债权转股权法律实务问题研究
债权转股权法律实务问题研究
---------暨《公司债权转股权登记管理办法》解读
《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
《公司法》第八十三条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”
《公司登记管理条例》第十四条规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
根据上述规定，除货币资金外，公司股东可以以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产对有限责任公司和股份有限公司出资，只要该出资财产符合以下条件：
（1）可以用货币估价；
（2）可以依法转让；
（3）应经过评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价；
（4）非货币财产出资总额不超过注册资本的70%；
（5）劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等不得作价出资。
债权显然符合上述非货币财产出资的各项条件，但由于实践中存在的种种障碍，在2006年以前，债权转股权大多应用于金融不良资产处置和国有企业改制中。2002年12月3日最高人民法院公布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第14条规定：“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效；政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。”根据该司法解释，债权人与债务人可自愿协议将债权转为股权，但在实践中，债权转股权往往很难在工商部门办理登记。
在2006年之后，各地方陆续出台了一些债权转股权地方性规定，如上海市工商行政管理局、上海市商务委员会于2009年制定了《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》（沪工商外〔2009〕398号），北京市工商局于2010年制定了《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法》（京工商发〔2010〕93号），但由于上述规定均为地方性规定，适用范围较窄，而且制定机关均为地方政府部门，试点性较强，法律效力较弱，不能普遍适用，因此，债权转股权一直未得以充分发展，在实际操作中也往往会在公司登记机关遭遇各种疑虑和障碍。
2011年11月23日，国家工商行政管理总局公布《公司债权转股权登记管理办法》（以下称“《管理办法》”），该办法于2012年1月1日正式施行，自此，债权转股权即债权出资有了正式的法律依据。
一、《管理办法》的适用范围
《管理办法》第二条规定：“本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。”
根据该条规定，债权转股权的适用范围为中国境内已设立的有限责任公司或股份有限公司。由此，产生以下问题：
1、外商投资企业的债权人能否以债权转股权？
纵览《管理办法》，所有条文中均未涉及外商投资企业。由于我国就外商投资企业制定了专门的法律，即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，只有在这些特别法律未另有规定的情况下，才可适用《公司法》的相关规定，那么，外商投资企业的债权人能否以债权转股权呢？
（1）外商投资企业相关法律关于出资的相关规定
《中外合作经营企业法》第八条规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”
《中外合作经营企业法实施细则》第二十二条条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。”
《外资企业法实施细则》第二十五条条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”
根据上述规定，外商投资企业相关法律并未对能否以债权对中外合作经营企业、中外合资经营企业、外商独资企业出资进行明确规定。
（2）外汇管理局的意见
《国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作若干问题的通知》（汇发［2003］30号）第3条规定：“外国投资者除能够以可自由兑换货币、进口设备及其他物料、无形资产、人民币利润等方式出资外，经外汇局核准，还可以下列方式作为向外商投资企业的出资：……（3）外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息转增本企业资本；……”
根据该外汇管理局的通知，外商投资企业外方可以已登记外债本金及当期利息转增本企业资本，可转为股权的债权范围较为狭窄。
（3）国家工商总局的意见
2010年5月7日，国家工商行政管理总局下发《关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见》（工商外企字〔2010〕94号），该意见第一条规定：“（二）积极支持外商投资企业以债权增资。积极研究债权出资管理办法，规范出资行为。认真做好外商投资企业出资方式变更登记，经外汇管理部门登记和审批部门批准，积极支持外商投资企业的投资者以其对该企业的债权转增为注册资本。”
根据该意见，目前仅外商投资企业的投资者可以其对外商投资企业的债权转增为注册资本，外商投资企业的其他债权人均不可以债权对外商投资企业出资，且外商投资企业的投资者以债权出资，须经外汇管理部门登记和审批部门批准，可以债权转股权的外商投资企业的投资者既可以是中方投资者，也可以是外方投资者。
（4）地方规定
《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》第二条规定：“本办法所称的债权转股权是指本市已设立的外商投资企业的外方股东以其对本企业（以下称“被投资企业”）的合法现汇外债债权作为出资，增加被投资企业注册资本或变更出资方式的行为。”
《浙江省外商投资企业债权转股权审批登记暂行办法》第二条规定：“本办法所称的外商投资企业债权转股权是指在我省已设立的公司制外商投资企业的外方股东以其对本企业（以下称“被投资公司”）享有的合法现汇外债债权增加被投资公司注册资本或变更出资方式，将持有的债权转换为被投资公司股权的行为。”
《北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法》第二条规定：“本办法所称的债权转股权是指公司的债权人将其对公司（以下称“被投资公司”）享有的合法债权转为出资，增加被投资公司注册资本、实收资本的行为。被投资公司为外商投资企业的，外方股东作为公司的债权人将其对本公司的合法现汇外债债权转为出资的，适用本办法。”
根据上述各地的具体规定，各地均限定仅外商投资企业的外方股东可以其对外商投资企业的债权转增注册资本，而国家工商行政管理总局的意见是所有外商投资企业的投资者都可以以其对外商投资企业的债权出资，无论该投资者是外方投资者还是中方投资者，显然国家工商行政管理总局扩大了外商投资企业债权转股权的债权人范围。
2、债权转股权是否适用于公司设立？
（1）《管理办法》第二条对可转股权的债权界定为债权人依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，而非债权人对第三人的债权，因此债权人不能以其对第三方的债权对公司进行出资，即债权人在公司设立时无法以对第三方的债权对公司出资。
（2）公司设立前，某项债务是否为公司债务尚处于不确定的状态，如公司未能设立，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，公司发起人将对公司债务承担连带清偿责任。因此，在设立公司时不能以债权出资。
3、上市公司的债权人能否以债权转股份？
《管理办法》对于是否适用于上市公司同样未进行明确规定，但从实践情况来看，上市公司的债权人以债权转股份不存在任何法律障碍，但是应就相应股票发行履行证监会批准程序。
根据厦华电子（股票代码：600870）的公告，2012年11月12日证监会核准了厦华电子非公开发行股票的方案，该发行方案的具体内容为：华映光电以其持有的对公司委托贷款 30,000万元和无息借款20,000万元认购79,365,079股；华映视讯以其持有的对公司委托贷款6,000万元认购9,523,809股；福建华显以其持有的对公司委托贷款10,000万元认购15,873,015股。建发集团以其持有的对公司的无息借款10,000万元和现金20,000万元认购47,619,047股。厦华电子的上述非公开发行股票已全部发行完毕，并已经验资机构验资，并在证券登记结算机构登记。由此可见，上市公司的债权人以债权转股份不存在法律障碍。
另外，根据《上市公司发行可转换公司债券实施办法》，上市公司可以依法发行可转换公司债券，可转换公司债券可在一定条件下转换为公司股票，可转换公司债券是证券的一种，故不在本文讨论之列。
二、可以转为股权的债权类型
根据《管理办法》第三条的规定，以下三类债权可以转为公司股权，并适用《管理办法》的规定：
（一）公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
（二）人民法院生效裁判确认的债权；
（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权。
该条规定了可以转为股权的债权的三种基本情形，但实践中的情况则更为复杂。
1、能否以第三方债权出资？
结合《管理办法》第二条和第三条的规定，显然债权人不能以其对第三方的债权对公司出资，无论是在公司设立时或在公司存续期间均不可以。
2、金融债权转股权问题
根据《商业银行法》的相关规定，商业银行不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外，可见，商业银行不能将对企业的金融债权转为对企业的股权。但《金融资产管理公司条例》第十条规定：“金融资产管理公司在其收购的国有银行不良贷款范围内，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产时，可以从事下列业务活动：……（三）债权转股权，并对企业阶段性持股；……”即金融资产管理公司可以通过收购国有银行不良贷款，将其转为对企业的股权，并对企业阶段性持股。
3、合同之债转股权问题
根据《管理办法》第三条的规定，以合同之债出资，应符合以下情形之一：
（1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
（2）该债权已经人民法院生效裁判确认；
（3）该债权在公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
第（2）、（3）种情形较为简单，而第（1）种情形则非常复杂，其一是债权金额如何确认？其二是与合同相关的违约金、赔偿金等能否转为股权？其三是债权人履行债权所对应的合同义务的范围，根据合同类型的不同也有很大的差别，应如何确认？其四是合同无效的情形与“不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定”如何协调？其五，基于一份合同的债权能否分割，能否分期转为股权？
以借款合同为例，如以借款合同形成的债权转为股权，首先要对借款合同的法律效力进行认定，审查该合同是否为无效合同；如该合同有效，则需审查该合同约定的利息是否超过法律规定，超过部分利息亦无效；其三，该合同约定的违约金、赔偿金是否有效，能否得到法律支持；其四，该合同约定的赔偿损失的范围，如差旅费等是否为有效债权，能否转为股权？这些问题只能在实践中逐步明确解决。
4、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债转股权问题
根据民法理论，债权可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债四种，《管理办法》并未依此对可转为股权的债权进行区分，根据第三条的规定，债权人可以侵权之债、无因管理之债、不当得利之债转为股权，但应符合以下条件之一：
（1）该债权已经人民法院生效裁判确认；
（2）该债权在公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
三、债权转为股权应履行的程序
根据《管理办法》的相关规定，以债权转为股权的，一般应履行以下程序：
1、债权人、公司签署相关法律文件
包括债权转股权协议、债权人免除公司对应债务的通知等。用以转为股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。
2、评估
用以转为股权的债权，应当经依法设立的资产评估机构评估。债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值。
2、股东会（股东大会）决议
就债权转股权事宜，因属于公司增加注册资本（发行股份），因此应经过股东会（股东大会）决议。股东会（股东大会）还应确认债权的作价金额，并应当确认债权作价出资金额并符合《公司法》和公司章程的规定。
3、验资
债权转股权应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。另外，债权转股权时增加的注册资本不得分期缴纳。
4、办理变更登记
债权转为股权的，公司应当依法向公司登记机关申请办理注册资本和实收资本变更登记。除按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外，还应当分别提交以下材料：（一）属于《管理办法》第三条第（一）项规定情形的，提交债权人和公司签署的债权转股权承诺书，双方应当对用以转为股权的债权符合该项规定作出承诺；（二）属于《管理办法》第三条第（二）项规定情形的，提交人民法院的裁判文书；（三）属于《管理办法》第三条第（三）项规定情形的，提交经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
5、国有企业债权转股权的特别程序
国有企业以其对其他企业的债权转为股权或国有企业的债权人将其对国有企业的债权转让股权的，还应根据《企业国有资产法》等相关规定履行相应的审批手续。
6、外商投资企业债权转股权的特别程序
如上所述，外商投资企业的投资者将其对外商投资企业的债权转为股权的，应履行相应的商务部门审批手续和外汇登记手续。
四、债权转股权的企业所得税问题
在债权人将债权按照公允价值转为公司股权且不存在债权账面余额的情况下，将不产生任何企业所得税问题。只有在债权人将债权折价转为公司股权、存在债权账面余额时，才会发生企业所得税问题。
根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（“以下称“59号文””），债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项，包括以债权转股权的情形；发生债权转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。如债务重组符合规定条件的，则可适用特殊性税务处理，即：企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。
因59号文将债务重组的前提条件界定为在债务人发生财务困难的情况下，因此目前尚不明确在普通情况下即在债务人不存在财务困难的情形下的债权转股权能否适用59号文的规定。
另外，根据《企业会计准则---债务重组》（财会[2006]3号），债务重组中将债务转为资本的，债权人应当将享有股份的公允价值确认为对债务人的投资，重组债权的账面余额与股份的公允价值之间的差额，计入当期损益。但《企业会计准则---债务重组》同样将将债务重组的前提条件界定为在债务人发生财务困难的情况下。
五、债权转股权的其他问题
1、股东的优先认缴权
根据《公司法》第三十五条规定，在有限责任公司新增资本时，除全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的外，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
债权转股权属于新增注册资本，因此，在债权转股权的情形下，有限责任公司股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，出资形式既可以是以货币形式，也可以是债权转股权形式。
2、债权合同无效或被撤销时如何处理？
在合同债权转为股权后，如合同被认定为无效或被撤销，则此时债权人持有的股权应如何处理？
根据《合同法》的相关规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效或被撤销，则基于合同的债权也是无效的，债权人不能以该无效的债权出资，那么这种情况下的债权出资应被认定为无效还是出资不实或是虚假出资呢？债权人基于出资而取得的股东身份能否继续存在呢？相关人员能否申请撤销公司登记？
笔者认为，在合同无效或被撤销的情形下，如一律认定债权转股权无效、撤销债权转股权公司登记，将不利于维持公司的稳定，应允许相关各方（债权人、公司、其他股东）通过协商的方式形成书面协议解决该问题，如公司、其他股东允许债权人维持股东身份的，应允许债权人补缴相应出资。如相关各方不能达成一致意见，则应允许公司或相关各方申请撤销公司登记，或由公司登记机关直接撤销公司登记。
