“不认为是犯罪”与国家赔偿问题反思
发布日期：2013-08-20 文章来源：互联网
一、引言：“不认为是犯罪”的国家赔偿困惑
依据国家赔偿法第19条第3项规定，由于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。至于其原因，立法机关没有解释，实践中有不同解读。
[案例1]杨某酒后打了11岁的林某一耳光，经法医鉴定林某为外伤性神经性耳聋（重伤）。检察机关以故意伤害罪批准逮捕林某并提起公诉，一审法院判处林某有期徒刑3年。林某上诉，并申请重新鉴定。重新鉴定结果为轻微伤，某中级法院据此认定林某酒后伤人属非法行为，但情节显著轻微，尚不构成犯罪，遂撤销一审判决，宣告林某无罪。林某申请国家赔偿被驳回。对于该案的处理，有关专家在法律分析意见中指出：二审法院宣告林某无罪是基于林某的行为属于非法行为，但情节显著轻微，认为不需要追究刑事责任，也就是说林某属于依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人，因此，国家不承担赔偿责任，驳回林某的赔偿请求是正确的。⑴
[案例2]张某某因其子与某单位保卫人员发生争执，邀集20余人追打该保卫人员。该保卫人员因伤住院治疗281天，后向公安机关控告张某某等4人。公安机关对该保卫人员伤情进行鉴定，结论为重伤，检察机关批准逮捕张某某等4人并提起公诉。法院审理期间，被告人的辩护人对该保卫人员伤情鉴定提出质疑。经上级司法机关重新鉴定，结论为轻微伤。检察机关遂撤回起诉，公安机关以证据发生变化、构不成犯罪为由撤销案件，并释放张某某等4人。张某某等4人申请检察机关赔偿。检察机关认为，张某某等4人殴打他人属于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的违法行为，国家不承担赔偿责任。上级检察机关复议亦维持不赔决定。案件诉诸人民法院赔偿委员会。审理该案的某中级法院赔偿委员会存在两种意见：一种意见同检察机关的意见；另一种意见认为不构成犯罪与“不认为是犯罪”是两回事，应予赔偿。案件逐级报经至最高人民法院。最高人民法院赔偿委员会作出（1996）赔他字第6号批复，指出：张某某等4人殴打他人致轻微伤，其行为不构成犯罪；检察机关批准对张某某等4人逮捕，属于国家赔偿法第15条⑵第2项规定情形，对张某某等4人依法应当予以赔偿。最高人民法院赔偿委员会办公室对该案编写的案例评析指出：对“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”。这种行为与不构成犯罪行为的主要区别在于前者属刑法调整范围．而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，“情节显著轻微危害不大”与不构成犯罪是两个不同的概念，不能混为一谈。⑶
上述两个案例的司法结果及其专家解读，似乎后者代表最高人民法院的意见，因为最高人民法院针对案例2作出的（1996）赔他字第6号批复，是作为建国60年来发布的现行有效文件收入《中华人民共和国最高人民法院司法解释全编》的唯一一件关于“不构成犯罪”国家赔偿问题的司法解释性文件。
上述两个案例中的刑事诉讼具有相似性——伤情鉴定都由重伤改为轻微伤，被告人都从被刑事追诉到因不构成犯罪无罪释放；然而其国家赔偿案件处理却是相反的结果——一个予以赔偿，一个不予赔偿。两个案例都被有关专家学者用来作为解读国家赔偿法的专著。这就令人困惑：我国是统一立法的国家，诠释相同的法律得出相反的结论，执行相同的法律出现相反的结果，这正常吗？如果不正常，那么哪种解读是正确的、哪种司法是正确的呢？
除上述两种不同观点外，还有学者提出第3种观点：“不认为是犯罪的，应当理解为是刑法规定不构成犯罪，其结果是没有犯罪事实，因此而采取的羁押措施仍然是错误的，国家应当承担赔偿责任。”⑷有学者提出：“不认为是犯罪”即“程度不到”，“法律上无罪”，虽然“不认为是犯罪”结论作出前的羁押具有“不可避免性”，“无可指责”，但国家免责的规定“有不可克服的巨大缺陷，经常成为司法机关规避赔偿责任的借口”，从而“应当取消”，“对不认为是犯罪的人实施羁押的，也应当属于国家赔偿的范围”。⑸应当说，此种观点也有较大影响．但难付诸实践，主要是与现行法律规定不符，且缺乏权威机关的意见，难以用来决定赔偿问题。
国家赔偿实践中，有人采取形式主义的办案方式，即只要宣告无罪的刑事司法文书引用刑事诉讼法第15条“不认为是犯罪”的规定，都认定为国家免责情形，如果不引用刑事诉讼法第15条而引用刑法第13条“但书”规定宣告无罪的，就不是免责情形。对于此种形式主义的办案方式，最高人民法院赔偿委员会在2008年5月7日给安徽省高级人民法院的（2006）赔他字第1号答复中予以纠正。该答复指出：“刑法第13条关于‘但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’和刑事诉讼法第15条第1项关于”情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的’规定内涵是一致的。”该答复明确指出刑事诉讼法第15条第1项与刑法第13条“但书”是一致的，却并未说明“不认为是犯罪”的内涵是什么。故而，该答复否定了形式主义的办案方式，却解决不了人们思想上的困惑。
国家赔偿法修改过程中，有学者在其“修改建议稿”中将“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”排除在国家免责情形之外，⑹但未被立法机关采纳。修改后的国家赔偿法仅在该项原有规定基础上增加了“依照刑事诉讼法第142条第2款规定”的内容，使得该项“不追究刑事责任的人被羁押的”国家免责情形分为依照刑事诉讼法第15条规定和第142条第2款规定两种。解读修改后的国家赔偿法规定精神的书籍对于“不认为是犯罪”的国家免责情形要么回避对“不认为是犯罪”内涵的解读，要么在“违法”还是“犯罪”问题上飘忽不定，⑺即使有的小心翼翼地解读为“违法”、“不是犯罪”，仍不时流露出“达不到构成犯罪的具体要求”或者不构成犯罪的意思。⑻
欲解开“不认为是犯罪”的国家赔偿困惑，须先从立法源头厘清“不认为是犯罪”的内涵。
二、法源探究：“不认为是犯罪”的刑事立法
我国1979年7月1日颁布的刑法和刑事诉讼法中都有“不认为是犯罪”的规定，但刑法的规定为实体性规范，刑事诉讼法仅将其作为不追究刑事责任的一种情形予以规定，因此，探究“不认为是犯罪”的内涵需从刑法视角进行考察。
（一）关于“不认为犯罪”立法的各种观点
1979年刑法颁布后，不少人在论述刑法的犯罪定义时，都强调指出该条“但书”的意义，认为它从什么不是犯罪的角度补充说明了什么是犯罪，这就有可能在司法实践中更好地划清犯罪与非犯罪的界限，扩大教育面，缩小打击面。“不认为犯罪”是指情节显著轻微危害不大的行为，法律确认其不是犯罪，而不能把它理解为“不以犯罪论处”。不过也有个别人认为，情节显著轻微危害不大的，可不以犯罪论处。⑼而据全程参与刑法立法的学者介绍：本条“但书”的表述，究竟是解决罪与非罪的界限，还是解决论处不论处的界限？刑法草案22稿的写法是“情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”：33稿的写法是“情节轻微危害不大的，不以犯罪论处”；现在刑法的写法是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。看来这条“但书”的任务是从原则上划分罪与非罪的界限，而不是划分论处不论处的界限，否则与第32条⑽就不好区分了。⑾
所谓是不是犯罪或曰罪与非罪的界限，是从犯罪构成理论视角界定的，非罪或曰不是犯罪亦即不构成犯罪。“‘不认为是犯罪’，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。”⑿由此看来，将“不认为是犯罪”解释为不构成犯罪的“违法说”系社会主流观点，也是经过一番不同观点争论后具有定论性质的学界通说。中国最具权威性的法学工具书即作如下阐释：“行为虽然有一定的社会危害性，但是由于情节显著轻微，没有达到刑法规定构成犯罪的严重程度，则不认为具有违法性，从而也不认为是犯罪。”⒀
然而这种主流观点亦即学界通说近年来受到某些专家学者的质疑，其中尤以最高人民法院张军（副院长）、最高人民检察院姜伟（时任公诉厅厅长）、全国人大常委会法制工作委员会郎胜（时任刑法室主任）、北京大学陈兴良（教授）这四位代表人物对此问题的探讨最具代表性。张军副院长认为：“情节显著轻微危害不大”没有法定的十分明确和具体的标准，由司法官自由裁量。拿盗窃罪来讲，盗窃罪的起刑点，司法解释确定的是1000元，如果一名生活困难的大学生偷了一些计算机零部件，想攒一台机器学习用，非法获得的价值恰恰是1000元，就可以认为是情节显著轻微危害不大的法定情形，不追究刑事责任。而持主流观点的姜伟厅长反驳说：情节显著轻微是没有达到犯罪程度标准的情况，如果已经达到法定的定罪标准，就不能降格说是情节显著轻微。郎胜主任也认为：符合法律明确规定和司法解释的定罪标准的，就不能再说情节显著轻微不构成犯罪。陈兴良教授基本赞同张军副院长的观点，指出：情节显著轻微这个“但书”是一个除罪的规定，类似于大陆法系国家刑法中“可罚的违法性”这样的概念，把违法性分为可罚和不可罚，不可罚就不是犯罪。行为按照刑法规定本来构成犯罪，但立法者法外开恩，认为情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理了。“但书”的前提实际上就是已经达到犯罪标准了，再把它从犯罪中拉出来，排除出去。⒁四人经过论辩，认识趋于统一。姜伟厅长认同了构成犯罪后的“除罪说”，认为“但书”的功能是将某种行为从犯罪的范围中拉出来，情节显著轻微不能说不构成犯罪，只能按“但书”不认为是犯罪。郎胜主任表示，“但书”在我国刑法中由来已久，很长时间都是充分肯定它的积极作用，没有受到置疑，但是随着法律规定越来越系统、全面、具体，罪与非罪的区分也很明确了，如果还让“但书”起原来那么大的作用，可能就有问题了。⒂
有学者指出：“但书”属于除罪化情节，“但书”的规定“表明行为人的行为虽然形式上具备了某种犯罪构成要件，但是因为犯罪情节显著轻微，而将该种行为排除在犯罪之外。”⒃该“除罪化”观点与上述“除罪说”不同，当为形式上具备犯罪构成要件而实质上不构成犯罪的“排除犯罪说”。该说主张，“应把情节是否显著轻微分解在犯罪构成的要件中去考察，主要是在主观方面和客观方面两个要件中考察，即在综合判断行为社会危害性的时候，首先对行为客观方面和行为人的主观方面分别结合‘情节是否显著轻微’来考察，如果最终的判断是其中的某个要素不符合该罪的罪状描述，则否定这种行为的犯罪构成要件的符合性，即不构成犯罪，而不能简单地先考察行为‘是否符合’某个犯罪构成，然后再以‘情节显著轻微’来否定犯罪成立的可能性”。⒄因此该说所谓“不认为是犯罪”实为不构成犯罪。
综上所述，传统观点的通说认为“情节显著轻微危害不大”之行为，系指不构成犯罪的违法行为，显然，该观点以不构成犯罪为尺度，将“不认为是犯罪”等同于不构成犯罪，置言之，因不构成犯罪而“不认为是犯罪”，“不认为是犯罪”亦即不构成犯罪；而颠覆传统观点的异议说以构成犯罪为尺度，认为“情节显著轻微危害不大”的行为已属犯罪，因其“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”，即立法者将此种“情节显著轻微危害不大”的犯罪行为从犯罪中剔除出来，故而，“不认为是犯罪”与不构成犯罪属于不同范畴的法律概念。如果将是否构成犯罪作为犯罪成立与否的一条界线，传统观点的通说可称为“线下说”即“不构成犯罪说”，颠覆传统观点的异议说可称为“线上说”即“构成犯罪后的出罪说”（构成犯罪后宽大处理即从犯罪中拉出来不作为犯罪对待）。二者对于“情节显著轻微”之“情节”的界定，“线上说”界定为“犯罪情节”，“线下说”界定为“违法情节”。
（二）笔者的观点
笔者以为，将“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”等同于不构成犯罪的“线下说”不符合立法本意。
乍看起来，刑法第13条“但书”之“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”指不构成犯罪，第37条“情节轻微不需要判处刑罚”指构成犯罪但不予刑罚，似乎泾渭分明，没有疑惑。但实践操作起来，如何区分“一般轻微”与“显著轻微”，如何把握“不认为”犯罪，却是十分困难的。因为“一般轻微”与“显著轻微”的标准难以衡量，“认为”与“不认为”都是人们主观意识的产物。假如我们用一个标尺衡量犯罪标准线以下的行为，违法但不构成犯罪的行为有两个极端：接近犯罪标准线但依法尚不构成犯罪的违法行为为近端，如接近犯罪数额规定标准但无其他严重情节的“数额犯”之行为；远离犯罪标准线根本不可能构成犯罪的十分轻微的违法行为为远端，如贪污1元钱或者盗窃1元钱的行为。按照“线下说”，只要行为违法，不管多么轻微，例如盗窃或者贪污1元钱甚至1分钱，都可以借“情节显著轻微危害不大”而宣布不构成犯罪，从而引用刑法第13条“但书”处理。如此一来，刑法第13条“但书”也就成为刑事司法实践中只要行为违法（指违反任何法律而非单指违反刑法）就可以往里装的大口袋，刑法的功能也就被无限扩大到情节显著轻微的一般违法行为也要管的地步。尽管对此种行为人最终作“不认为是犯罪”处理，但其先前被司法机关拘留逮捕等羁押措施却无从法律救济，这不符合保障人权原则。况且，将违法性建立在一般违法性而非刑事违法性的基础上，不能称得上犯罪定义的正确解读。难道对于不构成犯罪的一般违法行为也需要刑法规定“不认为是犯罪”吗？
相反，异议说的观点亦即该行为属于犯罪行为，因“情节显著轻微危害不大”而将其从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”的“线上说”，符合刑法立法精神。
对此，我们可以最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定为例。如该规定第6条：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”第7条：“已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”“已满16周岁不满18周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”第9条：“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”
上述司法解释规定中的奸淫幼女、抢劫、盗窃之类行为不能说不是犯罪行为，设若没有该司法解释的规定，依据刑法分则有关条文规定处理（如对行为人拘留、逮捕、起诉、判刑）的话，不能说其错误。但是，该司法解释将这些特定情形的犯罪行为从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”，更能体现我国教育和挽救失足未成年人的政策，体现了刑法的谦抑性，如此司法的效果更符合刑法的本意，也是立法者所期望的。需要指出的是，“不认为是犯罪”并非“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”一种情况，亦即不能简单地将“不认为是犯罪”作为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的缩略语。即如有学者指出的，“不认为是犯罪”这种刑法的非否定性评价包括肯定性评价（如正当防卫、紧急避险、自助等权利行为）、中性评价（如“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”、不满14周岁的人实施的、不能辨认或不能控制自己行为的精神病人实施的危害社会的行为）、不评价（指刑法未禁止的行为）。⒅我国1979年刑法关于“不认为是犯罪”的用语共有4处，除了关于犯罪概念的“但书”规定（第10条）外，还有关于刑法溯及力的两处规定（第9条：“当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的……”、“本法不认为是犯罪……”）、关于意外事件和不可抗力的规定（第13条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪”）。1997年刑法修改时将关于意外事件和不可抗力“不认为是犯罪”的规定修改为“不是犯罪”（第16条），显示立法者已将“不认为是犯罪”与“不是犯罪”区别开来，也意味着不能再将“不认为是犯罪”等同于“不是犯罪”。这样刑法中“不认为是犯罪”的用语就仅存3处，分别为第12条第1款关于刑法溯及力的2处规定、第13条关于犯罪概念的“但书”规定，而“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”与刑法溯及力所谓“不认为是犯罪”的含义并不相同。故而笔者以下仅在“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”这一特定法律意义上对“不认为是犯罪”进行分析研究。
（三）刑法关于“不认为是犯罪”的立法追踪考察
为了更深入地认识“不认为是犯罪”问题，我们不妨对刑法关于“不认为是犯罪”的立法做一番追踪考察。
我国第1次将“不认为是犯罪”写入刑法草案的犯罪概念中是在1954年的刑法指导原则草案（初稿）。该草案（初稿）在第1条第1款规定“一切……行为，都认为是犯罪”之后，列第2款规定：“情节显然轻微并且缺乏危害结果，因而不能认为对社会有危险性的行为，不认为是犯罪。”1956年的刑法草案（草稿）第8条将“不认为是犯罪”的规定改为“行为在形式上虽然符合本法分则条文的规定，但是情节显著轻微并且缺乏社会危害性的，不认为是犯罪。”1957年的刑法草案（草稿）第10条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”1960年的刑法草案（初稿）第10条规定：“……但是情节显著轻微危害不大又系偶犯的，不以犯罪论处。”1963年的刑法草案（修正稿）第10条规定：“……但是情节轻微危害不大的．不以犯罪论处。”1978年的刑法草案（修订稿）第8条第2款的规定与1956年的刑法草案（草稿）第8条的规定相同。1979年2月的刑法草案（修订2稿）第8条规定：“行为虽然符合本法分则条文的规定，但是情节显著轻微对社会危害不大的，不认为是犯罪。”1979年5月的刑法草案（全国人大法制委员会修正第2稿）第10条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”两个月后颁布的刑法采用了最后这次草案稿的表述。由此看来，“不认为是犯罪”在刑法起草者的思想观念中也有反复。“情节显著轻微”基本未动，而是否“显著轻微”以社会危害性的有无或者大小来决定，且从“缺乏社会危害性”走向“危害不大”；对于“不认为是犯罪”的认识，也有一个从“不认为是犯罪”到“不以犯罪论处”再到“不认为是犯罪”的反复过程。
有学者指出，“但书在我国刑法中的存在，不是我国刑法的独创，而是在借鉴外国刑事立法的基础上并结合我国传统法律文化的产物。”⒆笔者再说得直白点，我国刑法“但书”的规定主要借鉴的苏联刑法。从苏俄刑法典中，我们可以寻觅到我国对其予以吸收与借鉴的影子。1926年的苏俄刑法典第6条规定了犯罪的概念，并在该法典附则中规定：“对于形式上虽然符合本法典分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”这是世界各国刑法典中最早的“不认为是犯罪”的规定。1960年的苏俄刑法典第7条第2款规定：“形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”至1978年时，该刑法典经过多次修订，全部269条中修改了77条，增补了47条，但该条款只字未动。⒇受苏联的影响，当时社会主义阵营的国家大都在借鉴苏俄刑法典。例如1947年蒙古刑法典就复制了1926年苏俄刑法典第6条和附则的规定；1950年朝鲜刑法第8条规定：“一个行为，形式上虽然具备本法各条款所规定的犯罪要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，没有危害社会的性质，不认为是犯罪”；1952年阿尔巴尼亚刑法典第2条第3款规定：“某一行为，形式上虽然也为刑事法律所规定，但是因为显著轻微并且缺乏损害结果因而没有危害社会的性质，不认为是犯罪。”
将1954年以来我国历次刑法草案与苏俄刑法典以及上述当时社会主义阵营的几个国家刑法典加以对比，显见苏俄刑法典的巨大影响，但要说我国刑法关于犯罪概念的“但书”规定是套用苏俄刑法典的规定也不尽妥当。从我国刑法草案关于“不认为是犯罪”的演变过程来看，1954年、1956年的草案主要是借鉴与吸收苏俄刑法典及其他社会主义国家刑法，1957年、1960年、1963年的草案在进行改革（其标志为“不以犯罪论处”），1978年的草案又回归苏俄刑法典，1979年的草案和其后颁布的刑法体现了创新与发展。从我国刑法与苏俄刑法典以及朝鲜刑法、阿尔巴尼亚刑法典关于该条文规定的对比来看，我国的规定要简洁、明确得多。因此，借用“马克思主义与中国革命的具体实践相结合”予以概括更为恰当。即如彭真同志上世纪50年代所言：如果我们不根据中国情况，今天抄了苏联的，明天全国人民代表大会通过实施，后天苏联修改了，怎么办？6亿人民的中国，我们能这样立法吗？他要求大家丢掉一切框子，从中国的情况出发，提出问题，解决问题。苏联的、人民民主国家的以及其他国家的立法经验．都只能作为我们的参照。(21)
那么，我国刑法为什么要对犯罪概念作“不认为是犯罪”的“但书”规定呢？这是一个耐人寻味的问题。
笔者认为，我国刑法之所以在犯罪概念的规定中但书“不认为是犯罪”，主要在于严厉打击犯罪的同时又分化瓦解“敌人”的策略需要。一方面，在各种法律中，刑法的专政功能最为突出、阶级斗争年代的立法更为明显。我国1979年颁布的刑法规定：“一切……行为……都是犯罪”。“一切”之后连续用了9个动宾词组框定犯罪行为，突出了犯罪的实质概念和刑法的专政功能。非但如此，立法者又惟恐遗漏了需要予以刑事制裁时却受制于法律未规定而无法制裁的行为，在历次刑法草案和1979年颁布的刑法中又规定了现代世界各国刑法极少有的类推制度，使得我国刑法的专政功能十分突出而依法治罪的特点明显薄弱——好在1997年修改刑法时取消了类推制度，明文规定实行罪刑法定原则，大大改变了我国的法治形象。另一方面，我国在阶级斗争的风风雨雨中积累了丰富的经验，在打击犯罪问题上也采取了惩办与宽大相结合的刑事政策。“这项政策是从无产阶级改造世界、改造人类的历史使命出发，根据反革命分子和其他刑事犯罪分子中存在着不同情况而制定的。它对于争取改造多数，孤立打击少数，分化瓦解敌人，有着重大的作用。根据这项政策精神和实践经验，我国刑法针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定。”(22)既张扬着严厉打击犯罪的恢恢法网，又对那些情节显著轻微危害不大的犯罪行为人网开一面（亦即不认为是犯罪而作无罪处理），就是这项刑事政策的一个具体体现。就专政功能而言，必须对一切危害统治阶级利益的犯罪行为严惩不贷；从法的功能来说，又必须依据法律规则办事。这就迫使立法者在“一切……行为……都是犯罪”中间加上“依照法律应当受刑罚处罚的”形式概念特征用语，从而使得我国刑法规定的犯罪概念成为实质概念与形式概念的混合体。但“依照法律应当受刑罚处罚”与“不认为是犯罪”势必产生难以协调的矛盾。因为既然“依照法律应当受刑罚处罚”，就没有法外开恩的余地，而“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”恰恰是法外开恩的表现。如果依照法律应当予以刑罚，就不能不定罪量刑，再以“情节显著轻微危害不大”为借口“不认为是犯罪”就会给人以“依法定罪，再放一马”的感觉，其对法治社会的不良影响不可低估。
近年来，在刑法的修改与完善问题上，专家学者对“不认为是犯罪”规定的必要性产生争议。有的专家指出：“刑法在规定犯罪的概念的时候，前面规定了一些实质要件，社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性，规定符合这几个方面条件的行为是犯罪，但又写了一个但书。这个但书，从逻辑上似乎有些矛盾。因为如果符合前面几个条件就已经明确是应当受到刑事处罚的了，那么还提什么但书呢？……今后随着我国法制的发展，法律对犯罪的规定进一步的明确化、具体化，在处刑上也考虑到刑罚的个别化。在这样一个前提下，刑法中犯罪概念可能就不需要这个但书……”(23)有的学者赞同保留“但书”的规定，认为犯罪的定量因素是我国刑法的创新，例如刑法第13条“但书”的规定是对刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件（直接规定的和实际内含的）的概括，其正面意思是社会危害达到一定程度的才是犯罪，所以为了与分则的规定相对应，总则第13条中作为犯罪一般概念之定量因素的“但书”仍可保留。(24)有学者进而指出，定量限制将我国的犯罪圈划定在一个较小的范围内，从根本上凸显了刑法谦抑的精神，实践中产生了很好的社会效果，包括使相当数量的公民免留污名劣迹。(25)但也有学者对此反驳，指出：事实并非如此，那些因“但书”规定出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚，不构成犯罪所受到的劳动教养甚至比构成犯罪所受到的刑罚处罚还要重，“但书”的规定对出罪者并非福音，有时甚至处罚更重。应当将劳动教养司法化，使之成为轻微犯罪的制裁方式，在刑法改革中可以考虑建立统一的犯罪概念（包括一般犯罪与轻微犯罪），提升对被处罚者的人权保障程度。在这种情况下，犯罪概念的“但书”规定也就丧失了其存在的必要性。(26)
笔者认为，我国上层建筑领域受极左思想的禁锢长达几十年，1979年制定刑法时也难免过多地运用政治思维方式考虑法律问题，包括“认为”、“不认为”犯罪这样的犯罪实质概念的规定、实行类推制度、将反革命罪纳入刑法实行专政等就是明显例证，不是在改革开放十多年后还有学者从政治思维角度评断取消刑法上的反革命罪是“一个危险的抉择”(27)吗？“不认为是犯罪”的“但书”规定就是一种在严厉打击犯罪与分化瓦解“敌人”时既可进又可退的斗争策略在立法中的反映。1997年修改刑法时，按说可以在确立罪刑法定原则、祛除类推制度等刑事立法改革之机一并取消“不认为是犯罪”的规定，然而由于“树欲静而风不止”，社会治安状况没有得到根本好转、时不时地还需要开展“严打”斗争的考虑，使得立法者不敢贸然取消刑法关于犯罪的“但书”这个“逻辑上有些矛盾”的规定。进入21世纪后，依法治国的理念更加深入人心，杜绝罪刑擅断、实行罪刑法定成为保障人权、构建和谐社会和依法治国的基本要求，。法律没有明确具体规定的“认为”、“不认为”犯罪这种带有罪刑擅断色彩的、实质犯罪概念的立法以及司法方式越来越显得与依法治国的基本方略相背离。但若取消刑法关于“不认为是犯罪”的规定，不仅仅涉及犯罪概念如何规定的立法技术问题，还涉及对“不认为是犯罪”行为如何处理即法律制裁机制的有机衔接等问题，尚需进行充分的立法论证。
最后需要说明的是，我国刑法关于“不认为是犯罪”的规定所借鉴的苏俄刑法典已经成为历史。1991年苏联解体后，俄罗斯于1996年通过了俄罗斯联邦刑法典，该法典第14条第2款规定：“行为（不作为）虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不构成社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”1998年俄罗斯关于修订和增补俄罗斯联邦刑法典的联邦法律将该款中“即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁”予以删除。俄罗斯联邦刑法典的这个规定将苏俄刑法典中原规定的“情节显著轻微”改为“情节轻微”，将“不认为是犯罪”改为“不是犯罪”。对此，有学者解释说：“情节轻微的行为在同时具备两个条件时不是犯罪：第一，它应该在形式上具备刑事法律所规定的犯罪要件，换句话说，它应该纯粹是表面上具有刑事违法性；第二，它不具备犯罪的另一个属性——社会危害性。一般说来，之所以不具有社会危害性，是因为行为所造成的损失是轻微的，因此行为在整体上不构成犯罪。”(28)笔者认为，去掉“情节轻微”中的修饰词“显著”，用“不是犯罪”代替“不认为是犯罪”，更彰显了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，即如1931年英国阿特金法官所言：“一种行为的犯罪性质不能靠直觉来辨别，可以辨别它的唯一准则是：该行为是否将使行为人受到刑罚的被禁止的行为？除此之外，则无任何可以参照的标准。”(29)英美法国家“没有刑罚不为罪”(30)和大陆法国家“可罚的违法性”刑法理念均蕴含此意。另一方面，俄罗斯刑法学者亦指出，其审判实践中“对情节轻微的评价是相当主观主义的和不一致的”，“检察院在检查时发现，每4个以情节轻微为由未提起刑事案件的裁决就有一件是非法的。”(31)看来，即使立法上规定罪刑法定，仍难以避免司法实践中的主观主义。如何对待“不认为是犯罪”的立法问题，俄罗斯的刑事立法和司法经验不失为我国修改法律时借鉴的一面镜子。
三、实务分析：“不认为是犯罪”与国家免责
（一）混沌中笔者秉持观点
1979年刑法颁布后十几年间，刑法学者对“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”问题几乎不再关注．刑事司法人员也不再问津。究其原因，除了认为专家已经作出权威性的学理解释外，还在于刑事司法实践中的矛盾并不突出。不管认定不构成犯罪也好，构成犯罪又“不认为是犯罪”也好，司法结果显现不出差别，都是宣告无罪。对于这些宣告无罪的被告人或者犯罪嫌疑人而言，反正司法机关不予定罪了，都会心存感激之情，不会太在意司法措辞上的微妙差异。但是1995年1月1日国家赔偿法实施以后，问题逐渐凸显出来。因为根据该法的规定，国家对于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”而不追究刑事责任的人被羁押是不承担赔偿责任的，在司法理念上，不构成犯罪是否等同于“不认为是犯罪”，将决定申请人能否获得国家赔偿的命运。是，则措辞上无论如何表述都不予赔偿，像前述案例1，虽然林某经二审法院判决宣告不构成犯罪，但由于法院赔偿委员会认定其系违法行为情节显著轻微不追究刑事责任，依然被驳回赔偿请求；不是，则不构成犯罪的应予赔偿，不认为是犯罪的不予赔偿，像前述案例2中的张某某等4人由于被认定为不构成犯罪而经最高人民法院批复应予赔偿。
笔者对此问题秉持的基本观点是，“不认为是犯罪”与不构成犯罪系不同的法律概念，刑事司法实践中应斟酌适用，也应区别对待其国家赔偿问题。
关于不构成犯罪的国家赔偿问题。不构成犯罪亦即不符合犯罪构成要件，对其行为人只能无罪释放，不能追究刑事责任，如果追究了．无论判决前的羁押还是判决后的羁押，都应依据刑事赔偿的规定予以赔偿。但在其行为虽不构成犯罪却予以行政处罚的情况下，可酌情免除国家赔偿责任。例如庄某某等人涉嫌犯罪被刑事拘留，后公安机关认为适合作行政处理，遂撤销刑事案件，改为给予行政拘留10天并罚款1000元的行政处罚。庄某某等人对行政处罚未提出异议，对被刑事拘留申请国家赔偿。审理该赔偿案件的法院赔偿委员会在将其行政拘留时间与刑事拘留时间进行折抵后，决定对超出的13天按照侵犯人身自由予以刑事赔偿。(32)该赔偿案件的处理，一方面将行政拘留时间与刑事拘留时间进行折抵，申明合法的行政拘留部分不能予以国家赔偿，另一方面又认定折抵后剩余的羁押时间没有合法依据，属侵犯人身自由，依法予以赔偿。应当说，如此处理是适当的。如果对于刑事拘留与行政拘留时间已经折抵的部分一并予以刑事赔偿，就成了国家为合法的行政拘留埋单了。国家赔偿法修改过程中，第2次提交全国人大常委会审议的修正案草案曾在“依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的”免责情形后，增加“依照刑事诉讼法的规定作出撤销案件、不起诉决定，不予追究刑事责任，但基于同一违法事实，依法受到行政处罚或者处分的”免责情形。由于该议案的语义不尽明确，可能被意图规避履行赔偿义务的机关不当利用，故未被采纳，但立法机关对于行政处罚与刑事羁押措施相折抵的意图是清楚的。对此，公安部针对刑事拘留与行政拘留时间折抵问题作出的公复字（2004）1号批复可以佐证，该批复经征求全国人大常委会法制工作委员会同意后作出，该批复指出：“如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的，则其行政拘留不再执行，但必须将行政拘留裁决书送达被处罚人。对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误刑事拘留的，应当依法给予国家赔偿。但是，如果因同一行为依法被裁决行政拘留，且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的，已经折抵的刑事拘留时间不再给予国家赔偿。”
关于“不认为是犯罪”的国家赔偿问题。“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”属于已经构成犯罪，国家不予追究行为人的刑事责任进而宣告无罪，是国家宽大为怀、（刑）法外开恩的“出罪”(33)处理，体现了刑法的谦抑性，对于因此而不追究刑事责任的人国家不承担赔偿责任符合国家赔偿立法精神。只有对该情形的人应即宣告无罪释放却迟迟不解除羁押的，才存在国家赔偿问题。即如最高人民法院1996年《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第1条所规定的：“……依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”
通过比较，显见二者在国家赔偿问题上的差异：对于不构成犯罪之人，以国家赔偿为原则，以不赔为例外，即只有在因同一行为被行政处罚且其行政处罚与刑事羁押措施可相互折抵的情况下，已折抵的部分不予赔偿；对于“不认为是犯罪”之人，以国家免责为原则，以赔偿为例外，即只在对“不认为是犯罪”之人宣告无罪应即释放却迟迟不解除羁押的，才对其延迟解除羁押的日期依法予以赔偿。
（二）国家免责相关条文比较
鉴于“不认为是犯罪”情形下国家不承担赔偿责任的依据是国家赔偿法第19条，再结合该条规定进行对比分析。
国家赔偿法第19条关于国家不承担赔偿责任的规定情形有6项，第3项为“依照刑事诉讼法第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的”。刑事诉讼法第142条第2款为“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”该规定情形系“对轻微的犯罪可不予刑罚”作出的不起诉，简称“微罪不诉”，但“微罪”属于有罪，不予刑罚体现了国家宽大为怀，所以国家对犯罪行为人的羁押当然也不承担赔偿责任。与此相比，刑事诉讼法第15条规定的情形则要复杂得多。该条规定的不追究刑事责任情形有6项：1．情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；2．犯罪已过追诉时效期限的；3．经特赦令免除刑罚的；4．依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；5．犯罪嫌疑人、被告人死亡的；6．其他法律规定免予追究刑事责任的。从这6项规定情形来看，都属于符合犯罪特征，由于具有法定事由而不追究刑事责任。第1项如前所述，在此不赘；第2项已明示为犯罪，不予追究是因为超过法定追诉时效；第3项的“免除刑罚”说明以犯罪为前提，因国家特赦而免予追究刑事责任；第4项表明“告诉才处理的犯罪”由告诉人行使追究权，司法机关不能越俎代庖；第5项是由于被追究人死亡而导致刑事诉讼程序终止；第6项是免予追究刑事责任的兜底条款。这6项法定情形，或者已经从实体上明确了犯罪，或者表明是刑事诉讼程序意义上的“犯罪”（因尚未经法院判决不能确定实体上有罪）。将这6项规定情形都视为符合犯罪要件（形式上均已具备，内容上尚需司法认定），由于具有法定事由而不予追究刑事责任，就使得6种情形统一起来了，即看起来都是犯罪（受“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的刑事诉讼基本原则所限制，有的犯罪要加引号标注），但法律规定不追究刑事责任。其兜底条款“其他法律规定免予追究刑事责任”，也说明前述5种情形为免予追究刑事责任而非根本就不应当追究刑事责任。“免予追究”与“不应当追究”有很大差异：可以追究而不予追究的，称之为“免予追究”，这体现了国家对某些特殊的犯罪行为人宽大为怀、（刑）法外开恩；依法不能追究，追究就是错误的，称之为“不应当追究”，这是严格司法与保障人权的要求。前者只能适用于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的，后者适用于不构成犯罪的以及法律已明确规定不予追究刑事责任情形的。刑事诉讼法第15条规定的用语为“不追究刑事责任”而非“不应当追究刑事责任”，意味着对于这些法定情形的人就不再追究刑事责任了，案件在侦查阶段的就依法撤销案件，在审查起诉阶段的就依法作出不起诉决定，在审判阶段的就依法终止审理或者判决宣告无罪。至于终止审理，笔者认为，不适用于“不认为是犯罪的”情形。因为司法机关认定“不认为是犯罪”属于对案件的实体处理，认定属于“不认为是犯罪”情形后，司法机关必须做出明确的结论并终决案件，不能模棱两可地留下没有结论的尾巴，而终止审理属于案件审理过程中因具有特殊情况不对案件实体问题做出结论即从程序上宣告终结诉讼的处理方式。犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚、告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉、犯罪嫌疑人或者被告人死亡的案件，都可以适用终止审理的结案方式，惟独“不认为是犯罪”的案件不宜适用。因为对于其他4种法定情形的案件都可以从程序上予以终结而不在实体上做出结论，从实体上做出结论反而可能与实际情况不符。例如根据查明的事实足以认定犯罪但已超过追诉时效期限的、国家特赦令免除刑罚的都属于有罪，如果宣告无罪就与事实不符了；告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉，以及犯罪嫌疑人或者被告人死亡的，是否犯罪尚处于未定状态，如果宣告无罪就等于未经审判无根据地作出判决，只能产生不良社会效果。所以，审判机关对上述4种情形的案件只能终止审理，不能宣告无罪；而对“不认为是犯罪”的案件只能宣告无罪，不能终止审理。有的法院对于“不认为是犯罪”的案件采用裁定终止审理的方式是不妥当的。
从国家赔偿法第19条第3项与刑事诉讼法第15条进行对比，可以得出如此结论：“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”属于已经犯罪，由于法律规定对此情形的人不予追究刑事责任，可依法“不认为是犯罪”而宣告无罪．对此情形的行为人国家也不承担赔偿责任。
再对比一下国家赔偿法第19条其他5项规定的国家不承担赔偿责任情形。第1项为因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；第2项为依照刑法第17条、第18条规定(34)不负刑事责任的人被羁押的；第4项是行使国家侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；第5项是因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；第6项是法律规定的其他情形。这些国家不承担赔偿责任的法定情形可以归纳为3种类型：一是公民（亦即受害的自然人）自己的行为所致。如第1项故意虚伪供述或者伪造有罪证据被羁押或者被判刑，第5项自伤或者自残，当然不能由国家承担赔偿责任。二是非行使国家机关职权行为所致。如第4项国家司法机关工作人员与行使职权无关的行为造成损害，也不能由国家埋单。三是国家宽大为怀，不予追究刑事责任的情形。如第2项不满16岁的人犯罪不予处罚和精神病人不负刑事责任，以及此前所述第3项规定情形，不能一方面国家宽大为怀、不予追究其刑事责任，另一方面又要国家给予赔偿。尽管国家赔偿法第19条规定的国家不承担赔偿责任的情形有所不同，但均未超出刑事赔偿的范围（免责的规定属于赔偿范围的反向规定）——这是笔者分析该条得出的又一结论。如果将其中“情节显著轻微危害不大．不认为是犯罪”的国家免责规定理解为国家对不构成犯罪的一般违法行为免责，岂不超出刑事赔偿的范围？毕竟一般违法行为属于依照行政法处理范畴，国家机关对一般违法行为处理错误的赔偿属于行政赔偿问题，难道立法者的意图还包括在刑事赔偿法律规定中弥补行政赔偿的缺漏不成？至少在国家赔偿法及其立法说明中，人们看不出此意图。
当初国家赔偿立法过程中有一个立法说明，对于人们理解“不认为是犯罪”的国家赔偿问题有所助益。1993年10月22日，全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在第8届全国人大常委会第4次会议上所作的关于国家赔偿法草案的说明中指出：“草案规定，以下几种情形造成的损害，国家不承担赔偿责任：……4、依照刑事诉讼法规定对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形的被羁押人，不追究刑事责任的。”这段话虽然没有明确“不认为是犯罪的”是不构成犯罪还是构成犯罪后又从犯罪中拉出来不予定罪，但其将“不认为是犯罪的”与“犯罪已过追诉时效等情形的”一并表述，值得人们思考，立法者不至于将罪与非罪两种性质的问题不加区分一并规定吧？
小结前述观点：对于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”这种已经犯罪的行为人不追究刑事责任属于国家宽大为怀，国家依法也不承担赔偿责任。
（三）“不认为是犯罪”的司法对国家赔偿实务的影响
回顾刑事诉讼“不认为是犯罪”的司法会令人一头雾水。如前所述，尽管最高人民法院张军副院长对“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”作了合乎刑法精神的诠释，尽管有关司法解释规定（如上文所举）体现了刑法的立法本义，也难掩刑事司法中对“不认为是犯罪”和不构成犯罪的模糊司法现象。刑事司法人员很少有人将“不认为是犯罪”与不构成犯罪区别对待，更多的是将二者混同，甚至在各级法院的司法统计中也是混同的，例如：2006年，各级法院审理结案宣告无罪的1713人，其中因证据不足宣告无罪的占51.61％，不构成犯罪的占48.39％。显然，如此统计分类将“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的”归入不构成犯罪了。此种统计数据中有多少不构成犯罪之人依法有权申请国家赔偿，又有多少属于国家不承担赔偿责任的情形，人们是无法分辨的。
由于刑事诉讼中关于“不认为是犯罪”和不构成犯罪的模糊司法，也导致国家赔偿实践中应否赔偿的歧义。
梳理本文第一部分“不认为是犯罪的”国家赔偿实例及观点，可以分为3种：1．不构成犯罪的“线下不赔说”——虽然不构成犯罪，但因其行为违法（非刑法），依据“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”之规定，国家免责；2．构成犯罪的“线上不赔说”——因犯罪“情节显著轻微危害不大”而将该行为从犯罪中排除出去（“不认为是犯罪”），依法国家也不对行为人予以赔偿；3．不构成犯罪的“线下赔偿说”——“不认为是犯罪”即不构成犯罪，应予赔偿。
上述观点1之“线下不赔说”为人们所质疑：构成犯罪又予以出罪的不予赔偿自在情理之中，不构成犯罪的不予赔偿是否公允？观点2之“线上不赔说”为人们所理解：毕竟行为人并非真的无罪，其罪被司法机关宽恕了，怎能再由国家赔偿？观点3之“线下赔偿说”则与法律规定相冲突：法律己明确“不认为是犯罪”的不予赔偿，如果赔偿岂不违法？
笔者赞同“线上不赔说”，其观点已在前文表明——行为人已经触犯刑法，因犯罪情节显著轻微危害不大而宽大处理，不予定罪（“不认为是犯罪”），国家也不予赔偿；“线下赔偿说”就其本质而言合乎立法精神——不构成犯罪的就没有犯罪亦即无罪，无罪被羁押理应赔偿，然而该说将“不认为是犯罪”等同于不构成犯罪却系理念错误（“线下不赔说”亦含此种错误理念），笔者不能苟同；“线下不赔说”则不符合法律规定精神——设若行为人有一般违法行为，赔偿义务机关就可以据此规避赔偿义务，例如对于贪污或者盗窃一元钱、致人轻微伤害甚至闯红灯之类违法行为人，都可以借“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”而拘了白拘、捕了白捕、判了白判，这样的社会有多么的恐怖！
此外还有一种“羁押赔偿与错判赔偿区别论”，即“对因‘情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪’而作无罪处理的，曾经逮捕的不承担无罪羁押的赔偿责任，但对已经判刑并已执行的应承担错判的赔偿责任。”(35)这种观点并不准确。国家之所以对因“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”而不追究刑事责任的人被羁押不承担赔偿责任，是由于司法机关需要一定的时间对其行为的情节进行甄别，以确定是否追究刑事责任。当确定“不认为是犯罪”时，应即依法撤销案件、不起诉或者宣告无罪，并当即释放被羁押人。如果撤销案件、不起诉或者宣告无罪后却迟迟不释放被羁押人，则构成对其人身自由的侵犯，应依法赔偿。无论侦查机关、检察机关、审判机关，概莫能外。前述最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第1条规定，是针对人民法院刑事判决确定后的国家赔偿问题作出的，并无解决其他司法行为导致国家赔偿问题的含义。所谓“依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任”为法条重述；“但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿”系指不该定罪判刑而错判的应予赔偿；“判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”系因判决生效前属依法审查和合理羁押期间，当然不能给予国家赔偿。如果将该司法解释的规定理解为仅在错判情况下承担赔偿责任，曾经拘留、逮捕的不承担赔偿责任，就误解了国家免责规定精神，不利于保护“不认为是犯罪”之人的合法权益。
（四）用“情节”理论对“线下不赔说”再拷问
为了深入说明“不认为是犯罪”情形的国家免责问题，我们再借助刑法的“情节”理论对“线下不赔说”进行拷问。
按照“线下不赔说”之观点，刑法第13条“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”之“但书”是犯罪概念的定量要素，所谓“情节显著轻微”前隐含着“违法”而非“犯罪”的定语，即“情节显著轻微”之情节不是犯罪情节，而是违法情节。换言之，违法行为尚属情节显著轻微危害不大，没有达到犯罪程度，所以还没有构成犯罪。这种思维逻辑，从司法上认定犯罪与不是犯罪的结果来看，尚能说得过去，毕竟是否犯罪，司法机关最终都要依法做出一个明确的结论。然而问题在于，构成犯罪的可以依据刑法分则有关条文定罪处罚，不构成犯罪的却找不到一个可以引据的刑法分则条文！因为刑法分则只有定罪处罚的规定，没有不构成犯罪如何处理的规定。面对经过审查或者审理之后认定为不构成犯罪的犯罪嫌疑人或者被告人，要找一个作为处理依据的实体法条文，找来找去也只有刑法第13条的“但书”可以引用，所以，“但书”也就成为处理不构成犯罪案件的实体法依据。“但书”的关键词是“情节”，用“情节”理论进行分析，即可发现“违法情节显著轻微”的观点是经不住推敲的，“不认为是犯罪”即不构成犯罪的观点亦不能成立。
刑法分则中明文规定“情节”的有以下四种情形：1．将“情节严重”或者“情节恶劣”作为予以刑罚的条件，其表述方式是罪状加“情节严重”或者“情节恶劣”，如刑法第435条第1款：“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”对于该类犯罪，如果不属于“情节严重”或者“情节恶劣”，就不予刑罚，理论上将此种情形的情节犯称为基本情节犯。2．将“情节严重”或者“情节恶劣”作为加重刑罚的条件，其表述方式是在罪状及其刑罚的基础上规定对“情节严重的”或者“情节恶劣的”加重处罚，如刑法第295条：“传授犯罪方法的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上有期徒刑……”或者对具体列举的“严重情节”或者“恶劣情节”规定更高的法定刑，如刑法第263条：“以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的……”理论上将该情形的犯罪称为情节加重犯。3．将“情节较轻”作为减轻处罚的条件，其表述方式是在罪状及其刑罚的基础上对“情节较轻的”规定较轻的法定刑，如刑法第233条：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。”理论上对该情形的犯罪称为情节减轻犯。4．将“情节特别严重”作为再加重处罚的条件，其表述方式是在加重处罚条件的基础上再规定“情节特别严重的”处以更高的法定刑，如刑法第295条：“传授犯罪方法……情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”理论上将该情形的犯罪称为情节再加重犯。通常认为，“同一个法律条文中首先规定了一个基本罪刑单位，这个基本的犯罪不是情节犯”。(36)也就是说，情节犯以刑法分则明文规定的“情节”为特征，罪状描述部分为基本犯罪，不是情节犯。
设问：刑法分则没有明文规定“情节”的基本犯罪不是情节犯，是否此类犯罪就没有…隋节”呢？如果刑法分则明文规定的“情节严重”或者“情节恶劣”为基本情节犯，“情节较轻”为情节减轻犯，那么，没有“情节”规定的犯罪亦即基本犯罪以什么作为衡量标准呢？刑法总则中第13条“但书”所谓“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”以及第37条所谓“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规定又以什么作为参照呢，
这些问题用“违法情节”显然解释不通，惟用“犯罪情节”才能解释得通。例如刑法第263条关于抢劫罪的罪状描述为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，没有规定情节要件，按照学界通行观点这不属于情节犯。但是，如果行为人与被害人系亲属，采用的手段也轻微且抢劫数额极其微小，此时对行为人不定抢劫罪的思维方式有两种：一种认为，行为人的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成，然后再用刑法第13条“但书”将其除罪化；另一种逻辑思维模式则是认为，由于以上案件的具体情况，可以认为行为人的行为本身就不符合抢劫罪的犯罪构成，因此不能认为成立抢劫罪。(37)第一种观点的思维方式建立在“犯罪情节显著轻微”基础上．抢劫亲属、手段轻微、数额极小，这些都是司法实践中需要考虑的是否“显著轻微危害不大”的犯罪情节（刑法分则对抢劫罪的规定只有犯罪的手段与性质标准——使用暴力、胁迫或者其他方法抢劫，没有犯罪的程度标准，但是否需要施以刑罚还要由司法官进行情节考量），如果“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”，依法宣告无罪也就顺理成章，其后国家不承担赔偿责任也有法律依据。而依据第二种观点，认为抢劫犯罪不是情节犯，但其抢劫行为不构成犯罪的“案件具体情况”也无非抢劫亲属、手段轻微、数额极小，难道这些“案件具体情况”不是刑事司法所要考虑的情节吗？难道对于已经进入刑事诉讼程序的这些“案件具体情况”不作为犯罪案件的情节审查，而作为一般违法案件．的情节审查吗？当然，笔者并不是说进入刑事诉讼程序的都是犯罪案件，是否犯罪取决于行为的手段与性质，如使用暴力、胁迫等方法强行劫取财物为抢劫犯罪的标志；没有使用暴力、胁迫等方法强行劫取财物的就不是抢劫罪，即不构成抢劫罪。如果定性为抢劫，但抢劫的对象为亲属．或手段很轻微，或数额极微小，这些“情节显著轻微危害不大”的抢劫行为，可依法不认为是犯罪。但因“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”的宣告无罪与不构成犯罪的宣告无罪，具有本质的不同。假如认定上述抢劫行为（即抢劫亲属、手段轻微、数额极小的）根本就不构成抢劫罪，而非“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，案件终决处理的．法律文书再引用刑法第13条“但书”的规定就自相矛盾了（因刑法对抢劫没有情节的规定要求，司法者却用情节予以衡量）。
对于基本情节犯，用“犯罪情节”释解也更为通顺。如刑法第435条．“违反兵役法规，逃离部队”是罪状，“情节严重”的必须予以刑罚。换言之，“违反兵役法规，逃离部队”的犯罪并非都施以刑罚，对那些“情节严重”的才施以刑罚。这主要是因为，运用刑罚打击的面不能太宽，尤其在和平年代对逃离部队的都定罪处罚，社会效果反而不好，只用刑罚惩处那些情节严重的逃离部队者就足以起到以儆效尤的作用。非情节严重的逃离部队之人可视为“犯罪情节轻微”不需要判处刑罚，再轻的可以“犯罪情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”。也就是说，依据刑法对于犯罪行为人分为三个层次予以处理：情节严重的定罪并予刑罚（对情节特别严重的处罚属于在此基础上的加重处罚），情节轻微的定罪但不予刑罚，情节显著轻微的则连罪也不定了。后两者虽然不予刑事处罚，却可酌情予以行政或者纪律处罚。通常而言，对因犯罪情节轻微而不予刑事处罚的可由有关机关予以行政处罚，对犯罪情节显著轻微的是否予以行政处罚酌情而定，司法机关可以向有关机关提出予以行政处罚的司法建议。如果此种情形的行为人因刑事案件不予定罪处罚而申请刑事赔偿，则依法国家不承担赔偿责任。如此，则将刑法中“情节严重”、“情节轻微”、“情节显著轻微”规定的解释梯次性协调统一起来了。而按照某些学者对情节概念的解释，刑法关于情节的规定就不具有统一性，刑法总则关于犯罪概念“但书”之“情节显著轻微”的规定也就成为无根之树、无源之水。
以上分析可以印证我国刑法中规定的情节是指犯罪情节，“但书”所谓“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”乃基于法律宽宥精神的出罪化措施而非根本不构成犯罪的另类表述。有学者撰文提出的非犯罪化观点与此类似：“非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪化可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指将本来作为犯罪处理的行为通过立法方式将其从犯罪范围中去除。司法上的非犯罪化是指刑法虽然规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微、危害不大，在司法过程中对这种行为不作为犯罪处理。非犯罪化体现了刑法的轻缓化，因而是宽严相济刑事政策的重要内容。”(38)笔者认为，该学者提出的“通过立法方式将本来作为犯罪处理的行为从犯罪范围中去除”，当指不归并在犯罪之列，或者从犯罪中拿出来“不认为是犯罪”，而“由于犯罪情节轻微、危害不大，在司法过程中对这种行为不作为犯罪处理”不属于“从犯罪范围中去除”的问题，应为不予刑罚之意。因为依据刑法，除了分则明确规定以“情节严重”作为起刑点的犯罪可以因为“情节轻微”不作为犯罪处理外，一般意义上的“犯罪情节轻微”属于犯罪范畴，可依法不予刑事处罚，却不能不予定罪．“从犯罪范围中去除”是不合法的。此处“犯罪情节轻微、危害不大”似乎遗漏了“显著”二字。其非犯罪化观点含有非刑罚化（非刑罚化是指本应予以刑事处罚的犯罪行为，基于某种刑事政策的要求不予刑事处罚）之意，而非刑罚化是刑法第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的范畴，非犯罪化是刑法第13条“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的范畴，二者迥然有异。该文提出的非犯罪化观点当为针对“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的”而言，“犯罪情节轻微”的问题可予以非刑罚化处理（该文中所谓非司法化措施含有此意）。
（五）小结
行文至此，笔者对“不认为是犯罪”的有关司法问题做一小结：犯罪情节显著轻微危害不大的，可以从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”，即做无罪处理，对此种情形宣告无罪之人国家也不承担赔偿责任。那么，对不构成犯罪之人的刑事司法如何适用法律呢？
依笔者之见，对于不构成犯罪的，无需套用刑法第13条“但书”的规定，以免将不构成犯罪的与从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”的鱼目混珠。凡认定不构成犯罪的，均按没有犯罪事实对待，依据刑法分则相关条文及其司法解释阐明不构成犯罪的理由（其方法为对照相应的犯罪构成标准采用排除法认定），然后依据刑事诉讼法相关规定处理：侦查机关依据第161条撤销案件；检察机关直接受理的案件依据第166条作出不起诉或者撤销案件决定，审查起诉的案件依据第173条第1款作出不起诉决定；审判机关一审的依据第195条第2项判决宣告无罪，二审的依据第225条酌情作出裁定维持原无罪判决或者判决改判无罪或者裁定撤销原判发回原审法院重审。司法实践中要注意防止不构成犯罪与“不认为是犯罪”案件的混淆，尤其不能将“不认为是犯罪”案件误作不构成犯罪案件处理，因为对于不构成犯罪之人限制人身自由，国家要依法承担赔偿责任的。
四、结语：解决“不认为是犯罪”与国家赔偿问题的两点建议
“不认为是犯罪”及其国家赔偿问题长期令人思想纠结，理论界实务界从未取得共识，立法机关没有作出过解释或者说明，甚至没有给予必要的回应。30多年来8次修改刑法并未涉及刑法第13条“但书”规定，国家赔偿法实施15年唯一一次修改亦不涉及“不认为是犯罪”的赔偿问题。司法人员在思想混沌中摸索着、实践着，并承受着来自社会各界的非议。这不是一个法治国家应有的现象。为解决法律统一问题，笔者提出两点建议。
（一）结合国家赔偿问题界定“不认为是犯罪”
“不认为是犯罪”之人应否获得国家赔偿，关键在于界定“不认为是犯罪”的内涵。但若撇开国家赔偿问题去界定“不认为是犯罪”，难免以“不管构不构成犯罪，反正结果都是无罪”的心态将“不认为是犯罪”视为无关紧要的小问题，更不会考虑“不认为是犯罪”的善后问题。对于被按照“不认为是犯罪”处理的赔偿请求人而言，如何界定“不认为是犯罪”，关乎其权益的是非取舍。对于司法人员而言，“不认为是犯罪”亦非任意解释并信手拈来的令箭。有关机关，尤其有权机关，在界定“不认为是犯罪”时，需兼顾国家赔偿意识，区别三种情形下宣告无罪的差异问题：一是从犯罪中拉出来宽大处理“不认为是犯罪”而宣告无罪的；二是临近法定犯罪标准线但依法尚不构成犯罪而宣告无罪的；三是远离犯罪标准线根本不可能构成犯罪而宣告无罪的。若如前述笔者观点，则国家赔偿法没有必要修改“不认为是犯罪”的国家免责规定，仅对不构成犯罪的应予国家赔偿作出明确规定即可。若界定为不构成犯罪，则有必要将“不认为是犯罪的”从国家免责情形规定中排除。然而在“不认为是犯罪”之中，是否存在构成犯罪又从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”的需加以斟别，那些不构成犯罪的尤其那些根本不可能构成犯罪的与又从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”的是否同等对待需要慎重考虑。毕竟司法实践中这种从犯罪中拉出来“不认为是犯罪”的不是个别现象，对于这些国家宽大为怀不追究刑事责任的人再给予赔偿，于情于理于法都说不过去。人们期盼立法机关做出合乎法治社会需要的界定。在“不认为是犯罪”立法没有定论(39)的情况下，笔者吁请立法机关作出解释，并根据法治社会的需要修改乃至废除刑法的“但书”规定，以便为“不认为是犯罪”的国家赔偿问题处理奠定基础。
（二）将“不认为是犯罪”的修法问题作为一项系统工程
鉴于刑法第13条“但书”规定的存废尚有争议，如何处理“但书”规定还值得研究，(40)建议立法机关先行对“但书”予以定位，然后拿出是否修法的指导意见。从理论上说，笔者赞同取消刑事立法中“不认为是犯罪”这样带有鲜明主观色彩的规定，或者直接将“不认为是犯罪”改为“不是犯罪”。但从实践层面看，将“情节显著轻微危害不大”的犯罪“不认为是犯罪”对于构建和谐社会还是具有一定积极意义的（至于如何把握才为适度属于加强监督的问题），立法机关需要慎重对待。若如前述学者在《社会危害性理论：进一步的批判性清理》一文指出的那样，将虽不构成犯罪但已临近犯罪标准、需要实行劳动教养或者予以行政处罚的违法行为纳入刑法作为微罪处理，而国家赔偿立法本意又在于国家对其行为人不承担赔偿责任的话，则刑法的“但书”问题与国家赔偿法的免责问题可以通盘考虑。在这方面，西方国家刑法关于保安处分的规定可资借鉴。保安处分有广义狭义之分，既有作为刑罚的代替或补充的保安处分，又有作为预防犯罪措施的保安处分。我国治安管理处罚法第15条第2款关于“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒”之规定，即属保安处分性质。刑法中亦有类似保安处分措施之规定，如刑法第17条第4款“因不满16周岁不予刑事处罚的……必要的时候，也可以由政府收容教养”，第18条第1款关于精神病人危害社会“必要的时候，由政府强制医疗”。由于我国在法律上不承认保安处分，使得刑法与其他法律的协调衔接不够。而通过某种方式解决刑法与其他法律的衔接问题，随之产生的国家赔偿问题亦可得到解决。西方国家通常将保安处分作为国家免责情形，例如联邦德国刑事追诉措施赔偿法第5条第1款第2项规定：“因被处以剥夺自由的矫正及保安处分措施而被剥夺自由的，或者只有剥夺自由才能达到上述保安处分目的的”，免除赔偿。如果我国立法机关将刑法与其他法律的协调与衔接问题统一考虑，可以规定对于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的，以及虽然不构成犯罪但应依法予以行政处罚的，依据有关法律规定处理，或者直接借鉴西方国家刑法关于保安处分的规定。在国家赔偿问题上，凡因“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”而依法不追究刑事责任的，以及虽然不构成犯罪但依法予以行政处罚或者保安处分（行政处罚或者保安处分须与刑事追诉措施基于同一事实，且已折抵刑事诉讼中已经羁押的日期）的，可以规定为国家不承担赔偿责任的情形。如此，就不至于出现违法行为人逍遥法外，反倒理直气壮地要求国家赔偿的荒谬现象了。
【注释与参考文献】
⑴参见胡锦光、刘飞宇主编：《以案说法．国家赔偿法篇》，中国人民大学出版社2001年版，第197～199页。
⑵系1994年国家赔偿法条文。
⑶参见沈德咏主编：《国家赔偿法律适用与案例评析》，新华出版社2000年版，第874～876页。
⑷高家伟：《国家赔偿法学》，工商出版社2000年版，第316页。
⑸参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第90—92页。
⑹同上注，第353页。
⑺参见薛刚凌主编：《国家赔偿法》，中国政法大学出版社2011年版，第217—218页；皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（第3版），中国法制出版社2010年版，第171页；许安标主编：《中华人民共和国国家赔偿法解读》，中国法制出版社2010年版，第100—102 ；江必新主编：《〈中华人民共和国国家赔偿法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第197页；江必新、胡仕浩、蔡小雪：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第142页。
⑻参见刘志远主编：《刑事案件国家赔偿实务指南》，中国法制出版社2010年版，第116—118页。
⑼参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》（1949—1985），河南人民出版社1986年版，第88g。
⑽该条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。1997年修改的刑法作了些微改动，并相应改为第37条。
⑾参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第37页。
⑿张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第83页。
⒀《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第119页。
⒁参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈》（总则部分），法律出版社2003年版，第91～104页。
⒂同上注。
⒃李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006年版，第15页。
⒄同上注，第121页。
⒅参见阮方民、楼伯坤主编：《刑法发展新思域》，人民法院出版社2006年版，第48页。
⒆同注⒃，g96页。
⒇参见1980年3月北京政法学院刑法教研室印《苏俄刑法典》（1978年修订版）之“说明”及第3页。
(21)1957年全国政法院校刑法教学座谈会秘书组印“有关草拟中华人民共和国刑法草案（初稿）的若干问题——李琪同志在刑法教学座谈会上的报告”，载1980年7月北京政法学院刑法教研室编印《我国刑法立法资料汇编》，第106页。
(22)同注⑾，第21页。
(23)同注⒁，第93—94页。
(24)参见储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期。
(25)参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第31页。
(26)参见陈兴良：“社会危害性理论：进一步的批判性清理”，载《中国法学》2006年第4期。
(27)参见郭道晖、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第336页以下。
(28)[俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）上卷·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第152页。
(29)[英]鲁珀特．克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德．卡德修订，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第3—4页。
(30)“规定犯罪的法律条款由两部分组成，被禁止的行为和科处的刑罚。不受刑罚制裁（没有刑罚）的行为不是犯罪。”储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1987版，第1—2页。
(31)同注(28)，第154页。
(32)参见山东省潍坊市中级人民法院赔偿委员会（2010）潍法委赔字第1号决定书。
(33)“出罪”不同于“除罪”。前者指从犯罪中拉出来不予定罪，是刑法谦抑性原则的体现；后者指不该定罪的要从犯罪中予以排除，是罪刑法定原则的体现。笔者认为“不认为是犯罪”的含义应为“出罪”。
(34)指因不满16岁的人犯罪不处罚和精神病人致害不负刑事责任的情形。
(35)同注⑻，第118页。
(36)同注⒃，第35页。
(37)同上注，第101页。
(38)陈兴良：“宽严相济的刑事政策”，载《光明日报》2006年11月28日第9版。
(39)高铭暄教授在解释“不认为犯罪”时用“看来”这样的措辞表明他的揣测，立法机关没有解释或说明，任何学理解释都不是立法的定论。
(40)陈兴良等专家学者建议借鉴大陆法系和英美法系国家刑法的犯罪分类原则，取消犯罪概念的但书规定，扩大犯罪范围，将应当受到治安处罚或者劳动教养处罚的行为犯罪化，实现刑事制裁的一体化即司法化。参见陈泽宪等：“‘犯罪定义与刑事法治’笔谈”，载《法学研究》2008年第3期。
【作者简介】唐明，山东省高级人民法院
【文章来源】《法律适用》第2013-3期
