国有土地使用权能否成为贪污罪犯罪对象问题探究
1998年初，被告人杨某与韩某二人，在明知韩某经营的某国有公司不欠杨某工程款的情况下，仍商议用做假帐的手段，形成了该国有公司欠杨某工程款四百余万元的虚假事实并将该国有公司的土地抵押给杨某，等事后再分赃。此案经过多次的上诉与发回重审，最终该省高院以贪污罪对杨、韩二人做出判决，理由是贪污国有土地使用权。此案的宣判，引发了理论界、实务界对贪污罪犯罪对象范围的争论，土地使用权这一用益物权能否成为贪污罪的犯罪对象成为争论的焦点。
根据我国现行刑法第382条的规定，贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的犯罪对象是公共财物，但我国刑事立法上没有规定财物的概念，只是在刑法第91条规定了财产的范围， 从而引发了学界对财物范围的热议。
第一章 物、刑法上的物、作为贪污罪犯罪对象的物
一、物的涵义与特征：
物是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力（如电、热、气、磁力等）。 无论民法理论还是刑法理论，都出现过“有体物”、“无体物”，近代法学界大多数学者都不约而同地将“有体物”视为有一定形态的物质实体，而将“无体物”视为没有一定物质形态的自然力，如电、热、气、磁力等。这与传统民法上 “无体物”、“有体物”的概念是截然不同的。传统民法上的“无体物”、“有体物”来源于罗马法,罗马法将物（广义的物）分为有体物和无体物。有体物是具有实体存在、人们可以实际掌握的物（狭义的物），如金钱、土地等。无体物是没有实体存在、人们凭主观拟制的物，如债权、用益权等权利。现代民事法学中所称的物其实是指传统民法上的有体物即狭义的物，其应具有以下法律特征：（一）、客观物质性 物必须是客观存在的物质实体或自然力。传统民法上的“无体物”即不具备物质形态但能给权利人带来物质利益的财产权利，它本身不是物。电、热、气、磁力等，都有一定的物质结构或形态，因而也是物。（二）、可支配性 只有能够被民事主体支配的物质实体和自然力才是民法上的物。太阳等不可支配的物质实体，不能称之为物。（三）、可使用性 能够满足民事主体的物质利益或精神要求，供民事主体使用的物，才能成为民法上的物。
二、 物与财产及财产权利的联系
我国《民法通则》虽没有专门规定物的制度，但从“财产所有权和财产所有权有关的财产权”的规定中可以看出，我国民法是不采用“无体物”这个概念的。对这三个概念的科学理解应当是：第一、财产是个属概念，物是财产的一种。财产除包括物之外，还包括各种财产权利；第二、有时物与财产通用，如财产所有权，这种情形下，财产专指物，而不包含财产权利。
三、刑事立法上的物与民法上的物的联系
我国刑法将财物规定为侵犯财产类犯罪、职务犯罪的犯罪对象，但没有明确规定财物的概念，只是在第91条规定了财产的范围，这就引发学界及实务界的争论。
刑事立法上作为犯罪对象的物与民法上的物的范围是否一样，刑事法律中作为犯罪对象的物的范围有哪些？理论界主要存在以下几种学说：第一种是肯定说，主张该学说的学者认为犯罪对象包括人、物、信息，并指出物是指物的所有权。 第二种是否定说，认为刑事法律上作为犯罪对象的物，比民法上作为民事法律关系客体的物的范围更加广泛，它是指那种能够被人们实际支配和利用的具有一定经济价值的物质资料，当然包括作为智力成果的无形财产，即将广义上的物视为刑法意义上的物。 第三种是模糊说，此学说仅提到财产性权利中的信息，指出在对信息的实质存在激烈争议的情况下，可以将信息视为物质。
本人认为，刑事法律中作为犯罪对象的物与民事法律中的物，两者的范围是一样的。首先，从我国刑事立法目的角度来看侵犯商业秘密罪的设立。如果作为盗窃罪犯罪对象的物包含技术信息这一财产性权利，为何要将盗窃技术秘密这一行为从盗窃罪中分离出来，而建立侵犯商业秘密这一以财产性权利为客体的犯罪，其立法原因难道只因国家日益重视对知识产权的保护这么简单吗？其次，从刑事立法与民事立法追求统一的角度来看，尽管财物的所有权在民法中获得了最系统和最直接的表现与保护，但这并不意味着所有权仅仅是一个民法问题。事实上，所有权始终是一切法律部门所共同关注的焦点，各个法律部门分别从不同的角度，以不同的方式对其进行全方位的严密保护。法律的精神就是所有权——孟德斯鸠这句名言极为精辟地道出了所有权在整个法律体系当中的重要地位与作用。 各个部门法作为从不同角度规范人们各类行为的准则难免对同一内容进行重复规定，但不应该有冲突。各个部门法最终是要追求一种统一，虽然这种统一在法律发展的进程中看似是不可能实现的，但这种统一是必定要到来的。用于规范人们行为的法律是要朝着日益简单化，而不是日益复杂化的方向发展。
四、 刑事立法上作为不同罪名犯罪对象的物之间的联系
本文论述至此，也许有人会产生这样的疑问：刑事立法虽然把盗窃技术秘密的行为从盗窃罪中剥离出来，却没有对贪污技术信息等知识产权的行为作出规定，是否意味着如果发生上述行为，只能用贪污罪来规制，进而得出作为贪污罪犯罪对象的物是包括知识产权等财产性权利的。这种想法的出现是立法的缺失造成的。随着近年来对财产性权利侵犯的频繁，人们日益认识到设立财产性权利犯罪制度的必要性和紧迫性。但由于法律的滞后性，国家立法机器不可能在发现隐患后的第一时间内制定相关法律来消除隐患，以致在相当长的一段过渡期里，国家或其相关部门为维护国家政权、社会稳定，只有通过意见、决定等方式对此漏洞进行暂时修补，以期完善的法律制度的到来。我国最高人民检察院、国家科学技术委员会在《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第三条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，非法占有职务技术成果或者职务技术成果的转让收益的，以贪污论处。”这一规定正是过渡期内为修补漏洞而制定的。然而这样的规定并不意味着贪污罪的犯罪对象包涵技术成果等财产性权利，而是过渡期内为避免危害国家行为逃避法律制裁的一种暂时策略，之所以作出这样的补充规定，也正是表明立法者认识到这种财产性利益和作为犯罪对象的物是有区别的。所以刑事立法上作为不同罪名犯罪对象的物，在范围上应是一样的，都是指财物的所有权，而不包含财产性权利。再者，正如前所述，不同法律体系之间对同一事物的认识都在追求一种统一，更何况在同一法律体系中。
综上，笔者认为，在刑事法律中作为犯罪对象的物，与作为物权法客体的物，在内涵和外延上是相同的。故不应对刑法上的物做扩大解释，而应将其视为狭义的物，即仅指财产的所有权，这一点当然毫无疑问地适用于作为贪污罪犯罪对象的财物。
第二章 对主张土地使用权（物权法颁布后称之为建设用地使用权）为贪污罪犯罪对象诸观点的评析
如前所述，本人认为土地使用权作为一种用益物权，即一种没有物质实质的财产性权利，理所当然地不能成为贪污罪对象的物。但刑法理论界与实务界中有许多观点从不同角度论述了土地使用权可成为贪污罪的犯罪对象，现笔者对这些观点一一进行剖析：
观点一认为，土地使用权是从土地所有权中分离出来的一项权能，由于我国实行土地公有制，土地归国家和集体所有，行为人永远不能侵害到国有土地的所有权，行为人对土地所有权的侵害就只能通过对土地使用权等权能的侵害来实现。
此观点的不妥之处在于没有真正理解所有权及其权能的辩证关系。笔者认为：
（一）从所有权与其权能的关系来看，所有权作为一种完全物权，是指所有人依法对自己的财产享有的占用、使用、收益、处分的权利。所有权赋予权利人全面支配物的一切可能性，除法律和公序良俗，不受任何限制。占用、使用、收益和处分，旨在极其所能地描述所有权作用的全面性与充分性，它们分别从不同的角度，将所有人的自由支配具体化和类型化，使其内涵更加清晰，外延更加明确，并说明了权利部分内容转让的可能性。所有权的内容并非上述权能的简单相加，占用、使用、收益和处分只是从不同的角度表现了所有人的自由支配的各种可能性以及权利的概括性。
由此可知，作为所有权权能之一的使用权能是指旨在描绘所有权人可以利用物的性能及用途来满足自己某种需要的权利。对使用权的侵害，只能使所有权人暂时性地丧失了作为所有权一项权能的使用权，而不能导致所有权人根本地失去所有权，丧失所有权人地位。行为人只有将表现所有权完整性的各项权能都侵害了，才能危害到所有权。所以，观点一是不正确的。
（二）从土地使用权与作为所有权权能之一的使用权的关系来说，土地使用权（即我国物权法所规定的建设用地使用权）与作为所有权权能的使用权不是同一概念，而是一类独立的他物权，二者不能同日而语。由于用益物权本身属于他物权，作为他物权的特性决定行使土地使用权会受到一定限定，表现在权利的行使受法律规定或合同约定的限制，所以土地使用权这种用益物权与土地所有权这种完全物权是有着根本不同的性质，这种他物权不是物的客体。
综上，土地使用权是不能成为代替土地所有权的一种用益物权，不能成为贪污罪对象所要求的物，即不能成为贪污罪犯罪对象。
观点二认为，土地使用权这种用益物权作为一种财产性权利，具有使用价值，是可以给占有、使用、收益的人带来财产性利益的。行为人可以通过出售土地使用权获取钱财。如果国家工作人员利用职务之便，非法将本单位土地使用权转归自己所有，应按照贪污罪处理。
如前所述，作为贪污罪犯罪对象的物具有如下特征：（一）客观物质性 物必须是客观存在的物质实体或自然力；（二）可支配性 只有能够被民事主体支配的物质实体和自然力才是民法上的物；（三）可使用性 能够满足民事主体的物质利益或精神要求，供民事主体使用的物，才能成为民法上的物。 持该观点的学者仅注意到土地使用权满足了物的可使用性，而忽略了土地使用权缺乏物质性这一特征。这种不具备物质形态但能给权利人带来物质利益的财产权利，不是物。
第三章 最终的解决途径：制定侵犯权利法
无论是理论界中肯定土地使用权为贪污罪对象的观点，还是实务中对占有本单位土地使用权的行为以贪污定罪的这种作法，都充分体现了学界乃至实务界对“从严治吏”的坚决拥护。这种心情是可以理解的，如果使贪污财产性权利的行为逃避法律制裁，极易发生国家工作人员借此种手段规避法律的行为，严重阻碍国家的法治进程。然而，对此类案件以贪污罪定罪违反了刑法罪刑法定原则。刑事法律是法律中最具有强制力的法律，刑法的实施不仅关系到人的一般利益如尊严、人格甚至生命。因此，刑法的概念界定必须准确、明确。
当前我国，是否对贪污土地使用权定罪已陷入两难的境界，这种现状充分反映了一点——我国缺乏利益犯罪的相关法律规定。
利益犯罪是比较特殊的犯罪，在大陆法系国家的德国和日本都有所规定。如日本刑法规定了利益强盗罪、利益欺诈罪、利益恐吓罪。在这些国家，法律把财产罪明确分为财物罪与利益罪，是相并列的概念，两者没有包容关系。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，这种利益既可以是永久的利益，也可能是一时的利益；既可能是积极利益，也可能是消极利益。 很明显，这种财产性利益就是“无形物”。随着社会的发展，犯罪手段、对象的范围在逐渐扩大，各国日益认识到利益犯罪对社会的危害，我国产生这些症结的关键在于对侵犯财产性权利犯罪的立法缺失，这些问题最终也只有通过设立侵犯财产性权利犯罪制度来解决。我国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪第一次将财产性权利从财物中剥离出来，是我国财产性权利犯罪的立法性突破，但由于该罪仅以盗窃一种形式对财产性权利进行保护，使得贪污、抢劫财产性权利犯罪仍处于立法空白，以致产生两种不良后果：一是使行为人以法律无明文规定来对抗法律制裁；二是使法院在违背罪刑法定的原则下对此种行为进行裁判。在目前阶段，虽制定各种意见、决定等来解决这种冲突，但其毕竟不是法律。所以建立完整的财产性权利犯罪制度势在必行。
第四章 过渡阶段的解决途径
通过上述论述，我们知道对国家工作人员侵占本单位国有土地使用权的行为不能以贪污定罪。那么在当前我国的财产性权利犯罪制度处于立法缺失的情况下，怎样处理侵占国有土地使用权的行为才能收到良好的法律效果和社会效果，带着这个问题，笔者对现实中侵害国有土地使用权的行为分类进行剖析，提出不同的解决方案。
由于我国奉行“房地一体”主义，使得侵害国有土地使用权的情况变得十分复杂。总的来说，行为人侵害国有土地使用权可以通过两种方式：（一）、当该国有土地上有建筑物时，行为人通过转让、抵押该房地产等方式，从而间接地侵害国有土地使用权；（二）、当该国有土地上未建有建筑物时，行为人通过转让、抵押土地使用权等方式直接侵害国有土地使用权。
笔者认为，在处理两种情况时，应采取不同的解决办法。在处理土地与建筑物的关系上，各国立法采用两种模式：其一为结合主义，是将土地与其上的建筑物结合为一个不动产，即一个物；其二为“分别主义”，是将土地与其上的建筑物分别作为独立的不动产，即不同的两个物。 考虑到我国土地属于国有或集体所有，单位或者公民个人只能对其享有用益物权，以及我国“房地一体”的这种原则，笔者认为，对此问题应采取结合主义，即将土地和其上的建筑物结合成为一个不动产，将建筑物所有权吸收土地使用权。由于用益物权作为一种财产性权利，不属于不动产的范畴，但单位合理使用自己所享有的法定或约定的、基于土地而产生的用益物权，构筑、种植、培育的定着物的所有权应当为单位所有。 如果国家工作人员利用职务之便，对包含土地使用权在内的定着物予以侵占的话，当然构成贪污罪。此时侵犯的对象是定着物的所有权。这里就不涉及土地使用权能否成为贪污罪犯罪对象的尴尬问题。
对第二种情况的处理就比较复杂，如果土地上未建有建筑物，行为人以某种手段侵占单位的土地使用权了，我们就必然要面对土地使用权能否成为贪污罪对象的问题。由于土地使用权具有经济价值，可以通过转让、互换等方式对土地使用权进行处分，从而获取收益。我国物权法规定：除法律有特殊规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。然而，由于我国实行土地公有制，这种特殊制度决定了土地使用权人在处分土地使用权时，要受到国家法律在实体及程序上的严格限制，例如，以划拨方式取得土地使用权的，转让时须报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方缴纳土地使用权出让金并向登记机构申请变更登记。由于法律、程序上的限制，建设用地使用权人，在转让、互换土地使用权过程中试图直接侵害土地使用权往往很难实现，只能贪污因处分土地使用权而获得的受益，此时的犯罪对象正是处分土地使用权而获取的财物对价。对于此类案件，以贪污罪定罪是没有问题的。而对于出资、赠与、抵押这几种处分方式，体现不出土地使用权与物的交换，法律上对这几种处分房地产的方式亦没有规定相关的审核程序，致使国家对该几种行为往往疏于管理、监督。现实中，行为人可以伪造证明材料，以出资、赠与、抵押等名义侵害本单位的土地使用权。对于此种行为，有关部门可效仿最高人民检察院、国家科学技术委员会制定《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》的作法作出适用于过渡阶段的规定。 但只有早日建立侵犯财产性权利犯罪制度才是解决我国尴尬现状的根本的途径。
论述至此，笔者对土地使用权能否成为贪污罪犯罪对象的探究并没有停止，对设立我国侵犯财产性权利犯罪制度的构想也须进一步完善，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。笔者期望拙文能引起立法机关对此问题的重视，也希望各位有志之士提出自己的宝贵意见并且能与笔者一同参与到积极倡导构建侵犯财产性权利犯罪制度的队伍中来，为我国的法治进程贡献自己的一分力。
