司法鉴定主体格局的中国模式
发布日期：2013-08-01 文章来源：互联网
【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《证据科学》2013年01期
【摘要】2012年修正的《刑事诉讼法》对司法鉴定制度作出修改。司法鉴定制度改革选择了一种新路径，即初步确立了司法鉴定主体格局的中国模式：选择了一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。然而，配套制度的缺憾可能造成这种模式选择希冀凸显的立法理念不能完全表达，期盼达到的目标不能完全实现。
【关键词】司法鉴定制度改革；司法鉴定主体格局；中国模式
【写作年份】2013年
【正文】
司法鉴定问题在我国司法改革，特别是刑事司法改革的进程中是一个无法回避的重要问题，如何破解我国当前司法鉴定中鉴定主体混乱、鉴定暗箱操作、反复鉴定、多头鉴定、鉴定意见权威性低等难题，是理论界和实务界面临的重大课题。
2012年修正的《刑事诉讼法》对司法鉴定制度作出了修改，司法鉴定制度改革选择了一种新路径，即初步确立了司法鉴定主体格局的中国模式：选择了一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。然而，配套制度的缺憾造成这种模式选择希冀凸显的立法理念并未完全表达，期盼达到的目标并未完全实现。这种配套制度的缺憾主要表现在：鉴定人管理体制、鉴定人制度以及鉴定程序不完善，专家辅助人制度可操作性不强等。
一、司法鉴定制度改革的新路径--司法鉴定主体格局的中国模式
近几年来，冤假错案不断出现在社会公众的视线内，而错误的鉴定意见在很多冤假错案中有着不可推卸的责任。因此，司法鉴定制度的改革在我国整个司法改革如火如荼进行的过程中被推到了风口浪尖。然而，我国的司法鉴定制度应当如何改革是理论界和实务界不断探讨争论的问题。
（一）对我国现行司法鉴定制度的反思
明确司法鉴定制度改革的方向、思路，首先必须搞清楚我国司法鉴定的问题、弊端究竟在哪里。我国的司法鉴定制度可以说是在每个环节都存在问题，例如鉴定机构的设置，鉴定人的资格认定、鉴定人的权利义务、鉴定程序的启动、重复鉴定、多头鉴定、鉴定主体混乱、鉴定意见权威性低等。[1]针对以上问题，2005年全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对我国司法鉴定制度进行了改革。虽然这次改革在一定程度上缓解了诉讼制度与司法鉴定制度的矛盾，然而，实践中暴露的上述问题并没有得到完全解决，甚至还出现了一些新问题。例如鉴定程序不公开、鉴定管理缺乏制约，特别是法院撤销鉴定机构，公安、检察机关的鉴定机构不再对外接受鉴定业务后，民间鉴定机构由于缺乏有效的管理、制约，经常出具虚假鉴定意见，致使鉴定意见丧失其客观性和公正性。[2]为解决这些问题，司法部又进一步制定了《司法鉴定程序通则》，于2007年10月1日起施行。然而，这些问题依然未能得到有效解决，我国司法鉴定行业依然纷乱异常。
我国司法鉴定制度亟待改革已是理论界和实务界早已达成的共识，立法者也在法律规范性文件修订过程中对司法鉴定制度作出了很大关注，然而事与愿违，我国司法鉴定中的问题依然是我国司法改革中的顽疾。这主要是因为我国立法者对司法鉴定制度的改革仍停留在对细枝末节问题上的修修补补，并未从根本上寻找解决问题的途径，即首先应当为我国司法鉴定制度选择一种理想、科学的模式。
（二）司法鉴定主体格局的中国模式
纵观世界各国，司法鉴定模式主要包括英美法系国家的专家证人模式和大陆法系国家的鉴定人模式。那么，我国应当选择何种模式呢？首先需要指出的是，不管是专家证人模式还是大陆法系的鉴定人模式都并非尽善尽美，都有其难以克服的先天和后天弊端。除此之外，我们也不难看出，专家证人模式和鉴定人模式存在着天然的互补性，即“鉴定人制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分运用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。专家辅助人制度更是融二者于一身的一项开创之举。”[3]因此，在改革我国司法鉴定制度时，完全照搬哪一种模式都不是明智之举，而应当根据我国的国情与已有的本土司法资源，从各种模式中吸取合理因素，为我所用。同时，在改革我国司法鉴定制度时，还应当注意整个司法制度的配套性。“不同诉讼模式的各组成部分之间彼此相连，从而形成了一套该模式特有的制度逻辑。当一个个具体制度集合而成固定的模式之后，任何一种新制度的加入就不仅要具有抽象的合目的性，同时还必须接受该模式所特有的制度逻辑的检验。在进行制度设计时，后一方面的因素甚至更为重要，而且可能随时充满着风险。”[4]因此，我国司法鉴定改革时，应当首先注意我国的诉讼模式，此外，要注意这种制度与该诉讼模式下的其他制度的逻辑关系以及该制度本身内部各环节间的逻辑关系。
在上述改革理念的指导下，在我国现有司法体制下，应当构建一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。2012年《刑事诉讼法》基本构建起了这种司法鉴定主体格局。[5]
二、司法鉴定主体格局中国模式的成因
我国选择鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局不是偶然的，也不是为应对实践中存在问题的权宜之计，而是有深层次原因的，是一种历史的选择、现实的选择。
（一）鉴定人为主的司法鉴定主体格局成因
1.超职权主义诉讼模式
刑事诉讼中，如何在惩罚犯罪和保障人权中寻找到一个平衡点是到目前为止无法解决的难题。而不同的诉讼模式在处理这二者的关系上会作出不同的选择。英美法系国家人权保障优先、程序正义优先的价值取向决定了其采取当事人主义的诉讼模式，通过正当的法律程序赋予当事人以平等的诉讼地位，以保证刑事诉讼活动的公正性。[6]在当事人主义的诉讼模式下，控辩双方平等对抗，法官居中裁判。与这种诉讼模式相适应，专家证人的聘请当然由控辩双方自己决定。大陆法系国家的发现案件事实真相、实体正义优先的价值理念决定了其采取职权主义的诉讼模式，通过国家专门机关行使职权，以发现真相，惩罚犯罪。在职权主义的诉讼模式下，法官积极主动地履行职权。与这种诉讼模式相适应，鉴定人的选任自然由法官来决定。
我国在1996年、2012年《刑事诉讼法》修订时，就尝试引入英美法系当事人主义诉讼模式的积极因素，但也注意到，我国目前的刑事诉讼结构依然是以大陆法系职权主义诉讼模式为基础的，并表现出“超职权主义诉讼模式”的特征，最主要的就是法官的裁判权至上。
司法鉴定制度不是一个孤立的制度，它与一国的诉讼理念、诉讼模式、诉讼构造等密不可分。刑事司法鉴定制度既需要刑事诉讼制度的配合，也受到刑事诉讼制度的制约。因此，一国的司法鉴定制度要与其诉讼理念、诉讼模式、诉讼构造相一致，不能相距甚远。在我国当前这种“超职权主义诉讼模式”下，我国的司法鉴定制度应更多地借鉴大陆法系的鉴定人模式，即选择以鉴定人为主体的鉴定主体格局。如果采取英美法系的专家证人模式，由于缺乏与其配套的诉讼模式、诉讼构造，势必造成司法鉴定制度运行混乱，甚至会出现司法鉴定制度的异化变形。
2.司法鉴定制度的传统体制
我国司法鉴定制度的传统体制主要是以大陆法系的鉴定人模式为基础。从以下两方面可以佐证上述论断。首先是鉴定人的定位。新《刑事诉讼法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”同时，《决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见，我国相关法律对司法鉴定的定位就是为满足审理案件的需要。在这种司法鉴定的定位下，我国的鉴定人就是“法官的助手”，这与大陆法系鉴定人模式中对鉴定人的定位趋于一致。同时，鉴定人是中立的。我国刑事诉讼法通过回避等制度保障鉴定人的中立地位。[7]这与英美法系由控辩双方聘请，因而天然具有倾向性的专家证人有着本质的区别。其次是鉴定意见的定位。我国的鉴定意见是一种法定的证据种类，[8]这与大陆法系证据法中的规定相一致。而英美法系的专家证言不是独立的证据种类，与普通证人证言地位无异。
由此，我国司法鉴定制度的传统体制主要是以大陆法系的鉴定人模式为基础的。这种现行司法鉴定体制，在最初选择时必然有其合理性和正当性。同时，这种运行了数十年的司法鉴定制度已深深扎根在我国社会中，与社会制度、价值取向、文化传统都有着千丝万缕的联系。如果完全摒弃这种司法鉴定制度，而代之以英美法系的专家证人模式，无异于割裂了历史传统，将与本土法律传统产生激烈冲突，使该制度面临本土刑事证据的巨大挑战，在这种情况下，社会公众特别是司法人员往往就会放弃对该制度的遵守。
此外，我国目前进行的司法改革是渐进式的，这种渐进式的改革使我国有时间和空间来不断调整司法体制以适应不断变化的经济和社会。如果在对司法鉴定制度改革中采取激进式的改革方式，不仅与整个司法改革的步调难以协调，而且司法鉴定制度改革需要的配套制度也难以迅速跟进，如果没有与司法鉴定模式相配套的制度，那么这种超前的司法鉴定模式将难以实施。因此，在选择我国司法鉴定模式时仍应以大陆法系的鉴定人模式为基础，建立以鉴定人为主的司法鉴定主体格局。
3.司法鉴定制度的配套措施
前文已经提到，一国司法鉴定模式是否能有效运行与配套措施是否完善有着密切的关系。例如，我国现行司法鉴定制度下，鉴定人出庭率低甚至不出庭的问题与鉴定人强制出庭制度、鉴定人补偿制度、鉴定人保护制度缺失有着重要关系。这一问题已受到立法者的重视，2012年《刑事诉讼法》中已经增加了上述相关内容，而在实践中的运行情况如何还有待于新法实施后检验。
从我国目前的司法资源看，我国还不具备建立英美法系专家证人模式的配套措施。第一，律师辩护制度不完善。在英美法系国家，控辩双方自行决定是否聘请专家证人；专家证人在法庭上要受到控辩双方辩护律师的交叉询问；专家证言的采纳受到可采性规则的规制。在这一诉讼过程中，辩护律师发挥着不可替代的作用，没有辩护律师的帮助，控辩双方基本无法运用专家证人对诉讼进程发挥作用。在我国，律师辩护率低，特别是刑事案件律师辩护率低是公认的事实，个中原因纷繁复杂，这里不再赘述。试问：一个没有辩护律师的案件，采用专家证人模式，能否发挥其应有作用呢？第二，法律援助制度不完善。英美法系国家的专家证人是由控辩双方自行聘请的，专家证人的报酬也是有控辩双方自行承担。因此，专家证人的聘请与控辩双方特别是辩方的经济状况有着直接的关系。为了保障控辩双方平等武装，英美法系国家大都建立有较完善的法律援助制度，[9]以帮助那些经济上无法负担聘请专家证人的当事人。我国目前已初步建立了律师援助制度，[10]正准备建立被害人援助制度。在这种现实情况下，如果要迅速建立鉴定援助制度，无论是在理论支持上还是资源配置上似乎都困难巨大。如果没有完善的法律援助制度，即使建立了专家证人模式，也无法保障当事人特别是经济困难的当事人的权利。
（二）专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局成因
尽管两大法系在价值取向、诉讼模式、诉讼构造、陪审方式等方面存在着诸多不同，但是，不可否认的是。近几十年来，两大法系出现了相互融合的趋势，即相互吸收和借鉴诉讼理念、制度和规则。例如，程序正义优先的价值取向也逐渐为大陆法系国家所接受。[11]具体到专家证人模式和鉴定人模式上，英美法系国家的专家证人模式中存在着滥用专家证人、诉讼拖延、费用高涨等问题，对此，英美法系国家强化了法官在当事人聘请专家证人中的干预权，例如审查专家证人使用的必要性、限制专家证人的报酬水平等。而大陆法系国家的鉴定人模式中，最大的弊端就是鉴定人会从法官的助手演变为法官的主人，法官缺乏对鉴定意见的审查。这种具体制度中的缺陷实际上就是两大法系当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式缺陷的实在反映。对此，意大利的专家辅助人制度可以说是当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式不断融合的一个典型表现。因为专家辅助人的选任与具体程序运作都与鉴定人制度不同，而更类似于专家证人的聘请。专家辅助人是由当事人自己聘请的，在诉讼中的地位与鉴定人不同，使鉴定过程更加公开、合理，使鉴定意见这一证据形式更加科学、公正。
上文所述，我国司法鉴定模式的选择受到诉讼模式、法律传统、配套措施等诸多因素的影响，同时还应继续传承、借鉴大陆法系的鉴定人模式。但不可忽略的是，大陆法系鉴定人模式自身存在着难以克服的缺陷。因此，我国在对司法鉴定制度进行改革，对司法鉴定模式进行选择的过程中，既要重视对制度的传承，也要重视对制度的创新，扬长避短，有效解决我国司法鉴定制度中存在的问题。立法者把这种制度创新反映在2012年《刑事诉讼法》中对专家辅助人的相关规定中。即控辩双方有权聘请专家辅助人，达到“保障各诉讼主体能够深入地了解和有效地利用专门性事项给案件带来的影响”的目的。[12]这一规定表明我国刑事诉讼中确立了专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，即由专家辅助人协助当事人就专业方面的问题对鉴定人进行询问，保障鉴定意见的客观性与科学性，共同协助法官认定涉及专门性问题的案件事实，促进了法庭质证质量和效率的提高，促进了程序正义和实体正义的实现。我国的这种专家辅助人制度实际上是在一定程度上引入了英美法系专家证人模式中的合理因素。我国在选择大陆法系鉴定人模式的总体框架下，缘何还要选择借鉴英美法系专家证人模式呢？
1.普适价值相同
无论是英美法系国家还是大陆法系国家都具有一些普适的价值理念，例如人权保障、程序正义等。我国近年来的司法改革将人权保障、程序正义作为重要的指导原则。2004年，我国将“国家尊重和保障人权”写入宪法。2012年，将“尊重和保障人权”纳入《刑事诉讼法修正案（草案）》，同时，《刑事诉讼法修正案（草案）》中处处体现出程序正义的价值取向。这种相同的普适价值就为我国司法鉴定模式借鉴英美法系专家证人模式提供了理论基础。
2.国际成功经验
如上所述，鉴定人模式和专家证人模式都有其自身难以克服的缺陷。纵观英美法系国家和大陆法系国家的实践情况，他们都是通过借鉴和吸收对方的合理因素来解决自身存在的问题。例如英美法系国家通过加强对鉴定程序的监督和制约来克服专家证人模式带来的诉讼效率过低的问题，而大陆法系国家也通过赋予控辩双方一定的鉴定权利来强化当事人对鉴定程序的参与。这些世界各国的司法鉴定实践为我国借鉴专家证人模式提供了成功经验。
3.中国有益尝试
对于我国这样一个具有大陆法系法律传统的国家来说，借鉴英美法系国家法律制度中的积极因素已有先例。例如我国在1996年《刑事诉讼法》修订中，就已经在保障原有大陆法系职权主义诉讼模式的前提下，适当地引入了英美法系的对抗机制诉讼模式。虽然这一改革由于立法技术尚不够精细，导致在具体实施中出现了一些问题，但绝不能因此而否定这种改革在一定程度上的成功，更不能漠视这种制度创新背后凝聚的改革者大胆、开放、务实的改革态度。这种改革的有益尝试，使我国司法鉴定模式在大陆法系鉴定人模式基础上适当借鉴英美法系专家证人模式成为可能。
三、司法鉴定主体格局中国模式的运行--配套制度的完善
司法鉴定主体格局的中国模式并非十全十美。目前2012年《刑事诉讼法》刚开始实施，我们还无法看到这种模式的实际运行效果，无法在实践中看到这种模式的优势和问题究竟在哪里。上文中论及的司法鉴定主体格局中国模式的成因，实际上只是我们预估的这种模式的优势。分析司法鉴定主体格局中国模式的优势和预测这种模式可能存在的问题以及未来如何有效运行同样重要，因为这种模式是一种发展中的模式，是一种世界经验和中国经验的累积。要保障这种模式在实践中有效运行，扬“优势”避“劣势”，最关键的就在于通过司法改革来确立与这种模式相配套的制度和措施。
（一）与鉴定人相关的配套制度
1.鉴定人管理体制
与鉴定人相关的配套制度中，首当其冲地即为鉴定人管理体制的改革完善。借鉴大陆法系鉴定人模式的相关做法，应建立全国性的鉴定人名册制度，对鉴定人进行统一的准入管理和考核，具体而言，鉴定人管理体制的改革包括完善鉴定人和鉴定机构登记管理制度，建立司法鉴定人资格准入制度，改革司法机关内部鉴定机构，强化社会性鉴定机构管理与功能等多个方面的内容。[13]这部分内容不属刑事诉讼法的规定调整范围，本文因此不再多加阐述。
2.鉴定人制度
（1）鉴定人出庭作证制度
2012年《刑事诉讼法》规定鉴定人应当出庭作证。鉴定人出庭作证对诉讼程序无疑具有重大的价值。在所有案件中所有鉴定人都出庭作证是实现程序正义和实体正义的最为理想的状态。但是，实践中由于种种主客观原因或者是考虑到诉讼效率，有的案件中有的鉴定人不能出庭作证或者是不必出庭作证。[14]为了避免鉴定人不出庭作证的随意性，各国法律一般都有关于鉴定人不出庭作证情形的具体规定。[15]因此，我国法律也应当明确规定鉴定人可以不出庭作证的情形。
此外，2012年《刑事诉讼法》对鉴定人不履行强制出庭作证义务的法律后果未作规定。这里需要特别作出说明的是，鉴定人应当出庭作证的价值和必要性问题。鉴定意见是鉴定人运用其掌握的专业知识，根据一定材料作出的推论性意见。鉴定意见应当被视为证人证言，而不应被看作书证。这就要求鉴定人也应当作为证人出庭作证，接受控辩双方的质证。鉴定人出庭作证，才能更好地揭示出鉴定意见中的隐含信息，解释不具备这方面专业知识的一般人所不能理解的内容。但是，在我国过去长期的司法审判中，鉴定人不出庭作证、法庭仅仅宣读鉴定结论的问题一直存在，导致出现这样的结果：控辩双方无法对鉴定人进行当庭询问和质证，法官、陪审员对这种带有结论性的非常专业的鉴定材料也无法作出全面的审查。这样一来，鉴定意见的真实性、科学性和可靠性就几乎完全决定于鉴定人的专业水平、敬业精神和职业道德，而根本无法受到来自控辩双方的严格审查，更无法受到法庭审判程序的严格规范。[16]我国长期以来鉴定人一般都是来自公检法三机关所属的鉴定机构，鉴定人都要受到纪律约束，因此，鉴定人的职业操守基本可以保证。但是，随着《决定》的实施，鉴定机构开始走向社会化和经营化，鉴定人不再受内部纪律约束，其作出的鉴定意见如果再不受法庭审判程序的制约，那么其真实性和可靠性将很难保证。特别是在控辩双方对鉴定结论提出合理异议、要求鉴定人出庭的情况下，鉴定人如果仍然不出庭作证，那么这种异议不仅无法解决，而且还必将影响司法的公信和公正。此外，鉴定人出庭作证也是西方法治国家的通行做法。[17]因此，法律应当规定鉴定人不出庭作证的法律后果。
（2）鉴定人权利
鉴定人出庭作证是鉴定人的义务，是鉴定人向国家所尽的义务。与此义务相对应，鉴定人也享有一定的权利，只有保障了鉴定人的这些权利，才能让鉴定人更加积极、主动地履行出庭作证的义务，解决司法实践中鉴定人出庭难的问题。鉴定人的权利主要包括鉴定人补偿权和证人保护权。2012年《刑事诉讼法》完善了对鉴定人权利的保障，建立起比1996年《刑事诉讼法》更为完善的鉴定人出庭作证的保障机制。
①鉴定人保护
当鉴定人出庭作证有利于或不利于被告人时，都有可能会遭到被告人或者追诉机关的打击、报复，其本人及其近亲属的人身、财产安全都会受到很大的威胁。一个法治国家如果缺乏完善的鉴定人保护制度，一方面会使鉴定人本人及其近亲属的人身、财产安全遭遇到现实的威胁，不利于人权的保障；另一方面鉴定人因惧怕打击、报复，而作出虚假鉴定或说明，影响程序公正和实体公正的实现。因此，国家有义务为履行作证义务的鉴定人提供足够的保护，而不能使鉴定人为履行作证这一国家义务陷入巨大的危险中。
第一，关于鉴定人保护的范围问题。《刑事诉讼法》中规定的几类特殊案件确实极易出现伤害、打击报复鉴定人的现象，但是除了这几类特殊案件，还有其他大量案件中也存在着伤害、打击报复鉴定人的现象，且很严重。例如严重的暴力犯罪案件、重大的走私犯罪案件和重大的职务犯罪案件。当然，也应当看到在鉴定人保护适用的案件中如果再加上这几类案件，特别是这几类案件数量庞大，我国对鉴定人保护的投入势必要增加数倍，这样一来，我国本来就很有限的司法资源可能不堪重负。因此，对于严重的暴力犯罪案件、重大的走私犯罪案件和重大的职务犯罪案件在启动鉴定人保护程序时可以规定得更为严格。
第二，关于鉴定人保护措施的实现问题。《刑事诉讼法》规定了较具体的鉴定人保护措施，但是没有对如何保证这些保护措施的实现作出进一步的具体规定。实践中就可能会出现相关机关不履行自己保护鉴定人的义务，不对鉴定人采取这些有效的保护措施的情况。因此，笔者建议法律应当对鉴定人保护措施的具体实现作出规定。
②鉴定人补偿
2012年《刑事诉讼法》未对鉴定人出庭作证的补偿问题作出规定。这里需要说明的是：鉴定人出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。这种补助与鉴定费是不同的。鉴定费只是对鉴定人出具书面鉴定意见所支付的报酬。鉴定人出庭作证也会带来一些不可避免的经济损失，如果对鉴定人的这部分经济损失不作出补偿的话，就会造成鉴定人义务与权利的严重失衡，在司法实践中就会出现鉴定人不愿出庭作证甚至是不愿接受鉴定委托，或者是鉴定人大幅提高鉴定费用的情况。国外许多国家立法中都有关于鉴定人出庭作证补偿制度的规定。[18]我国《刑事诉讼法》也应当确立鉴定人出庭作证补偿制度。
3.鉴定程序
鉴定程序中的关键问题就是鉴定的启动程序。笔者认为我国未来鉴定启动程序应当按这样的程序进行：控辩当事人欲启动鉴定程序，都须向法官提出鉴定程序启动的申请，由法官根据职权作出决定。这种鉴定启动程序的改革使控辩双方在鉴定程序的启动上享有平等的权利，即控方不再享有自行启动鉴定程序的权利，更有利于司法公正和人权保障的实现。
（二）与专家辅助人相关的配套制度
2012年《刑事诉讼法》设立的专家辅助人出庭作证制度，无疑在保障鉴定意见客观性与科学性、法官准确认定涉及专门性问题的案件事实、促进法庭质证质量、提高司法效率、实现司法公正等方面具有积极意义。然而，不可否认的是，目前刑事诉讼法中确立的专家辅助人制度在配套制度设计中还存在一些问题，影响了其功能的实现。
1.明确专家辅助人的定位
专家辅助人不是证人，即既不是普通证人，也不是专家证人（大陆法系中的鉴定人）。证人是了解案件情况的人，而专家辅助人并不了解案件情况，其身份应是控辩双方委托的诉讼代理人。这是因为设置专家辅助人制度的目的就是协助控辩双方针对鉴定这一专业事项更有效地参与诉讼。因此，专家辅助人根本没有独立的诉讼地位，只是控辩双方委托的代理人。英美法系的专家证人是与普通证人地位相同的能够就专业性问题提供证言的证人，在大陆法系可以被称为鉴定人，也就是我国的鉴定人。因此，不能将专家辅助人界定为证人，否则就会给我国的鉴定制度、鉴定人出庭作证制度以至证据制度带来很多无法解决的冲突和问题。笔者建议应当明确专家辅助人的身份和诉讼地位，不将其作为证人对待。
2.完善专家辅助人的管理体制
目前我国相关法律没有建立完备的专家辅助人的管理体制，只是规定其适用鉴定人的有关规定，而鉴定人和专家辅助人有很多不同之处，所以这一规定就会造成专家辅助人在选任、监督等管理体制上存在一些问题。鉴定人是持有《司法鉴定人执业证》的，并有统一的监督管理机构对其进行管理。而专家辅助人相对于鉴定人来说，有自身的特点：非专职性、无执业证、无统一的监督管理机构等。因此，为了其能够就鉴定人提供的鉴定意见发表意见，必须建立符合其自身特点的管理体制。例如可以由全国、省、自治区、直辖市人民法院发起成立专家辅助人协会，作为专家辅助人的监督管理机构，制定相应章程，规定专家辅助人的选任、出庭、监督等问题。
3.设置专家辅助人参与庭审程序的具体规则
2012年《刑事诉讼法》没有规定专家辅助人参与庭审程序的具体规则。笔者建议刑事诉讼法应规定：专家辅助人有权向鉴定人发问，可以就鉴定涉及的专门性问题与鉴定人对质。除此之外，应当明确专家辅助人意见的法庭审查及采信规则。
结论
“中国模式”概念的提出和争论发生在本世纪。对中国模式的讨论是一个宏大的命题，是要将整个中国的改革开放放在中国和世界两个维度中去探讨。[19]本文选择“司法鉴定制度改革路径选择，即司法鉴定主体格局的中国模式”这一论题，攀附之心不必讳言，似乎也有“小题大作”之嫌。然而，法治与民主是中国改革开放中重要的问题，中国刑事诉讼法是中国所有法律中最重要的法律之一，中国刑事诉讼最能反映当代中国面临的问题，而刑事司法鉴定制度是目前中国刑事司法改革的重要环节。因此，通过对刑事司法鉴定模式的分析，可以了解中国刑事司法改革和中国社会；同时，也可以通过中国刑事司法改革和中国社会的现状诠释中国刑事司法鉴定模式的选择背景。
我们说中国的司法鉴定模式已经初步形成，是基于下面两个基本事实：第一，中国司法鉴定制度改革的基本动力已经出现，主要就是指理论界和实务界已经对中国司法鉴定制度存在问题、亟待改革达成共识；第二，中国已经基本找到了较为可行的司法鉴定制度改革的路径，即在借鉴国际经验，充分考虑本国政治经济制度、社会文化背景、民族个性特征、法律制度传统、配套制度运行、公众参与程度等因素的基础上，选择一种司法鉴定的中国模式，以得到社会多数个体的认可，实现司法公正，提高司
此外。我们在探讨司法鉴定中国模式的基础上需要更加深入地反思中国司法改革模式。从转型的历史过程看，中国司法改革模式的选择采取了与其他国家不同的特殊历史路径。我国一些经济学家曾运用西方经济学家提出的演化经济学的一些分析概念，用来对照中国经济改革时，发现中国的经济变革的政策经验，恰恰与演化经济学理论有着惊人的联系。[20]从这些经济学家的研究中，笔者得到启发：中国司法改革模式也恰恰同样符合演化经济学理论。首先，中国司法改革模式的试错性，即不是以已有的先验原则为基础，而是通过面临具体问题时，在人的理性决策能力与解决困难复杂性之间存在巨大差距的情况下，即存在着演化经济学家所称的“能力一困难缺口”的情况下，通过实践、摸索、局部试错，逐渐形成有效的对策。其次，中国司法改革模式与传统的非断裂性。转型期中国司法改革的特点是尊重中国现行司法制度的历史连续性，而不是与历史上形成秩序断裂，通过走小步，走稳步，稳健地进行中国司法改革。这与演化理论倡导的“国家与民族的连续性受无形的历史力量保障”的观念不谋而合。再次，中国司法改革模式与演化经济学家研究的经济转型一样，遵循“最小打乱原则”，即司法改革中在制度创新与制度保持之间，维持着适当平衡。最后，中国司法改革模式不是执政精英主观意图的简单外在化，而是政治精英、知识精英与社会大众三方面因素制约下选择和运行的。[21]
总之，“模式”问题不仅是发展经验问题，也是价值问题，中国模式在某些西方人看来，是对西方价值取向的巨大挑战。模式的选择绝非简单的非此即彼，而是历史和现实的选择。无论是哪个问题的中国模式不仅对中国未来的发展，而且对发展中国家的发展甚至是世界的发展都将产生深远的影响。本文所提出的司法鉴定制度的中国模式可能并不能达到上述目的，而只是对中国未来刑事司法改革所作出的点滴探讨，这种司法鉴定制度的中国模式也不是绝对化的，因为对中国模式还要有更深入的认识，而中国模式本身还处在不断发展变化中。
【作者简介】
赵珊珊，单位为中国人民大学法学院博士后研究人员。
【注释】
[1]参见何家弘：《我国司法鉴定制度改革的基本思路》，《人民检察》2007年第5期。
[2]参见季美君：《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社2008年版，第227页。
[3]洪秀娟：《司法鉴定改革模式评析——基于比较法视野的考察》，《厦门大学法律评论》总第11期，厦门大学出版社2006年版，第137—161页。
[4]汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》，《中国法学》2006年第6期。
[5]《刑事诉讼法》第187条第3款、第192条第2款规定表明这种司法鉴定主体格局的构建。
[6]参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第8页。
[7]参见《刑事诉讼法》第31条。
[8]参见《刑事诉讼法》第48条。
[9]法律援助制度包括律师援助制度、被害人援助制度和鉴定援助制度。
[10]2012年《刑事诉讼法》虽然对律师援助制度作出了修改，但仍有待完善内容。
[11]例如2002年7月1日生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》就确立了程序正义优先的价值观念。我国2012年《刑事诉讼法》中确立的无罪推定原则、不强迫自证其罪原则、非法证据排除规则等也表明我国开始吸收程序正义优先的价值理念。
[12]Lloyd Rosenthal，The development of the use of expert testimony，2 L．＆Contemp．Probs．，403，406（1935）．转引自汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向》，《国家检察官学院学报》2011年第4期。
[13]参见汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向》，《国家检察官学院学报》2011年第4期。
[14]也有学者认为：“鉴定人与证人同，在审判期日时均受审判长之讯问，惟两者之不同在于，鉴定人提出鉴定书后，除在某些特殊情况下，鉴定人须言词说明外，基本上提出鉴定书后可谓已尽其书面报告之责（即鉴定之责已完成），换言之，鉴定人未必必须要出庭接受询问或诘问。”黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾地区元照出版公司2000年版，第213页。
[15]例如《美国联邦证据规则》第804（a）条、《英国的证人保护法》、《德国刑事诉讼法》第251条、《日本刑事诉讼法》第158条第1款都有这方面的规定。
[16]参见陈卫东、韩红兴：《论司法鉴定管理体制改革》，《中国司法鉴定》2004年第4期；陈瑞华：《论司法鉴定人的出庭作证》，《中国司法鉴定》2005年第4期；陈瑞华：《司法鉴定制度改革谈》，《中国律师》2001年第8期。
[17]在英美法国家，鉴定人属于“专家证人”，在承担出庭作证义务方面与普通证人并没有任何实质性的差异。例如在美国，鉴定人一般要由控辩双方传唤出庭作证，否则其作出的鉴定意见没有证据能力，但在法定例外情况下，鉴定人也可以不出庭作证，而向法庭提交书面鉴定意见。在大陆法国家，根据直接、言词审理的原则，鉴定人与一般的证人一样．都必须亲自出庭作证。例如，在法国，鉴定人应在宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判以后，当庭宣示他已进行的技术鉴定的结果；审判长可以依职权或者根据检察官、当事人或其律师的要求，向鉴定人提出任何有关鉴定的问题。在德国和意大利，对鉴定人的询问一般要适用与询问证人相同的法律规则。
[18]例如根据法国刑事诉讼法，鉴定人完成鉴定任务后（鉴定人义务主要包括宣誓的义务，在规定期限内完成鉴定任务的义务，按要求制作鉴定书并署名的义务，出庭作证的义务），要向法官提交一份有关其缺勤与支出费用的证明。鉴定报告一经提交，法官即依据鉴定人的工作量大小，是否遵守了规定的期限以及所完成的工作的质量确定鉴定人应得的报酬，并允许鉴定人从存交在法院书记室的款项中按应得数额领取报酬。德国有专门的证人、鉴定人补偿法对鉴定人补偿问题进行规定。
[19]参见郑永年：《中国模式——经验与困局》，浙江人民出版社2012年版，第3页。
[20]参见贾根良、赵凯：《演化经济学与新自由主义截然不同的经济政策观》，《经济社会体制比较》2006年第2期。
[21]参见萧功秦：《中国的大转型：从发展政治学看中国变革》，新星出版社2008年版，第6—7页。
