特许经营纠纷中关于“两店一年”规定的理解与适用
发布日期：2013-08-12 文章来源：互联网
【学科分类】公司法
【出处】《法律适用》2013年第5期
【关键词】特许经营
【写作年份】2013年
【正文】
依据2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》（以下简称《管理条例》）第7条的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。由于在商业特许经营（以下简称特许经营）中被特许人需要自行承担在日后经营过程中可能出现的各种商业风险，为了相对降低其投资风险、验证特许人所提供经营资源的有效价值性，就要求特许人所提供的与经营资源对应的运营模式是一种通过市场验证的成熟模式，其外化形式就是本文所要研究的“两店一年”。然而，如同下文所列举的案例，在司法实践中关于“两店一年”是否会影响到合同效力及如何认定一直存在争议，因此这一问题的研究对于统一此类案件的司法裁判标准具有现实意义，本文将就相关问题进行探索。
［案例1］在郜玉芳与中商天成公司特许经营合同纠纷案[1]中，一、二审法院均认为由于在签订涉案特许经营合同时作为特许人的中商天成公司并不满足“两店一年”的条件，进而依据《合同法》第52条之规定，认定涉案特许经营合同无效。
［案例2］在王志生与大唐公司特许经营合同纠纷案[2]中，由于大唐公司在签订特许经营合同时并不具备“两店一年”的条件，王志生据此主张合同无效。一审法院经审理认为特许人是否具备“两店一年”属于对其主体资格和应当具备的条件进行监督的管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。因此，大唐公司不具备相应条件并不必然导致涉案特许经营合同无效，故驳回了王志生的起诉。王志生不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
一、关于“两店一年”对合同效力的影响
（一）“两店一年”在相关法律、法规中的具体规定
“两店一年”的规定最早出现在2005年2月1日施行的《商业特许经营管理办法》第7条中，其在特许人应当具备的条件中明确规定了特许人应在中国境内拥有至少2家经营1年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店。同时在《管理条例》第7条第2款中也对“两店一年”进行了相应规定，并在2012年2月1日起施行的《商业特许经营备案管理办法》第6条第6项中明确将“两店一年”作为备案的内容之一，但是该项制度的确立到底是何种性质，其属于“效力性强制性规定”和还是“管理性强制性规定”一直在司法实践以及理论界存在争议。
（二）“两店一年”作为强制性规范的属性分析
强制性规范可以分为强制规定和禁止规定。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定；禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。[3]根据对合同效力导致的结果，我国学者将强制性规范划分为效力性强制性规范与管理性强制性规范（或称取缔性强制性规范）。所谓效力性强制性规范，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。[4]所谓管理性强制性规范，是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定。但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。[5]具体而言，就是违反效力性强制性规范时，导致合同无效的结果发生；违反管理性强制性规范时，则要依据合同法及民法等部门法律的具体规定，对合同效力进行评判。
一般来说，管理性强制性规定的侧重点在于禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的；效力性强制性规定的侧重点则在于违反强制性规定的法律行为上，以否认其法律效力为目的。[6]因此，在对二者区分过程中，可以从法律、法规是否对效力有明确规定、是否涉及公共利益的侵害、是否针对一方当事人行为还是针对双方当事人的行为方式、是否存在例外情形的规定等方面进行判断，“两店一年”的规定亦可以此进行判断。
1.《管理条例》中已经对“两店一年”属于管理性强制性规范进行了认定。该条例第24条规定了特许人在不具备“两店一年”条件的情况下，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，并进行相应的处罚。因此，该条例实际是从行政管理、规范市场标准、降低被特许人经营风险的视角对特许人缺乏“两店一年”进行了规范，而且前述条款并未否定特许经营合同相应的效力，故该条例中关于“两店一年”的相关规定实质上是对其属于管理性强制性规范的相应认定。
2.“两店一年”的规定不涉及对社会公共利益的侵害。“两店一年”规定的设立是为了培育我国特许经营行业的发展，为了适应初期成长阶段可能出现特许人借此进行违法诈骗活动，设定相应的门槛，有效控制被特许人的经营风险，实现被特许人利用特许人的注册商标、企业标志、专利等经营资源，获得较强的市场竞争力，从而在商业上取得相应利润。因此，被特许人签订合同的目的是获取商业利润，而这有赖于特许人成熟的经营模式、有力的市场竞争力、优化的经营资源等因素，而特许人是否具备“两店一年”的条件就是被特许人合同目的能否实现的一种外化条件，其中亦具有保证市场交易公平、稳定的含义，但并非其主旨，因此“两店一年”具备与否并不涉及社会公共利益的损害。
3.“两店一年”的规定仅是对行为方式的限定，并非禁止该行为本身，因而并不影响特许经营合同的效力认定。针对行为本身的强制，是指禁止任何人在任何时间、任何地点、以任何方式进行某类交易行为。而行为方式的强制，是指限制某一行为的从业资格、时间、地点等，并不限制行为本身。[7]由于“两店一年”是为了国家相关部门对特许人从事特许经营行为进行的主体条件的限制，本身是为了便于行政管理，因此属于对行为方式的限定。
4.“两店一年”的规定在《管理条例》中存在例外情形。该条例第33条规定，在本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用关于“两店一年”的规定。一般效力性强制性规范由于涉及合同效力否定的情形，为了保持市场交易稳定、安全的立法本意，不会存在例外情形，否则将导致市场交易各方对交易效力的判断总处于一种无法预期的状态。而管理性强制性规范由于更多是为了便于市场交易管理的角度出发，因为行政处罚往往不溯及既往，故一般可能出现由于特定历史时期的社会发展、文化差异、市场情形的不同，出现不同性质的认定结论的出现，即行政处罚的不确定情形的出现。
综上，无论是从法律、法规是否对效力有明确规定、是否涉及公共利益的侵害、是否针对一方当事人行为还是针对双方当事人的行为方式、是否存在例外情形的规定等方面进行分析，“两店一年”的规定都应属于管理性强制性规范。
（三）特许人欠缺“两店一年”条件并不导致合同无效
恰如本文开篇所介绍的2篇案例，在司法实践及学界中关于特许人应当满足“两店一年”的规定到底属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范一直存在分歧，由此对其是否导致合同无效也存在不同认识。正如上文所分析的，在确定关于特许人具备“两店一年”的规定应属管理性强制性规范后，其并不必然导致合同无效。最高人民法院在《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（2010民三他字第18号）中对此予以了确认，其明确了“两店一年”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。由此，在司法实践中关于特许人欠缺“两店一年”是否导致特许经营合同无效的争议也尘埃落定，仅以特许人欠缺“两店一年”并不必然导致特许经营合同无效。
二、关于“两店一年”中经营主体的限定问题
由于“两店一年”的规定本身是限定特许人从事特许经营活动资格的条件，因此决定了“两店一年”的经营主体只能为企业。特许人应当为企业的属性可以从两个方面进行界定。
（一）从工商管理的角度进行界定
企业是以营利性为目的的，从事经济活动的市场主体，根据我国相关法律、法规的规定，在进行经济活动前是应当去工商管理部门进行注册登记，并领取营业执照，否则，其从事市场经营活动将受到相应的行政处罚，直至被取缔，属于违法经营。
（二）从企业的组织类型进行界定
根据我国目前的法律规定，按照组织类似进行区分，企业包括以下几种类型：公司、个人独资企业、合伙企业、股份合作企业、全民所有制企业、集体所有制企业和其他类型的企业。应当注意的是，个体工商户并不具有企业的固定组织形式和经营特点，为了符合特许经营行业准入机制的立法本意，避免出现特许人利用特许经营活动谋取不当利益、进行商业欺诈的可能性，不宜将个体工商户列入企业的范畴；而且由于事业单位并不具有营利性的特点，故其也不应当被列入特许人的范围之内；另外，对于在中国境外设立的外国企业，虽然目前我国法律、法规并未明确禁止，但是为了保证我国特许经营行业的健康发展，同时按照国民待遇的基本国际原则，一般应当依据具体部门法严格审查外国企业的资质，不能简单地进行否定。
三、关于“两店一年”中“直营店”的认定问题
（一）“直营店”是否仅指特许人直接进行经营的店铺
根据“直营店”条款的设立背景及实际情况，笔者认为不宜将其限定为特许人直接进行经营的范畴，理由如下。
1.从立法目的上进行分析，《管理条例》设定“两店一年”的条款，主要是从量化特许人是否具有成熟的经营模式，是否具备特许经营的条件，稳定特许经营的市场秩序，保证其健康发展的角度进行考虑的。因此，我们在评判特许人是否具有该条款所规定的2个直营店时，更多的应该是从特许人是否具有了进行特许经营活动的主体资质进行考量，而并非固化的追求特许人是否直接经营，这样无益于建设特许经营的市场，反而人为的设定了与立法本意相悖的条件。笔者认为，作为特许人只要能够证明其拥有并且掌握了进行特许经营活动的实力，则不宜苛求是否为其通过直接经营所获取，还是通过其关联公司以及其它途径所获取。
2.从国外立法例上看，对“直营店”的限定并不以特许人是否直接经营为认定条件。根据国际特许经营协会对特许经营的定义，即“特许经营是在特许权人和专营人之间达成的一种合同关系。在这种关系中，特许权人提供或有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面维持其对专营权业务活动的利益，而专营人获准使用由特许人所有的或者控制的共同的商号、企业形象、工作程序等，但由专营人自己拥有或者自行投资相当一部分的企业”。[8]从上述规定，我们可以看出国际特许经营协会也是将特许经营资源界定为由特许人所有或控制的范畴之内，并不将全资所有作为单一的限定条件。
3.从我国以往的法律规定上看，亦未限定“直营店”必须由特许人直接进行经营。在2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第7条中曾经将“直营店”界定为在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店，虽然在其后的《管理条例》中将上述规定中的后款内容进行了删除，但是我们能够看出从我国以往的法律规定中，并没有将“直营店”限定为特许人直接进行经营的店铺。
4.从当前企业的经营特点，行业分工等现状分析，“直营店”应当包括特许人及其关联公司所经营的店铺。随着现代经济生活中企业分工的细化，产业化发展的集约化、规模化，出现了许多集团化的大型商业主体内部各企业间所负责的职责不同，即市场规划、市场推广、市场经营等由不同的关联企业负责，因此仅以特许人直接进行经营来认定“直营店”，显然与现代化的经济活动现状不符。综上，在笔者看来，对于“直营店”认定应当包括由特许人直接经营及其关联公司进行经营的店铺，这样既符合立法的本意，也符合特许经营行业自身发展的特点。
（二）关于关联公司应当如何认定
从公司法理论的视角，台湾学者王文宇认为所谓关联公司、关系企业即“数个于法律上各具有独立人格之公司，在经济上借由企业间相互控制及从属关系，或相互投资关系，形成类似命运共同体之大型企业团体”。[9]根据2012年施行的《商业特许经营信息披露管理办法》第3条的规定，关联方可以界定为特许人的母公司或者其自然人股东、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司。应该说上述的规定是从信息披露的角度对关联关系进行的限定，主要从特许人的股东之间的关联、特许人所拥有股权的子公司之间的关联、以及特许人被控制或拥有的关联等三方面进行了界定。关于“直营店”中关联公司的含义，笔者认为应该是指由特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司的视角进行界定，因为只有特许人实际对关联公司具有管理和控制的能力时，其是否具备足够的特许经营实力才能被充分的验证，否则不利于其是否拥有成熟特许实力的界定。因此，在认定直营店的关联公司时，应当以特许人对该公司的资本控股在50%以上为标准。[10]
在不宜机械的认定必须由特许人直接经营“直营店”的同时，亦不能无限度的扩张关联公司的范围，否则将容易导致无法实现规定“直营店”的立法本意。此外，许多新兴行业可能并不存在具体的实体店铺，例如电子商务、远程教育等以网络为平台的行业，并不以实体的店铺为条件，因此在界定此种特殊行业的“直营店”时应当根据特许资源的相关属性进行认定。
（三）“直营店”的经营范围应当与特许经营业务相一致
1.直营店的业务应当与特许经营业务的领域相同。因为特许人具有同行业优势的、成熟的经营模式是在特定行业中得到的验证，如果特许人所从事特许经营的业务领域与其直营店经营的业务领域不同，则直营店无法用来证明其经营模式的成功与否。
2.直营店的品牌等特许资源应当与特许经营业务的品牌等特许资源相同。因为在特许人所拥有的品牌及相应的特许资源是促使被特许人自愿支付特许费用的基础，并且特许人A品牌经营的成功或者经营规模的成熟，不代表其B品牌也能够取得相应的商业上的成绩，特定品牌的建立与成长是需要经过市场进行考验的，也就是其具体的运营模式和市场前景并非一蹴而就。
3.直营店经营模式应当与特许经营业务相一致。因为在特许经营的实践中对于特许人在网络上进行电子商务或其他形式的直营店经营，以及特许人在我国境外所经营的直营店应当如何进行认定，一直存在争议。一种观点认为，对于网络经营的店铺具有不确定性，而且不易由被特许人进行直接验证，也无法形成固定的经营模式，不利于特许经营行业的发展，不应当予以准许。另一种观点认为，根据意思自治的基本商业原则，对网络进行经营店铺应当分情况进行界定。如果特许经营业务本身即以网络平台为载体而存在，同时被特许人已经在签订合同时知道此情况，表示其已经认可了特许人这种直营店的存在模式，其所支付许可费就是针对这一网络特殊形式的成熟运营模式所进行的对价，公法不应当对私权进行随意的干涉，这也与法律应当保证交易稳定的基本属性相吻合。如果特许经营业务是以实体店的形式进行承载经营的，一般特许人以网络经营模式店铺不能被认定为有效的“直营店”，因为实体经营与在网络平台进行经营从对店铺信息的知悉渠道、消费者的群体、店铺运营模式等均存在较大差距，无法作为成熟运营模式的保证，不应当予以认可。笔者同意第二种观点，因为特许经营行业是市场经济运行的一种形式，在市场主体所从事经济行为不违法法律、法规的强制性规定下，其经济活动应当以当事人意思自治为原则，如果公法强加干预市场经济的活动，必然导致市场选择的单一与市场规模的萎缩，也与法律的本意相违背，因此应当以具体的特许经营业务为基准，进行相应的认定，而不应当直接的予以否定。
在2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第7条中，曾经将直营店限定为在中国境内，这是考虑到由于不同国家、地区、民族的文化背景等方面的差异性，可能将在中国境外的成熟经营模式移植到我国存在诸多不确定性，故而进行了上述规定。但是在2007年颁布的《管理条例》中删除了该条款，不再将直营店限定在我国境内，这主要是根据我国加入世界贸易组织的承诺，以及全球经济一体化的进程，世界各地的商业运营模式相对同一性，而且也是我国政府鼓励优质外资进入中国的一种表现，从而有利于在特许经营行业的良性竞争，使被特许人能够有更多的选择性，也是促进特许经营行业能够健康发展的一种有效措施，因此在我国境外的商业存在模式是允许的。
四、关于“两店一年”中“一年”经营期限如何认定
（一）“一年”的具体内容如何确定
此处的“一年”不是简单的指特许企业成立的时间，而是其具体进行实际商业经营的时间，是在市场中从事经济活动的时间。同时需要注意的是，“一年”的经营期是需要与特许人从事的特许经营业务相同的经营范围，如果特许人拥有的直营店所从事的经营范围与特许业务并不一致，就不是我们所要考衡的经营期限。
（二）“一年”的起止点应当如何进行界定
在司法实践中，存在有些特许人在签订合同时并不满足直营店经营期限超过一年的条件，而是在诉讼过程中具备了相应的条件，“一年”的起止点应当如何界定就存在争议。一种观点认为只要案件审理终结前，当事人能够满足相应的经营期限的条件，就应当予以准许。持此种观点的人普遍认为“两店一年”是属于效力性的强制性规定，直接导致合同效力的存续，因此为了交易的稳定性，认为应当适度的放宽相应的截止时间。笔者认为，由于特许人欠缺“两店一年”并不直接导致合同无效，其是管理性的强制性规定，那么就应该严格把握对特许人这一条件的限定，避免特许经营行业的混乱，故应当将时间点界定到签订合同之时向前倒退一年，这样才能有利于法律设定该条款意义的实现。
在这里需要特别指出，对于特许人拥有直营店经营其超过一年应当是在特许人展开特许业务之前一直存续的，如果特许人在其开展特许业务之前即签订合同前，已经不再从事相关特许经营业务或者已经终止经营，即使之间的经营期限超过一年，也不应当予以认定。因为直营店的有效经营是特许人具备特许运营能力、特许运营状态的直接表现，直营店的终止不能反映出相关的资质，因而不能保证被特许人所得到的特许运营模式已经被有效的验证，故不应当被认定。
（三）企业收购店铺其“一年”期限的界定
企业通过合法的收购行为取得与其从事特许业务相关的店铺的经营、控制权后，由于企业是否能够通过自身的经营行为取得成熟的运营模式以及长远的市场发展优势无法进行确定，而且经营主体的理念直接影响了经济实体在市场中存在及发展的未来前景，因此只有特许人通过收购行为拥有了店铺并进行了实际经营后，才能将被特许人需要通过直营店所承载的信息准确进行反映，因此该类情况的“经营时间”的起算点应当自特许人完成收购并实际对相关店铺进行经营时进行计算。
【作者简介】
陶钧，单位为北京市高级人民法院。
【注释】
[1]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第11994号民事判决书。
[2]参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第136号民事判决书。
[3]王利明：“关于合同无效确认的若干问题”，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[4]耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第61页。
[5]崔建远：《合同法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第283页。
[6]武钦殿：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版，第119页。
[7]钱超、肖东梅：“效力性强制性规定认定标准探析”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第4期。
[8]王军、解琳编著：《美国商业特许经营法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第1页。
[9]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第572页。
[10]2009年4月24日在北京市朝阳区人民法院召开的“特许经营案件法律问题探讨会”上，商务部和北京市商务委员会的官员对此均有明确阐述。
