抵押登记未注销，谁应承担定金责任？房屋定金合同评析（一）
【案情简介】 2012年8月8日，王某（出售方、签约甲方）与张某（买受方，签约乙方）及中介公司签订《房地产买卖居间定金协议》一份，约定甲方向乙方出售位于上海市某区房屋，房屋类型为住宅，房屋租赁状况为无租赁关系，权属状况为无抵押；房屋总价为200余万元，付款方式为：乙方在签署本协议书之同时支付定金2万元，于房屋过户前、过户日分期支付房款若干。甲乙双方应于2012年8月11日前于中介公司处签订房地产买卖合同；甲乙双方不得违反双方已达成的签约条件或与其他方交易，如甲方在收到乙方定金后违约，应双倍退还定金，如乙方在支付定金后违约，甲方有权没收乙方全部定金。 该协议签订当日张某向王某支付定金2万元。双方当事人签订协议后，因对涉案房屋上的抵押（有抵押权人某银行和钱某）注销存在争议，未能达成一致意见，故未能签订房地产买卖合同。 张某遂向法院请求判令王某双倍返还定金4万元。
【律师评析】 争议焦点在于：谁应当承担未能签订房屋买卖合同的责任？
在现有的民事法律法规中，定金有多种形式，如立约定金、违约定金、解约定金、成约定金等。根据《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>适用若干问题的解释》第115条规定，以及争议双方的约定内容来看，本案中的定金为立约定金。因此，双方均受定金罚则之约束：即当事人双方以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的乙方拒绝订立合同的，无权要求返还定金：收受定金的一方该拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。双方均应在在约定的期限之前就涉案房屋的交易进行积极协商，以促成房屋买卖合同的达成。
就房屋的抵押事项是否存在，出卖方有义务准确及时告知买受人。对房屋已办理抵押这一事实的告知与否，双方陈述存在矛盾的情况下，应根据书面合同和其它证据来认定出卖方是否履行这一义务。本案中的书面合同载明房屋权属为无抵押状况，可以认定为出卖方未适当履行告知义务。
在定金合同签订后，房屋买卖合同签订前，双方依法可以就买卖合同中的此前未约定的条款进行协商。双方对其中重要条款未能协商一致的，且不能归责于任何一方当事人的，定金应予以返还。
房屋买卖合同内容涉及的范围很广，哪些条款属于重要条款呢？就抵押事项而言，抵押权人享有的抵押债权金额与房屋总价款以及买卖合同中的付款时间等都可以作为判断其条款重要性的依据。在买卖合同协商时，若卖方在买卖合同中新增要求：在办理房屋过户前，买方向其支付或偿付抵押权人的所有债权，且该金额已相当于房屋总价款的全部或大部分，并在支付或清偿后若干日办理房屋过户。显然，此类条款额外增加了买方相当大的法律义务和风险，该内容当属重要条款。
此外，就交易惯例而言，本地的《上海市商品房预定协议》（示范合同）第七条、第八条的条款亦可作为参考，如第八条中约定甲方（卖方）的义务即包括应告知乙方（买方）在签订协议前该房屋已存在的抵押、预租、查封等事实。
因此，双方未能签订房屋买卖合同不能归因于买方，卖方应当返还定金。
