是盗窃罪共犯，还是收购销售赃物罪？--兼论法院能否直接变更指控罪名定罪处罚
一、基本案情
被告人马承义，男，28岁，农民。因涉嫌盗窃于2003年4月18日被逮捕。 被告人郑开均，男，29岁，农民。因涉嫌盗窃于2003年4月18日被逮捕。 重庆市江北区人民检察院以被告人马承义犯盗窃罪、郑开均犯销售赃物罪、盗窃罪向江北区人民法院提起公诉。被告人马承义对指控事实无异议。被告人郑开均及其辩护人辩称，其行为只是收赃，不构成盗窃罪。 重庆市江北区人民法院经公开审理查明，2003年2月21日晚，被告人马承义伙同胡某（另处）在本区盗得被害人李某某的价值3000元摩托车1辆。次日，被告人郑开均以1000元将赃车予以收购。郑开均向马承义提出以后有车就卖给他，他有销路，并相互留了联系电话号码。同月，被告人郑开均以3000元的价格将赃车转卖给吴某某。同年2月22日、3月1日、3月7日晚，被告人马承义伙同他人或单独盗得摩托车3辆，价值共计12630元。马承义均于盗车当日与郑开均电话联系购销赃物事宜，分别以450元、300元、1200元的价格将车卖给郑开均。后郑开均将车转卖，共获赃款3300元。同年3月17日凌晨，被告人马承义伙同胡某盗得被害人姚某的价值2000元的宗申摩托车1辆，销赃时被公安民警捉获。 重庆市江北区人民法院认为，被告人马承义盗窃公民财物5次，价值共计17630元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人郑开均明知是赃物而予以低价收购、高价销售，共计4次，其行为构成收购、销售赃物罪。检察机关指控2003年2月22日至3月7日，郑开均与马承义事前通谋盗窃系盗窃共犯，定性不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》和最高人民法院相关司法解释的规定，于2003年8月18日以被告人马承义犯盗窃罪，被告人郑开均犯收购、销售赃物罪，分别予以了判处。 一审宣判后，二被告人在法定期限内均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已发生法律效力。 二、主要问题 1．事前通谋的盗窃共犯应如何认定？ 2．法院可否改变公诉机关指控罪名？ 三、裁判理由 （一）只凭被告人郑开均与马承义首次购销赃车时，互留联系电话号码，郑对马称他有销路，以后有车就卖给他，不足以认定郑的行为属事前通谋 本案被告人郑开均2003年2月21日的行为构成收购赃物罪，定性无异议。但公诉机关指控郑开均与马承义在2003年2月22日、3月1日、3月7日通谋盗窃，应以盗窃罪的共犯认定，存在不同意见。经查，同年2月21日晚，被告人马承义伙同胡某在本区将被害人李某某望江铃木250摩托车盗走。次日二人在江北区以1000元出售给被告人郑开均。郑开均对马承义称自己有销路，以后有车就卖给他，并相互留了联系电话号码。此后的2月22日、3月1日、3月7日被告人马承义伙同胡某等人或单独盗窃作案，随后给郑开均打电话商谈是否交易及交易的价格、地点等。郑开均收购后予以加价卖出。 1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合签发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第四条规定：“本规定第二条和第三条中的行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋的，分别以盗窃、抢劫罪的共犯论处。”该条所称的行为人就是指案件中的窝赃和销赃人。而对于“事先通谋”的含义，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》〔法释（98）4号〕，无明确阐述。我们可参照以下司法解释来理解，最高人民法院在1986年1月15日《关于窝藏、包庇罪中“事先通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》指出：“我国刑法第一百六十二条第三款所说‘事先通谋’，是指窝藏、包庇与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏、包庇的，这和刑法总则规定的共犯的主客观要件是一致的。如果只是知道作案人员可能要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。” 本案中，马承义盗车前，二人不存在谋划或合谋，郑开均只是知道马承义可能要去盗窃，但对马去盗车的时间、地点、作案的具体目标等均不知情；马承义盗车时，郑开均既没有直接参与，也没有就每次特定的盗窃行为对马进行教唆、组织、或提供帮助（如指示作案目标、时机，提供作案手段，指引作案路线等）；马承义的销赃渠道也不固定，每次均是作案后才与郑联系、商谈销赃；二人所得销赃款也都由各自分别享用。所以，郑开均主观上与本犯马承义无实际的通谋，客观上郑开均没有参与、实施盗窃行为。只凭二人首次交易后互留联系电话号码，郑开均称他有销路，以后有车就卖给他，不足以认定属事前通谋的盗窃行为。公诉机关认定为通谋盗窃，定性不当，应予纠正。 （二）就同一指控事实，人民法院在保障双方质证、控辩等权利的前提下可以径行变更罪名 对于裁判能否径行变更指控罪名，英美法系坚持的是严格的不告不理，且指控的轻罪不能认定为重罪。如英国《1967年刑事法》第6条第2款规定，对谋杀罪的指控，可以作出被告人犯有误杀罪、故意重伤罪以及这些罪名的未遂和帮助实施这些罪行等选择性有罪裁决。第3款规定，在对行为人犯叛逆罪和谋杀罪以外的犯罪审理中，如果起诉指控等于或者包含对行为人犯有另一罪的断言，陪审团则可以作出被告人不构成起诉书中所控罪名而犯有该另一罪行的裁决。英国《1938年杀婴罪法》第1条规定，妇女以故意的作为或不作为引起她不满12个月的孩子死亡，应当被认定为谋杀罪的，但由于行为人的心智平衡受到生产或产后哺乳的干扰没有得到充分恢复，陪审团可认定其不构成重罪即谋杀罪，而构成杀婴罪。英国《1861年侵犯人身罪法》第25条规定，在对依据本法第23条规定（为危及他人生命或者造成他人重伤而恶意地施用有毒药品等）起诉的重罪审判中，若无法确信构成该罪，而能够确信该行为人构成第24条规定（为伤害他人、使他人痛苦烦恼而非法施用有毒药品等）的轻罪，则可宣告该行为人不构成前述重罪，而构成前述轻罪。美国的《美国联邦刑事诉讼规则》规定，如果大陪审团认为控告人证据不足，就宣告起诉书不成立，释放在押的嫌疑人；如果大陪审团认为证据不足以构成按重罪起诉，但能证明嫌疑人犯有轻罪或轻微罪行，则指令检察官以告发书向主管法院起诉。 大陆法系国家如德国、日本的刑诉法则有不同的规定。德国《刑事诉讼法》第264条第2项规定，“法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束”。日本《刑事诉讼法》第312条规定，当法院认为检察机关控诉罪名不当时，“可以命令对诉讼原因或处罚条文加以追加或变更”。法国《刑事诉讼法典》规定，法庭在审理轻罪案件时发现被告人被控罪名应处以重罪刑罚时，应当裁定将案件移送检察官并由其采取适当的处理措施。在此情况下，法庭可在听取检察官的意见后，在同一裁定中决定对被告人签发拘留证或逮捕证。都未作直接判决无罪的规定，只是同样要受到辩论原则和辩护原则的限制而已。 国内有的学者坚持，法院无权变更指控罪名，认为对罪名指控不当的，法院应商请检察机关改变罪名。如检察机关坚持原指控罪名，法院应作出无罪判决。如法院径行改变指控罪名，则违背了辩论原则和辩护原则。有的学者则认为，法院只可以将刑罚较重的罪名变更为刑罚较轻的罪名，而不能将刑罚较轻的罪名变更为刑罚较重的罪名。我们认为，人民法院在审查被告人的犯罪是否成立时，与英美法系国家不同，应以事实为根据，以法律为准绳，确定犯罪行为是否存在，犯罪事实是否成立。在查清事实、证据的基础上，根据刑法规定的罪刑法定原则和罪刑相适应的原则，确定相应的罪名和刑罚。且大陆法系国家如德国、日本的刑诉法也无直接判决无罪的规定。我国《刑事诉讼法》第162条第1项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第2项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。第178条规定，人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条的有关规定依法作出裁判。可见，我国的刑事诉讼制度在体现了不告不理的控辩基本原则的同时又有所突破、创新。 因此，对于庭审中发现的指控事实以外的新的事实，应当依据司法解释第178条规定，建议检察院补充或变更起诉。检察院不同意的，只能就检察院指控的事实定罪。对于指控范围内的事实定性不准，应当依据司法解释第176条第2项规定处理，即起诉指控事实清楚，证据确实、充分，但是指控的罪名与法院认定的不一致的，应当作出有罪判决，而不论有罪判决是轻罪还是重罪，可以径行判决。这是因为虽然被告人可能没有针对所判决的罪名进行辩护，在一定意义上剥夺了的辩护权利，但认定的事实与指控的事实是同一的，法庭调查、质证、辩论也是针对的此事实，被告人仍可就自己无罪、罪轻等进行辩护。所以，从实质上讲并没有剥夺其辩护权利。而且，如果法官先宣判控方指控的罪名不成立，再由检察院重新起诉、开庭进而宣告有罪，也是一种司法资源浪费，使司法效率得到制约。在具体操作中，法官可以建议公诉人考虑变更起诉；如公诉人不采纳，法官可策略地先行就所拟认定的罪名听取控辩双方的意见。 综上所述，就同一指控事实，人民法院在保障双方质证、控辩等权利的前提下径行变更罪名，无论是将刑罚较重的罪名变更为刑罚较轻的罪名，还是将刑罚较轻的罪名变更为刑罚较重的罪名，在目前的诉讼制度下，都是合理合法的，而且也是最经济的选择。本案即属由重到轻的罪名变更，于法有据，应是正确的。
