转包人招的工人发生工伤事故，承包人是否承担责任？
转包人招的工人发生工伤事故，承包人是否承担责任？
——三亚市建筑工程总公司诉张先明、方丙正工伤事故赔偿纠纷案
承包人将工程转包给他人但未对其施工及用工情况进行监督的，转包人召集的工人发生工伤事故时，该承包人是否为用工合同的一方当事人？是否要承担责任？个体承包人雇佣他人从事工程，发生事故后被雇佣人能否认定工伤，赔偿标准如何？发生工伤事故后，受害者尚在医院治疗期间，事故责任方与受害者家属签订的一次性补偿协议是否有效？
【案情】
上诉人(原审原告)：三亚市建筑工程总公司(以下简称三亚建筑公司)。住所地：三亚市解放二路。
被上诉人(原审被告)：张先明，湖南省人，住址不详。
被上诉人(原审被告)：方丙正，男，1952年生，侗族，湖南省人，现住址不详。
三亚建筑公司是海南省西线高速公路洋浦出口路段的施工单位。三亚建筑公司承领工程后，将该路段工程的第四标段零星工程交由被上诉人方丙正负责施工。1999年3月，张先明等民工被方丙正召到该路段施工期间，均由方丙正从三亚建筑公司支取施工款后向民工发放。1999年5月4日中午下班时分，张先明等人搭乘三亚建筑公司租用于运送水泥砂浆的手扶拖拉机下班，途中翻车。事故发生后，张先明被送往儋州市第一人民医院，经诊断为尿道断裂伤，多发性骨盆骨折，并施行尿道会师手术加膀胱造瘘术、耻骨后胶管引流术。张先明住院39日，于1999年6月11日伤势基本治愈出院。住院费为14，157．30元。另外，从出院后至二审诉讼期间，张先明先后在海南省人民医院、儋州市第一医院治疗花费医疗费1846．3元。三亚建筑公司在张先明住院治疗期间共垫付住院费及门诊费14，439．80元，张先明出院时，医院医嘱：1?全休2个月；2?借助拐杖走路。在张先明住院治疗期间，三亚建筑公司工程指挥部与方丙正、张先明之父张承能于1999年6月4日订立一份《协议书》，约定由三亚建筑公司再一次补偿给张先明10，000元及一次性支付张先明70个工日的工资2100元，此后，张先明的所有损失三亚建筑公司及方丙正概不负责。尔后，张承能替张先明领取了12，100元。1999年6月14日，张先明回湖南，在湖南省怀化地区第一人民医院施行尿道吻合手术，手术失败。其所花医疗费用为7067.60元。2000年4月10日，张先明到海南省人民医院诊治，经诊断为：1?双耻骨下肢骨折；2?尿道复杂性损伤性狭窄；3?膀胱造瘘术。医院建议第三次手术。医院并出具证明，证明张先明每月需更换尿管、尿袋、换药等所需费用为310元。
1999年12月17日，海南省劳动能力鉴定办公室对张先明鉴定为4级伤残，三亚建筑公司支付鉴定费100元。尔后张先明向儋州市人事劳动局提出对“99·5·4”事故进行调查处理，儋州市人事劳动局于2000年1月10日以儋人劳字〔2000〕1号做出“关于三亚建洋浦出口路工程指挥部‘99·5·4’事故的处理意见”，确认三亚建筑公司负事故的主要责任，张先明、方丙正对事故负有一定的责任。张先明因伤残赔偿问题得不到解决，向儋州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，儋州市劳动争议仲裁委员会于2000年2月28日以儋劳仲裁字〔2000〕1号仲裁裁决书裁决：三亚建筑公司洋浦出口路工程指挥部一次性给予张先明赔偿工伤医疗费、伤残补助费、伤残抚恤金和医疗期间工资合计人民币11万元。在审理中，一审法院委托海南中级人民法院对张先明的伤残等级进行鉴定，结论为张先明伤残等级属4级。三亚建筑公司支付鉴定费933元。经张先明提出先予执行申请，三亚建筑公司先行给付张先明3000元。
【审理和判决】
一审法院经审判委员会讨论后认为，原告与张先明虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，应予确认和保护，张先明当属原告的从业人员。张先明在上下班必经路上因乘坐原告租用的手扶拖拉机途中发生车祸，该事故应定为工伤事故。张先明因工致残后，经鉴定为伤残4级，应作为其享受工伤待遇的处理标准和依据，参照儋州市城镇从业人员1999年度上年度职工平均月工资527.22元计付。原告与方丙正及张先明之父订立的补偿协议，违背当事人真实意思且显失公平，属无效协议。但张先明已领取的补偿款额和原告已支付的医疗费数额，应在原告的赔偿款中扣除，张先明擅自回湖南手术所产生的医疗费、交通费应由其本人负担。张先明因工致残后，其精神受到打击，应由原告给予精神损害费50，000元，以示抚慰。据此判决：一、驳回原告三亚市建筑工程总公司的诉讼请求。二、原告三亚市建筑工程总公司应赔偿被告张先明医疗费10，205.86元、护理费517元、住院伙食补助费975元、医疗期间工资514元，一次性伤残补助金9489．96元、一次性易地安置补助费3163．32元、抚恤金118，624．50元、精神损害费50，000元，合计193，489．64元，扣除原告已支付的16，400元，实际赔付177，089．64元，限判决生效之日起10日内付清。三、驳回被告张先明的其他诉讼请求。
宣判后，原告三亚建筑公司不服，提起上诉称：1?张先明与我公司没有任何劳动合同关系，公司已把工程发包给方丙正，方丙正才是张先明事故的直接责任人。2?该案不是工伤事故，应适用《交通事故处理办法》，而不应适用《城镇从业人员工伤保险条例》。3?我公司已支付了张先明医药费、赔偿费共31，139.50元，而原审法院只认定支付了16，400元，与事实不符。4、按儋州市人事劳动局儋人劳字〔2000〕1号文件第三条责任认定，我公司并不负完全责任，手扶拖拉机驾驶员高土金、方丙正、张先明都负有一定责任。另外，张先明违反安全规定，没有乘坐我公司专送工人上下班的专车，私自乘坐手扶拖拉机造成事故，其应负主要责任。5?我公司曾与张先明的父亲订立补偿协议，已给张先明的父亲12，100元，该协议系双方自愿，无强迫行为，原审认定该协议无效错误。6?原审判令赔偿张先明精神补偿费5万元数额过大，没有法律依据。7、张先明是建筑工人，无固定工资，其工资应参照《1999年度海南省道路交通事故损害赔偿计算标准》中的规定，月收入为490.6元，原审认定527.22元过高。被上诉人张先明同意适用《城镇从业人员工伤保险条例》，但对原审认定的事实及判决无异议。被上诉人方丙正下落不明，经本院公告传唤未到庭参加诉讼。
二审法院认为，张先明没有与三亚建筑公司签订劳动合同，也没有向三亚建筑公司直接领取工资，张先明与三亚建筑公司之间没有形成直接的劳务、用工关系。方丙正向三亚建筑公司承领洋浦出口路段第四标段零星工程并召集、组织民工进行施工的事实应予认定，方丙正是该零星工程的施工者。张先明虽未与方丙正签订用工合同，但方丙正组织、召集包括张先明在内的民工到工地施工，并管理、发放民工工资，因此，张先明与方丙正之间形成了实际的劳务用工关系。张先明在下班途中因乘坐手扶拖拉机翻车造成4级伤残的事实，有本院的伤残鉴定及儋州市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决予以确认，应认定为工伤，用工者方丙正应对张先明的工伤承担赔偿责任。三亚建筑公司承领工程后，将部分零星工程转交方丙正施工，但没有对方丙正的施工及用工情况进行监督管理，导致事故的发生，亦有过错，应对方丙正的赔偿责任承担连带责任。参照劳动部《关于企业职工工伤保险试行办法》第二十二条及海南省《城镇从业人员工伤保险条例》第27、32条的规定，方丙正应赔偿张先明工伤医疗费、伤残补助金、残疾辅助器具费、工伤医疗期间工资、住院伙食补助费、易地安置费、易地安置交通费等费用。因张先明为建筑业临时工人，无固定工资，原审参照儋州市1999年度上半年人平均月工资527.22元计付有理，应予维持。张先明住院期间住院费14，157.30元及诉讼期间的治疗费1846.3元共16，003.6元均应认定为工伤医疗费；伤残补助金按4级伤残以18个月工资一次性计付为9489.96元(527.22×18)；因张先明自出院后至诉讼期间均需安置、更换导尿管，是实际发生的伤残器具辅助费，应予支持。但应从1999年6月12日至2000年12月12日止共18个月为5580元(310×18)；张先明住院39天，出院后按医嘱应全休2个月，因此，该99天应给付医疗期间工资为1739．8元(527．22÷30×99)；住院伙食补助费一审认定为975元合理，应予维持；易地安置费以月平均工资6个月计付为3163．32元(527．22×6)；易地安置交通费应以适当补偿1000元为宜。综上，方丙正应支付给张先明的各项伤残赔偿费用为37，951.68元。关于伤残抚恤金问题，因张先明是临时工，现该工程已完工，方丙正与张先明的用工关系已实际解除，且已给予张先明一次性伤残补助金，不应再计付伤残抚恤金。张先明的该项请求不属于《城镇从业人员工伤保险条例》规定的赔偿范围，不予支持。但是，张先明因工伤致4级伤残，在精神及身体上均遭受痛苦，方丙正应给予张先明精神补偿费50，000元，以示补偿及抚慰。据此，方丙正应给予张先明工伤赔偿费及精神补偿费共87，951.68元。三亚建筑公司已垫支及先行支付了29，539．8元，还应对方丙正应付的58，411.88元承担连带责任。上诉人上诉部分有理，应予支持。因上诉人提供新的证据，致使原审认定事实及适用法律错误，应予纠正。
依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销海南省儋州市人民法院〔2000〕儋民初字第267号民事判决；二、方丙正应赔偿给张先明工伤赔偿及精神补偿费共87，951．88元；三、三亚建筑公司对方丙正承担的上述赔偿及补偿费用承担连带清偿责任。
【评析】
本案中原告三亚建筑公司将在建工程部分转包给了被告方丙正，被告方丙正雇佣了被告张先明为其工作。被告张先明在乘坐三亚建筑公司提供的车时受伤。被告张先明申请劳动仲裁，仲裁书裁决三亚建筑公司赔偿其损失。三亚建筑公司不服仲裁，诉称其与被告张先明之间并无劳动关系，被告方丙正应是责任人，被告张先明系工伤，责任不全在己，并且其与被告张先明之父曾签有补偿协议。二审法院认定三亚建筑公司与被告张先明之间无用工关系；被告方丙正和被告张先明有用工关系，被告方丙正应赔偿张先明；但原告三亚建筑公司也有过错，应该负连带责任；认定双方签订的协议无效。
要认定发生工伤事故后，工程承包人即三亚建筑公司是否为合同一方当事人，是否要承担责任，需弄清楚三亚建筑公司、方丙正、张先明之间是什么关系。一是原告三亚建筑公司与被告张先明之间构成事实劳动关系。二是张先明与方丙正之间构成雇佣关系，与三亚建筑公司没有关系。方丙正雇佣被告张先明等人为其工作，通过提供劳务给原告三亚建筑公司，双方形成劳务合同关系。
这里涉及区分三种相似的合同：劳动合同、雇佣合同与劳务合同。三种合同具有很大相似性，但性质不同，在司法实践中三者很容易混淆。按照《劳动法》第十六条的规定，“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。如果企业未按规定与职工签订劳动合同，但职工已履行了劳动义务，企业接受的，可视为双方当事人具有事实劳动关系。在劳动合同关系中，劳动方承担从事工作的义务，用人单位承担支付报酬的义务。劳动者与用人单位之间属于从属关系，即劳动者在工作的过程中，应当服从用人单位的指示，听从用人单位的指挥。
雇佣合同，我国法律没有进行规定。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿草案合同编第十五章第三百零一条规定，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。
劳务合同是以给付劳务为标的的合同，包括承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同等类型。劳务合同实际上涉及两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合同。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。
一审法院认为，认为原告三亚建筑公司与张先明虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。而二审法院认为方丙正组织、召集包括张先明在内的民工到工地施工，并由其管理、发放民工工资，三亚建筑公司与张先明没有签订劳动合同，也不向其发放工资，张先明与方丙正之间属于劳务合同关系，三亚建筑公司之间没有形成直接的劳务、用工关系。如果原告三亚建筑公司对包括方丙正、张先明等民工不进行管理、指挥，对结算的民工工资直接支付给方丙正，由其发放给其雇佣的人，应该说二审法院的意见基本是正确的，但其解释不够明确，应认定原告三亚建筑公司与方丙正之间构成劳务合同关系，张先明为受方丙正雇佣的雇工，双方构成雇佣关系。
个体承包人雇佣他人从事工程，发生事故后被雇佣人能否认定工伤的问题，首先我们要明确，此次伤害事故发生后，三方均没有向劳动保障部门申请工伤认定。而工伤认定作为劳动保障部门固有的行政权力，是不能由其他部门包括法院和仲裁机构代行的。本案中仲裁机关和法院径行认定被告张先明所受伤害为工伤，应该说是值得商榷的。我们知道，按照《工伤保险条例》的规定职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应该被认定为工伤。要能被认定为工伤，要求发生伤害事故者要具有作为用人单位的职工的身份，只有与用人单位建立了劳动关系的职工发生工伤事故后，才能由用人单位申请工伤认定或者自行申请。本案中被告方丙正作为没有任何资质的雇主，是没有法律规定的劳动用工权的（按照条例能称为用人单位的是中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户），不是条例规定的用人单位，其所雇佣的人发生伤害事故，应该说并不能构成工伤事故，只能按照人身伤害事故的赔偿标准，要求雇主承担人身伤害赔偿的责任。
而本案中，法院之所以能够要求原告三亚建筑公司承担连带赔偿责任，正是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》进行的，该解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”构成此种连带责任，除应当具备雇员职务行为受害责任的构成要件之外，还需要符合两个条件：第一，该人身损害因安全生产事故所造成，即因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应资质导致了损害的发生。第二，发包人、分包人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然将标的发包或分包给该雇主。
而本条司法解释又是依据《安全生产法》第十六条对安全生产条件的要求做出的，该法第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”
