7日，河南省平顶山市叶县李怀亮因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留，9月13日批准逮捕。2003年8月，李怀亮一案在叶县人民法院开庭，李当庭翻供，并指出办案人员有刑讯逼供嫌疑。因为李案长久未被判决，被害人家属不断上访，平顶山中院为了“息访”，居然于2004年5月17日由时任平顶山市中院副院长赵明章与被害人父母达成协议，即“李怀亮一案由中院提审，尽量判死刑，如果省高院发回，杜玉花（被害人母亲）也不再上访”。两名见证人王铁柱、张建中在保证书上签了字。2004年8月3日，平顶山市中院作出一审判决，以被告人李怀亮犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李提出上诉。2005年1月22日，河南省高院经审理，以李怀亮犯故意杀人罪“事实不清、证据不足”为由，撤销原判，发回重审。2006年4月11日，平顶山市中院再次作出一审判决，以李怀亮犯故意杀人罪判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2006年9月27日，河南省高院经过审理，仍以“事实不清、证据不足”为由，第二次将该案发回重审。此后，该案再无开庭消息，李怀亮也一直被羁押在看守所，至今李怀亮已经被关押超过10年（参见李钧德：《“死刑保证书”保证了什么——河南新版“赵作海案”考问维稳之惑》，《半月谈内部版》2012年第6期）。
[37]［法］皮埃尔·勒鲁：《论平等》，商务印书馆1988年版，第68页。
[38]马岭：《宪法中的平等权》，载《中国宪法年刊》（2006年）。
[39]周永康：《深入学习认真贯彻修改后的刑事诉讼法，更好地惩罚犯罪保障人权维护社会秩序》，《法制日报》2012年5月29日第1版。
[40]据了解，最高人民法院于2012年7月底已经完成了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》的起草工作。最高人民检察院副检察长孙谦在2012年7月召开的全国检察长座谈会上也介绍了修改《人民检察院刑事诉讼规则》的相关情况。
[41]南都社论：《刑诉释法兹事体大，亟待超越本位局限》，《南方都市报》2012年8月25日第A02版。
[42]杨佳瑜：《一部法律，各自解读？——新刑诉法如何施行面临考验》，《南方周末》2012年4月6日第5版。
[43]雷军、陈俊宇：《刑诉释法意见250条引争议》，《京华时报》2012年9月1日第14版。
[44]如2000年4月29日第九届全国人大常委会第15次会议通过了《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》，这是第一个专门的刑事立法解释，嗣后全国人大常委会又陆续颁布多个刑法立法解释：2001年8月31日通过了《关于〈刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》；2002年4月28日通过了《关于〈刑法〉第294条第1款的解释》；2002年4月28日通过了《关于〈刑法〉第384条第1款的解释》；2002年8月29日通过的《关于〈刑法〉第313条的解释》；2002年12月28日通过了《关于〈刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》；2004年12月29日通过了《关于〈刑法〉有关信用卡规定的解释》；2005年12月29日通过了《关于<中华人民共和国刑法>有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》和《关于<中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。
[45]陈兴良：《宽严相济：构建和谐社会的刑事法律回应》，《检察日报》2007年4月24日第3版。
[46]张远煌：《论宽严相济政策的关系特征》，《刑事政策评论》第1卷（2006年）。
[47]张小虎：《宽严相济政策与轻轻重重政策的特征比较》，《河南财经政法大学学报》2012年第1期。
[48]谢望原、翁凯一：《当代刑事政策的新探讨——第二届刑事政策国际论坛综述》，《法制日报》2008年12月14日第11版。
[49]冯涛、李荣辰：《走出我国假释率超低之困境》，《河南社会科学》2009年第1期。
[50]如最高人民检察院2009年12月31日审议通过，2010年起试行的《最高人民检察院考核评价各省、自治区、直辖市检察业务工作项目及计分细则（试行）》规定：“纠正漏捕犯罪嫌疑人，每一人计1分；纠正漏捕后起诉的，每一人计1分；作出有罪判决的，每一人计2分”。而“批准或决定逮捕后不起诉率，每个百分点计－1分”。
