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专家证人模式与司法鉴定模式之比较
发布日期:2011-12-02    文章来源:互联网
【出处】《证据科学》2010年第01期
【摘要】专家证人模式与司法鉴定模式是英美法系和大陆法系在解决专门性事实问题上两种不同的模式。两者在法律文化基础、有关专家的诉讼地位和资格、程序启动、质证、证据能力和证明力上都有很大的不同。然而,由于两种模式都存在其固有的缺陷,近年来各国都在进行相应的改革,出现了相互融合和借鉴的趋势。
【关键词】专家证人;司法鉴定;比较;融合
【写作年份】2010年


【正文】

  在如何判断和认定案件中的专门性事实问题上,英美法系和大陆法系国家分别采取了专家证人和司法鉴定两种不同的模式。国内已有不少著述对这两种模式的内涵进行了介绍,然而比较法也许是获得对其进行更深层次认识的重要方法。

  一、法律文化基础比较

  “人们早就意识到,一个国家的法文化往往影响国民的诉讼行为,也影响专家证人作证的环境。”[1]专家证人模式和司法鉴定模式也是两大法系各自特有的法律文化在司法制度中的典型反映。英美法系的当事人主义理念、大陆法系的职权主义色彩在各自的刑事鉴定制度上打下了深刻的烙印,基于这种深层法律文化的差异,专家证人制度与司法鉴定制度就表现出不同的制度安排。

  “当事人自治与当事人利益驱动”,是英美法系对抗制诉讼的两大基础。[2]当事人主义诉讼模式充分利用了诉讼利益的驱动力,在当事人充分对抗的诉讼模式下,专家证人的对抗为双方当事人之间的博弈提供了重要的砝码,在硝烟弥漫的诉讼战场上,自己选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益,由当事人推动与主导的诉讼进程充分保障了当事人的意志得以最大程度的实现。同样,大陆法系鉴定制度也根植于其诉讼传统,所不同的是,其职权主义传统以国家垄断刑事司法权力为特征,强调司法的效率和权威,在诉讼中以法庭主导和控制诉讼进程、法官的事实裁判权和司法调查权为核心。无论是当事人还是鉴定人均被笼罩在由法官代表的国家司法权威之下,职权主义诉讼模式强调国家解决社会冲突的职权和责任,要求这些机关依据其法律责任查明真相,最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。鉴定结论这一独立的证据形式就是职权主义诉讼模式的重要特征,它强调法官对鉴定的决定权,鉴定制作主体表现出中立性,更倾向于追求实质公正和效率价值,在司法中体现国家的司法权威。

  在不同的理念支配下,专家证人模式与司法鉴定模式的表现形式差别巨大。在对抗制理念下,至关重要的是当事人双方均有机会挑战对方所出示的信息,[3]而法庭的首要任务是保证诉讼程序的公正,保证当事人均有机会实现其诉讼权利,而案件事实的发现,则是通过当事人之间的“争斗”来实现的,法庭处于一种被动接受信息的地位,在当事人提供了所有有关的信息后,法庭才对这些信息作出评估,并对案件事实作出裁判。[4]因此,专家证人由当事人选任、聘请,他们与雇主的立场高度一致,依据其专业知识、经验或技能,在法庭上作证、提交结论、接受双方律师的询问,充分施展其专业影响力,为雇主当事人的利益展开竞技。而消极的事实裁判者则端坐一旁,冷静地评估双方专家证人在提交结论、出庭作证、接受双方律师的调查询问过程中呈现的证据的各个方面,从而最大程度地发现真实,增进裁判的准确性。而在职权主义理念下,进行事实调查、寻找案件的客观真相既是法院的权力,也是法院的职责,鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中,因为这是法官调查事实真相的一种手段,是法院的职权行为。[5]可见,大陆法系的鉴定制度对案件真实的追求采用了直接的方式,对超出法官认识能力的事实认定,由鉴定人辅助法官进行,刑事鉴定被视为是法官认识能力的延伸。事实问题是大陆法系国家刑事鉴定制度的一个重要问题,整个鉴定制度都围绕着如何保障解决诉讼中的事实问题展开。在司法实践中,法庭科学的发展使得刑事鉴定在诉讼中扮演着越来越重要的作用,这种作用则通过鉴定人来实现。

  虽然两种模式有着迥异的制度表现形式,但二者对发现事实的渴望却是一致的,专家证人通过激烈的对抗最大程度地揭示真实,而鉴定人则直接接受中立的法官的领导,对鉴定事项做出客观不偏倚的结论。二者看似基于不同的法律理念而反映出来的制度安排,在效果上却是殊途同归。总体来看,模式是手段而不是目标,专家证人模式和司法鉴定模式在具体制度安排上虽然不同,但在如何帮助事实裁判者获得对案件中专门性事实的认识这一基本目标上却是惊人相似的。

  二、专家证人与鉴定人的诉讼地位比较

  正如其名称为“expert witness(专家证人)”,专家证人在英美法系被视为证人的一种,或说是一种特殊的证人,其诉讼地位与证人基本相同,并没有从法律上进行严格区分。而不少学者也认为,专家证人和一般证人之间的区别仅在于其掌握的知识多寡不同,二者的陈述无论在逻辑上还是在心理学上,无论在诉讼地位上还是在法律意义上,都没有本质差异。[6]与英美法系不同,大陆法系鉴定人的诉讼地位则要高于证人,大陆法系国家设立鉴定人的功能是为了弥补法官知识和经验的不足,帮助法官调查和认定案件事实,鉴定人在享有证人的基本权利之外,还享有鉴定人特权,例如广泛的证据调查权(多需司法审查),甚至还享有询问被告人的权利,在司法实践中,法官对鉴定结论的认定也往往优先于对证人证言的认定。

  由于专家证人与一般证人的诉讼地位相同,因此专家证人的权利义务与一般证人也大体一致。专家能否具有作为专家证人的资格是首先需要接受质疑的,尽管专家证人由当事人聘请,但是法庭仍不希望专家只是当事人的喉舌,因此对专家的资历及其作证的依据都会认真审查。而专家在法庭上接受质证的一个关键争点就是专家的作证资格问题,如果一方当事人有力地驳斥对方专家的权威和可信度,该专家证言的证明力就会产生极大的贬损。而在大陆法系,鉴定人被看成是“法庭的助手”,可以直接向法院请求因出庭而误工的补偿,同时,由于鉴定人属于事实审理者的辅助者,因此在诉讼中对事实问题的认定起到关键性作用(当然,其对涉及法律评价的领域并无权提出意见),事实审理者如果不予采纳鉴定人的鉴定结果,必须以一种可以检验的方式及基于鉴定结论的分析来说明不采纳的理由。由于大陆法系国家强调启动鉴定程序为法院的职权或须经法院的同意,法院一旦启动鉴定程序,一般也不会轻易地否定鉴定结果,所以,事实审理者对鉴定人的依赖性相当强烈,鉴定人实际上起到了事实审理者辅助人的作用,甚至在某些案件中达到了代替事实审理者认定案件事实的地步。

  虽然专家证人和鉴定人在诉讼地位上表现出上述巨大的反差,但这并不排斥二者在以普通证人作为参照物下所显示出的如下共同特质:

  1.专家证人与鉴定人均具有阅卷权、调查取证权,并有出庭作证义务。尽管专家证人与鉴定人权利范围不同,但二者具有许多相似点。他们都有阅卷的权利和调查证据的权利,英美法的专家证人阅卷主要在证据开示阶段,在当事人自治的理念下,其聘请的专家证人也可以在合法范围内进行调查取证;大陆法的鉴定人由于是法官选任出来的,阅卷则更加自由,在调查取证方面,鉴定人权利更加广泛,拥有勘验、检查、甚至是询问被告人等一系列权利。另外,专家证人与鉴定人均有出庭作证的义务,一旦被选任,他们不仅应尽职作出鉴定结论,并且都要以当庭口头报告的形式发表其结论。

  2.专家证人与鉴定人均具有人身可替代性。专家证人及鉴定人参与诉讼,是基于当事人或者法官的聘请或选任,聘请及选任的依据是专家和鉴定人的专业水准、经验水平及其在法庭上的说服力,他们是可以被更换、取代的。在大陆法系,只要进入管理名册的鉴定人具有案件审理所需的专门知识和特别经验,都可以被法官选任;在英美法系,当事人对专家证人的选任完全自治,即使在案件审理过程中,由于某些原因而替换专家证人也是正常的。

  人身可替代性是专家证人及鉴定人与一般证人最显著的区别。一般证人之所以参与诉讼,是基于其亲身参与了案件某一过程,无论是犯罪行为的目击者、知情人、自首者、卧底,还是提供犯罪嫌疑人不在场证明的证人,他们都对案件事实有不可或缺的认知价值,这种认知只有证人本人拥有,具有人身依附性,是不可能为其他人所代替的。而专家证人和鉴定人对案件的认识时间发生在诉讼过程中,在时间上要晚于证人,他们作证是基于特别的知识或经验,并且经过试验或推测而得出结论,在这一、点上,他们有别于一般证人。

  3.专家证人与鉴定人均可发表意见证据。意见证据规则是一个否定式的规则,它所指向的实际是排除意见证据,这与英美法国家证据规则的传统有关。由于英美法的法律渊源为判例法,因此其肯定性的规范大多存在于判例之中,而证据规则的重要宗旨是防止那些会引起偏见的非法证据进人陪审团的视野。因此,英美证据规则多为否定性和排除性的法律规范,正如哈佛大学法学教授塞耶所说:“在众多繁杂的证明事项中,证据法主要确定何种类型的事物不能接受。这一排除性功能正是我们的证据法之特质。”[7]与这种否定性规范不同的是,大陆法系国家通过成文法确立法律规则,其绝大部分是肯定性的法律规范。然而,尽管意见证据规则起源于英美法,但是这一规则也被大陆法接受和运用,台湾法学家黄朝义先生在《刑事证据法研究》一书中讲到:“鉴定书上所载之内容,性质上虽属于对事实所为推测后之意见(意见证据),惟其系属鉴定人依其特别知识经验,能力或技术检验事实后所为之推测,在内容上有其可取之处,所以仍得采为认定事实之证据。盖因鉴定报告之意见系由具有特别知识经验之专家所提出之专业意见,不失为属于科学上之判断。”[8]可见,专家证人和鉴定人所发表的言论和推断,是意见证据规则的例外,他们“可以其所拥有的来自于具体案件事实之外的知识来作证”,[9]并且被法庭采纳。

  三、专家证人及鉴定人的资格比较

  英美法系的专家证人制度和大陆法系的鉴定人制度的一个重要区别是对于主体资格的要求。

  专家证人和鉴定人在刑事鉴定中的作用决定了在主体资格上均应基于某一领域的知识或技能,两大法系在此方面是相同的。由于资格性的要求,专家证人和鉴定人在选任和出庭时均要被事先审查。英美法系国家,当事人的律师通过审前的证据开示程序对对方的专家证据进行审查,进而在庭上对其可采性问题向法官提出异议。在开示程序中,专家证人要向对方当事人展示自己的学识和经历等,接受对方当事人对自己专家资格的审查。在庭审中,还要对专家资格进行审查,如果对方当事人认为专家证人不符合应有的专家资格,可以在法庭审查中提出,并可以在庭审中就其资格方面的弱点进行攻击以弱化其证言的证明力。在庭审中,只有法庭确定为专家的人才能作为专家证人。专家证人资格的审查,需要接受控辩双方的辩驳和质证,以询问的方式或者其他方式表明专家证人的文凭、从业领域、从业时间长短、职位、著作以及接受的荣誉证书等。法官根据上述信息决定证人作为专家是否合格。[10]大陆法系则是通过选任人通常是法官在选任的时候对鉴定人的资格进行审查,在庭审中对方当事人也可以针对鉴定人的适格性提出质疑。

  两大法系在专家证人和鉴定人的资格管理上采取了不同的方式,英美法系对专家证人资格的管理较为宽松,主体广泛、没有严格的标准,只要具有某领域的知识或技能,对法庭审判有帮助便可以被聘请为专家证人,这取决于当事人进行诉讼支持己方的需要。法庭往往只关注专家在法庭上的作证能力如何,而能力的形成过程往往是说明其现实能力程度的一个参考因素。进人了诉讼的专家证人,英美法系通过双方当事人的直接对抗,或者双方专家证人的直接对抗来实现对专家证人的资格审查,这对专家证人的专业水平、表达能力均提出了很高的要求。

  在对鉴定人的资格要求上,大陆法系比英美法系更严格。大陆法系鉴定人的资格有严格的认证原则,采取的是事前审查的方式,由相关机构对鉴定人的资格预先统一确定。各国依行业标准或统一的鉴定人标准制定鉴定人名册,对鉴定人的学历、经历、职业水平均有详尽的、严格的规定,在此基础上,法官方可从鉴定人名册上选任相应鉴定人。有的国家还规定,如果不在名册上选任鉴定人,法官应当说明理由。大陆法系在诉讼中对鉴定人适格性的审查一般不会直接指向鉴定人资格,而更多的是针对鉴定人的专业与待鉴事实相符、是否满足回避、拒却等程序性要求等。因此,可以说,两大法系在专家证人、鉴定人的资格问题上,采取了明显不同的方式,英美法系是进入诉讼的条件宽松但审查严格的方式,大陆法系则采用进入诉讼的条件严格但高度信任的方式。

  两种模式在主体范围上的另一个差异是鉴定机构的地位问题。由于英美法系对专家证人作证能力的质证,要求专家证人在主体上必须是自然人;而大陆法系国家对此则没有严格规定,虽然多数也表现为自然人,但并不排斥鉴定机构的鉴定主体地位。然而,需要特别说明的是,即使在承认鉴定机构主体地位的国家,如果一个鉴定机构的多人共同鉴定某一事项意见不一致时,一般原则是分别出具鉴定结论意见,而不采取少数服从多数的原则。

  四、两种模式的启动、选任和回避比较

  英美法系强调平等武装与直接对抗,在聘用专家证人的启动权上,深刻地体现了对抗制的诉讼结构,当事人都是主要的启动主体,法庭几乎不做任何干预。聘用专家证人的启动不需要征得司法机关同意,比如取得司法令状等,而完全取决于当事人自己的决定。因此,英美法系没有专门的启动程序,专家证人的选任也就意味着程序的启动。同时,在英美法系国家法庭有权在其认为必要的任何时候决定依职权启动聘用专家证人程序,并且不需要征得当事人的同意。如法庭指定中立专家证人(Neutral Expert)或法庭任命的专家证人(Court-appointed Expert)时,便是行使了启动权。大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行,以法官为主,当事人虽然有权申请启动刑事鉴定,但必须经法官批准,也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。这与英美法系国家当事人和法官共享鉴定启动权的规定有着明显不同。

  英美法系的专家证人选任的直接目的是为了实现本方的诉讼利益和主张,因此在选择专家证人时,不仅要考虑其专业知识,还得考虑其学术资历及其在法官心目中的声望、表达能力和交流技巧、法庭经验和聘任的成本等很多其他因素,这充分体现了当事人主义司法竞技的色彩。而大陆法系的鉴定人选任则没有如此强烈的对抗性因素,中立性和专业素质成为选任人考量的主要因素。

  尽管专家证人和鉴定人在诉讼中出具的结论均属意见证据,但二者在在立场上有着明显区别。英美法系各国虽然在立法上均要求专家证人对法庭负责,应当对法院做出客观公正的意见陈述,但由于对专家证人的分别选任和报酬支付,在司法竞技的环境下,被聘任的专家证人不可避免的倾向于己方立场,专家证人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬,许多情况下与代理律师合为一体,置于同一方当事人的阵营而与对方对抗。[11]更有评论家评论说,专家证人无异于“雇用的枪手”而失去了独立性。[12]而大陆法系则十分强调鉴定人的中立性,一是因为刑事鉴定被国家司法机关垄断,为保证司法的公正性则必须保证为其提供关键事实的鉴定的公正性,中立性是基础。二是因为鉴定人作为法官在认识专业问题上的辅助人,鉴定人的中立性是法官中立性的延伸。

  与上述问题相关的是,回避制度成为大陆法系司法鉴定的独特安排,由于大陆法系国家十分强调鉴定人的中立性,鉴定人的回避制度大多同诉讼法中普通的回避制度同一,并详尽的规定了针对鉴定人选任和出庭的拒却制度。而在英美法的专家证人模式中,由控辩双方掌握聘请专家证人的主动权,双方各自选任自己的专家证人,实质上是把专家证人当作有利于本方的一种证据来源,因此,自然没有鉴定人回避之说。

  专家证人和鉴定人在诉讼中的立场差别,有不同的弊端和制度应对。英美法系的专家证人制度有专家过于倾向于己方,由于中立性的丧失削弱客观性,导致忽略事实的弊端,大陆法系则有鉴定人过于依附于法官而削弱客观性、忽略事实的弊端。英美法系通过证据开示和法官在庭审中的程序控制来防止专家证人的激烈对抗导致不必要的讼累,而专家证人的直接对抗本身也可以及早的暴露诉讼在事实认定上的问题,有助于当庭解决得出结论。大陆法系则通过严格的鉴定人的回避、拒却制度来保证中立性,但总体来说,鉴定人作为法官的辅助人以追诉犯罪作为目的,仍是符合大陆法系职权主义诉讼模式的特征的。因此,无论是专家证人还是鉴定人,其中立性均是相对的,而在诉讼中的基本立场却和诉讼模式密切相关。

  五、两种模式的举证和质证比较

  (一)举证

  英美法系的传闻证据规则和大陆法系的直接言词原则均要求专家证言或鉴定结论应当以口头和直接的方式呈现在诉讼中。

  专家证人出庭,以口头证言的形式提出专家意见是专家证据的举证方式。依传闻证据规则,专家证据必须以口头的形式表达,并通过交叉询问,将其意见证据的内容、形成过程和依据表达出来,而不能以报告来代替。虽然专家证人一般均要提交专家报告,但报告只是证据开示的手段和庭审中口头报告的准备。专家证人出庭接受质证不仅是传闻证据规则的需要,从认识角度看,专家证言与普通证言不同,专家证言不是对自身经历事实的描述,而是基于专业知识和经验对案件事实作出的意见性结论,这种由于其专业性要想被事实裁判者理解,需要其解释和说明其结论所依据的专业知识和原理,以及得出其结论的推理过程。在绝大多数英美国家,专家报告不能直接在庭审中作为证据使用,因而陪审团永远都不可能看到专家报告。[13]此外,如果不对专家进行当庭询问而直接采纳专家报告,将被视为辩护律师被剥夺了审查庭外陈述者或行为者的感知能力、记忆力、是否诚实以及语言表达能力的机会,而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。[14]

  鉴定人出庭是鉴定结论的举证方式。大陆法系国家鉴定结论有书面报告和鉴定人出庭证言两种形式,鉴定人出庭陈述鉴定结论则是必需要件。鉴定结论在大陆法系国家被作为人证而非书证,根据直接言词原则,鉴定人应经过合法传唤出庭,并以口头形式提供鉴定意见、接受质证,并由法官亲自认证,否则不具有证据能力。只有在例外的情形下,才允许法院转换为其他证据形式,使用书面鉴定结论作为替代品。鉴定人不能因其提供书面鉴定结论而免除到庭以言词陈述的义务,一般情况下也不得因其书面鉴定结论而将鉴定结论简单或者随意转换成书证的调查程序。

  (二)质证

  专家证人在庭审中的诉讼地位与证人无异,其专家证言同证人证言一样,接受法庭交叉询问后方可采信。英美法系国家将鉴定结论称为专家证言(expert opinion),与证人证言共用同一个质证程序规则。主要是采取交叉询问的方式进行质证,即庭审双方律师对专家证人以“主询问-反询问-再主询问-再反询问”的方式交叉进行询问。主询问是指当事人对自己聘请的专家证人进行询问,目的是向法庭出示或说明对自己有利的证据和意见,以及对本方证人的陈述进行澄清和补充,以使法庭对本方的立场有更清楚的认识。反询问则是当事人对对方当事人所聘请的专家证人进行询问,目的是为了削弱被询问的证人在陪审团心目中的可靠程度或诚实程度,此外还可以对对方专家的陈述进行限制和质疑。[15]在交叉询问过程中,双方当事人还必须遵守一系列规则,例如主询问方一般不得进行诱导性询问;当事人不得质疑己方的专家,除非有证据证明该专家怀有恶意;当事人不得提出那些会使专家证人感到迷惑或误解的问题等。

  大陆法系国家视鉴定结论为独立的证据类型与其他证据种类并列,同时立法上又大都规定对其准用人证的质证规则。对鉴定结论的质证采取法官主导、当事人参与的职权主义质证模式,当事人对鉴定结论进行的质证必须在法官指挥下进行;法官除指挥当事人进行质证外,也可以直接询问鉴定人。

  在大陆法系中,对鉴定结论的质证方式与各国的诉讼模式有密切联系,基本上可以分为法德模式和日意模式。法国、德国对鉴定人质证有大陆法系的传统特征,由法官主导当事人进行质证。如法国刑事诉讼法鉴定结论的质证程序中,鉴定人出庭参与辩论,审判长可以依职权或根据检察院、当事人或律师的要求,向鉴定人提出任何委托其进行鉴定范围内的问题。法国的鉴定结论质证程序不是当事人与鉴定人的直接对话,而通常是通过法官来主导,有时只能通过法官安排,鉴定结论问题的对质才有可能发生。日意模式的鉴定结论质证引入了当事人主义色彩,其在立法上不仅规定了详尽的交叉询问程序,在保留了法官质证指挥权的同时,大大增强了当事人的质证权,加强了当事人的直接对抗,鉴定结论此时也成为一个重要的对抗焦点。

  (三)评价

  在英美法系国家,专家证人由当事人聘任,专家证言是当事人向法庭提供的证据材料,专家证言的证据性质使得专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问,法官是在当事人双方专家证人的激烈交锋中理解专业问题并了解事实的真相;而鉴定人则由法官选任,由于法官专业知识缺乏,容易对鉴定人的专业结论产生严重依赖。加之大陆法系缺乏与鉴定人专业水平相当的直接、激烈对抗,在质证过程中,毫无相关专业素养的当事人无力直接对抗鉴定人,容易使得鉴定人的鉴定结论直接成为最终的裁判依据。这也是意大利等大陆法系国家进行刑事司法鉴定制度改革的重要原因。

  两大法系不同的举证、质证方式主要是由以下两个原因所致:

  一是专家证人、鉴定人的选任制度。在英美法系对抗制的诉讼模式下,当事人对专家的自行选任使得专家证言的偏向性难以避免,对于有争议的问题,专家证人不可避免地偏向于己方,彻底的交叉询问是明辨专家证言真实性、正确性的必需。在平等武装的前提下,双方的专家证人也能够势均力敌的进行对抗,而不像大陆法系的当事人那样,面对鉴定人无力就专业问题进行攻击和有效质疑。另外,英美法系的专家证人审查机制也要求了必须要在庭审中对专家证人进行详细询问,如果不对专家证人进行交叉询问,那么专家的适格性、专家意见的相关性等均得不到保障。而在大陆法国家的职权主义诉讼制度下,鉴定人的选任和质量控制往往由法官亲自进行,而无需单纯依靠交叉询问予以保障。

  二是两大法系不同的诉讼模式。从鉴定人质证的日意模式可以看出,两大法系在专家证据、鉴定结论的质证上没有根本分歧,完全可以互相借鉴。日本和意大利的鉴定结论质证模式很好地结合了大陆法系传统的质证方式和英美法系当事人主义的质证方式,使当事人尤其是被告人一方能有足够的力量对抗鉴定人,尽可能的发挥法庭质证对鉴定结论的辨明作用,对认识案件事实起到扬长避短的作用。大陆法系的法德模式与英美法系专家证人质证相比较,质证方法深受各自诉讼模式的影响,鲜明的体现了两大法系在诉讼模式上的差异。这主要是因为专家证据和鉴定结论作为认定案件事实的重要证据,往往直接关系到诉讼结果,也就成为了各种诉讼制度的主要着力点,能够更清晰的反映诉讼制度的内在特征。

  六、专家证言的可采性与鉴定结论的证据能力比较分析

  英美法系国家的可采性规则与大陆法系国家的证据能力并非同一概念。可采性是英美证据法特有的概念,也是英美证据规则的核心内容,主要表现为大量的排除规则,它的基本含义是“证据必须为法律容许,才能用于证明案件中特定事实的定案依据”,它以证据具有相关性(关联性)为前提,同时不可违反证据排除规则,此即具有可采性。证据能力则是大陆法系对证据适格性的要求,它是指证据资料可以被采用为证据的资格,它并不分解为相关性或法律性等因素,更加关注形式的要件,例如某些材料由于其本身的性质或者由于违反程序禁止的规定而没有证据能力,比如调查程序无效的证据(未经鉴定人签名的鉴定结论等)。

  (一)可采性是审查专家证据的重点,鉴定结论则几乎天然具有证据能力

  总体上讲,大陆法系国家对鉴定结论证据能力的要求没有英美法系对专家证言的可采性要求严格。现今英美各国普遍均对专家意见采取宽松的准入条件的情况下,人们担心法院会采取一种“来者不拒”(let it all in)的立场而对专家证言不加以严格的审核,导致证据的相关性与合法性得不到保障。[16]实践中也经常出现有的专家经常就其专业知识领域以外的事项提出意见,当事人将专家用做“传闻证据的输送渠道”,从而使法庭受到传闻证据的不当影响等现象。[17]因此必须防止非法证据或者足以使人产生偏见的证据(例如犯罪嫌疑人的前科)进入陪审团的视线,误导没有经过专业法律训练的“外行”,所以制定了严密的专家证据可采性规则。这些规则分别从专家的资格、专家意见所属的专业知识领域、专家意见所依据的事实或知识、专家意见是否侵犯了法庭的裁判权、专家证据所带来的负面影响是否大于其正面作用等角度对可采性进行规定。这些规则中,有的对专家证言的合法性进行了限定,有的则对专家证言的相关性进行了限定。

  相比之下,大陆法系国家对于证据的立法一般都存在于专门的诉讼程序法中,没有《美国联邦证据规则》这样的单独立法,因此对鉴定结论的证据能力缺乏详尽的规定,加之对于鉴定人的专业资格采取的是“事前统一审查”,即由相关机构对鉴定人的资格预先统一确定,具体诉讼程序中则不再对此进行审查,在具体的诉讼程序中,对鉴定人的适格性审查主要体现在两个方面:一是委托鉴定的司法机关在委托鉴定人的时候,需考虑专家所擅长的知识领域与待鉴事项之间是否一致,但这只是对专家资格的一个方面进行审查;二是当事人对鉴定人的适格性提出的异议,法官对鉴定主体的合法性审查远不如英美法国家复杂。[18]由于鉴定事项是由司法机关在委托鉴定人前就决定了的,法庭对于鉴定人的资格、鉴定结论的内容的相关性基本上不予质疑,大多只是从证据形式、证据的使用程序、证据的审查判断等方面对证据能力作出限定。在一定程度上我们可以认为,在大陆法系国家,鉴定结论几乎是被认为具有天然的证据能力,而不像英美法系那样,将专家证言的可采性作为重点审查的对象。

  有必要指出,两大法系在可采性或者证据能力的审查上虽然各自都表现出一些共同的特征,但在采同一法系的国家之间对待可采性或者证据能力上还是有些许区别。在英美法系内部,各国对专家证言可采性问题关注的焦点是有差别的,英国比较注重专家证言的“关联性(Relevancy)”、“必要性(Necessity)”和专家的“适格性(Competence)”,以及专家证言是否僭越了“最终争点规则(Ultimate Issues Rule)”,美国则更注重专家的资格(Qualification)、有益性(Helpfulness)和可靠性(Reliability)等。在大陆法系,由于各国立法例的差异,各国对证据能力要件及内容方面也有不同要求,举例来说,宣誓义务在各国并非均为必需义务,在规范要件论述中如果以宣誓义务举例,可能会导致将非普遍立法例普遍化,引起误解,因此规范要件和事实确定以虚拟和条件语句表述。

  (二)传闻证据规则和直接言词原则的约束

  传闻证据规则和直接言词原则是限制专家证言的可采性和鉴定结论的证据能力的重要规则,这两个规则有着异曲同工之妙。作为英美证据法中最重要的证据规则之一,传闻证据规则要求在审判中排除传闻证据,证人证言须在法庭上接受检验,只有在符合法定的例外情形时(例如在美国,这种例外主要规定于《联邦证据规则》第803条和804条,共列举了30条例外)才允许采纳庭外陈述,专家证人的诉讼地位与证人相同,因此专家证人必须当庭以口头证言的形式提出专家意见,并且接受交叉询问,专家意见才具有可采性;如果专家证人不出庭,仅以一纸专家报告发表其意见,那么这个报告就是传闻证据,因为律师并不能对这个报告进行交叉询问,也无法让陪审团辨听其鉴定依据、原理、方法和过程,专家意见所蕴含的专业信息都无从知晓,因此审判中不能采纳这一传闻证据,已经在法庭上提出的也不得交陪审团作为评议的依据。传闻证据规则对大陆法系证据规则也有影响,德国的赫尔曼教授曾指出,在德国刑事诉讼中,有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关,即听取陈述原则、口证原则和直接原则。根据直接言词原则,对案件事实有直接感知的人必须出庭作证,各大陆法系国家立法例都有明确规定,例如,日本《刑事诉讼法》第320条明确规定了“禁止使用传闻证据规则”;德国《刑事诉讼法》第250条规定:“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候,要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替”;我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定:“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。”传闻证据规则与直接言词原则是规范专家证言(鉴定结论)的可采性(证据能力)的重要规则,无论是专家证人还是鉴定人,一旦接受选任就意味着其负有出庭义务,而不得仅以书面报告的形式出具意见。

  (三)审查阶段和审查主体

  英美法系国家在庭上交叉询问时对专家证言的可采性进行审查。当然,在庭审前的证据开示阶段,双方当事人的律师也需要对对方专家报告进行严格审查以发现其可采性方面存在的问题,但他们没有权利排除证据,只能在法庭上提出异议请求法官将其排除。当律师在交叉询问阶段就可采性提出异议时,法官一般会与双方小声讨论以免被陪审团听到。

  而大陆法系则采取“庭前控制”的做法,通过建立鉴定人名册来限制鉴定人的资格,名册中详细说明了鉴定人的教育程度、学术成果、专业资历等,供法官选择。因此,法官一般认为其选任的鉴定人是具有专业资格的,其鉴定结论一般应当具有证据能力。对于鉴定结论证据能力的审查,除非出现形式上不可采的法定要素,法官才依职权将其排除,但这种情况出现的概率非常小,大部分还是当事人对鉴定证据能力提出质疑,请求法官审查并排除。

  值得注意的是,在英美法系,法官并不像大陆法系的法官那样依职权主动对证据能力进行否定,而是依当事人的申请才进行审查,否则即使法官认为可采性可能存在问题也不会主动审查,此外,当事人也可以在通过协议来确认证据的可采性,这些都比较充分地体现了当事人主义诉讼模式的特点。

  大陆法系国家对证据能力的审查则集中在庭审后的举证、质证和认证阶段(当然,由于审前准备程序有一个举证阶段,通常会有法定期限供当事人举证,超出期限提出的证据也会被否定证据能力),要么由法官依职权主动对欠缺法律要件的事实材料的证据能力给予否定,要么由当事人在质证中对鉴定人的资格、待鉴事实与鉴定结论的关系、鉴定结论的作出是否符合法定的形式要件等提出质疑,再由法官决定是否否定其证据能力。值得一提的是,法国由于其特有的预审制度,在预审程序中便开始对鉴定结论的证据能力进行审查,这样很大程度上避免了在审判阶段重新鉴定或补充鉴定的发生。然而,由于当事人缺乏专业知识和技能,所以很难对鉴定结论有效的理解并对其实质内容提出质疑,对于这种缺憾,意大利设置了专家辅助人制度,对当事人进行专业帮助,可以有效地对鉴定结论中的关键问题进行质疑从而否定其证据能力。不过,当事人的异议并不能起到决定性的作用,是否审查或否定对方材料的证据能力,仍然处于法官自由裁量的范围之内,证据能力的认定主体只能是法官。

  七、专家证言和鉴定结论的证明力比较分析

  无论是专家证言还是鉴定结论都是事实问题,它反映的是其可信度,即有该证据比无该证据使得待证事实更倾向于有或无的价值。证明力问题本身并无从比较,但是由于两大法系诉讼模式的不同,使得各自证明力的判断主体、判断方式及判断内容的规范化等方面产生了差异。

  在英美法系,证明力问题属于事实裁判者即陪审团的裁定范围,陪审团采取消极被动听审,集体判断的方式来判断专家证言的证明力;大陆法系则由立法明确规定法官对鉴定证据的证明力进行自由心证,从而得出判断。自由心证是法官权威的核心表现,不过自由心证的过程和理由须在判决书中详述,法官也可以聘请专家辅助人帮助自己理解鉴定证据,以此做出更准确的裁决。而英美法系的陪审团则由没有受过法律职业教育的“外行”组成,缺乏法庭审判的经验和事实判断,他们只能就自己日常的知识经验去理解专家证言的内容,陪审团只能坐在陪审席上听取专家证人的陈述和交叉询问,不可以像大陆法系的法官那样主动发问和控制庭审进程。在陪审团听取了双方的辩论后,就退入评议室集体讨论并达成一致意见,而大陆法系法官则个人独立做出判断。

  大陆法系国家鉴定结论证明力一般不是由法律事先规定的,而是经法官自由判断来决定,这似乎没有或无须构成要件,达马斯卡曾说过,“在大陆法系,反抗罗马教会证据法的主要根据在于:证据的证明力问题极难驾驭,因此绝对不能唯立法者的马首是瞻;而且其非常复杂,所以绝不能用一套法律分类标准来一网打尽。”[19]然而实际上,证据的证明力并非毫无规则,它主要“包括证据与事实之间的逻辑关系和该证据具有何种可信程度的证据可信性的两个方面的内容”。[20]在此理论和技术层面上,这与英美法系是相通的,在英美法系,陪审团审查专家意见也是用“可信度”(Credibility)来衡量的,不过,大陆法系的法官由于具有丰富的审判经验和深厚的法律素养,对证明力的判断要优于普通人,因此可以更好地掌握何为达到一定的“可信度”,与此相比,陪审团成员运用的则都是“日常生活中判断事物的重要性时所使用的方法”,[21]因此对专家证据证明力的判断更容易流于表面和形式,因此也有一套细致的标准来衡量其“可信度”,具体内容在本书的专家证人模式部分已经有详细描述,不再介绍,而双方专家的激烈对抗和高超的辩词技巧,更可能使陪审团充满迷惑,难于分辨事实,因此法庭经常要提醒专家证人注意其言辞的偏向性以免误导陪审团。

  八、两种模式的缺陷及融合

  (一)专家证人模式和司法鉴定模式的缺陷

  在英美法系国家,随着社会的发展,诉讼越来越多地涉及专业领域,专家证人的作用有被夸大的趋势。当事人为赢得诉讼,不惜代价地聘请一个甚至多个一流的专家证人,高水平的专家证人身价暴涨,丰厚的报酬吸引许多专业人士以专家证人为业,形成了所谓的“诉讼支援行业”(litigation support industry),[22]他们以高额专家费为生,表达与表演水平一流,讲任何一方的对立意见也可以自圆其说,好像一些一流的、称职的大律师一样。[23]英美法系的专家证人在对抗制的诉讼模式下,容易沦为为获取高额报酬的利益团体,完全以利益为导向,而无视事实。这种建立在金钱之上的诉讼对抗因经济实力的差异和利益的干扰,不利于发现事实真相,对金钱的过度依赖不仅导致了诉讼费用的极大增加,也违背了平等武装原则,有违于公正诉讼的目的。而大陆法系国家的鉴定人制度也存在中立性缺失的问题,虽然各国尽量避免鉴定人在实施鉴定之前对案件事实有预断,规定了严格的鉴定人拒却制度,但由于鉴定人在诉讼中受法官委任、指挥,其不可避免的受到法官意志的影响,鉴定人本身作为法官的辅助人,也容易以法官的好恶为好恶,使其中立性受损。

  在英美法系,由对抗制导致的诉讼迟延一直是困扰司法实践的问题。英国的沃尔夫勋爵认为,导致诉讼延迟的主要原因,一个是无限制的证据开示程序,另一个就是专家证人的大量使用。[24]而证据开示和专家证人的大量使用恰恰都是其专家证人制度的重要内容。对专家证人的使用主要会从准备专家报告的时间、对专家证据进行开示的时间、法庭询问的时间等方面导致诉讼延迟。尤其是专家证人必须接受全面的、冗长的,并且是十分浪费时间的审前证据开示程序,有的案件仅证据开示就可以花费好几年。[25]在此体现了专家证人制度的诉讼效率与发现真实的矛盾。而大陆法系国家面临的一个问题是,由于诉讼中只有法官选任的、号称中立的一方鉴定人,诉讼中没有像英美法系那样由当事人聘请的鉴定人对其进行旗鼓相当的对抗,即使诉讼中赋予了当事人质证权,没有专业人士的支持的当事人因为没有相应的专业能力而无法对鉴定人的鉴定结论和当庭陈述进行有效的质证,对其陈述的结论、过程和方法没有能力进行专业层次的质疑和探讨,而只能将质证重点放在鉴定人资格、回避等形式性、程序性问题上,对涉及自身诉讼利益的实质问题、事实问题缺乏足够的防卫和进攻能力,加之鉴定人中立性的缺失嫌疑,大陆法系当事人即使对鉴定结论不满,在庭审中往往也束手无策,因其并无能力提出有针对性的质疑,无能力提出足够影响法官对待鉴事实判断的意见,而往往只能依赖于上诉等救济程序。从而会导致“不必要”的上诉甚至缠诉等情形的发生,这些明显也是对诉讼资源的浪费。

  英美法系专家证人制度的初衷是通过专家对抗充分的展现事实问题在专业和经验层面上的细节,以便事实裁判者能够更好的作出接近事实真相的判断。但现代刑事诉讼对法庭科学的依赖使案件审理有复杂化趋势,专家证人在诉讼中扮演越来越重要的作用。由于控辩双方专家证人的激烈对抗和对己方诉讼利益最大化的追求,复杂的法庭科学加上高超的论辩技巧使得刑事诉讼的复杂程度大大增加,偏离了通过专家证人发现事实真相的初衷。美国证据法学家Langbein将专家证人比喻为在律师演奏下而发出旋律的“萨克斯风”。[26]另有学者评论,专家是因为其观点与当事人的抗辩理由一致才被挑选出来的,这就破坏了专家的权威性,专家证人都是些“雇佣枪手”,忠于他们的委托人,失去了独立性。[27]为了各自的诉讼利益,控辩双方往往不是基于澄清案件事实去寻找最优秀的专家,而是为了获得胜诉去寻找最支持己方观点的证人。在这种情况下,专家证言不仅在专业问题上的可信性降低,对专家证人的过度使用还为法官裁判案件设置了障碍。经过庭前培训的、有着丰富作证技巧的专家证人懂得如何进行有利于己方当事人的意见陈述,法庭辩论的形式掩盖了其发现真相的目的,为法官认识案件事实制造了困难,使复杂的案件更难作出结论。

  专家证人制度中的过度对抗,并不利于发现事实真相,而在大陆法系,则缺乏有效对抗。大陆法系由于采取国家垄断司法鉴定的制度,鉴定人以法官辅助人的身份出现在刑事诉讼中,鉴定人并不直接对当事人负责,当事人也无权自行就专业性问题在诉讼中寻求支持,因此鉴定人在诉讼中不仅对当事人而言是获取涉鉴事实真相的惟一渠道,对法官而言也是。这就造成了在大陆法系刑事诉讼中,当事人和法官都对鉴定人产生了严重依赖,当事人和法官均因刑事鉴定的专业性而对鉴定结论不能有效质疑,只能依靠鉴定结论控制体系来保障鉴定结论的质量,在个案中缺乏对抗、不利于明辨事实。

  (二)专家证人模式和司法鉴定模式的融合趋势

  近年来,随着专家证人模式和司法鉴定模式各自均存在固有的弊端,各国在总体结构上仍然坚持传统模式的同时,也进行了相应的改革,出现了扬长避短、相互融合和互相借鉴的趋势。

  1.专家证人资格及选任

  英美法系国家由于专家证人资格准入制度的缺乏,在庭审中大量的精力被投入到对对方专家证人的能力审查上,不仅造成不必要的诉讼耗费,而且容易使庭审偏离发现真实的方向而转为攻击专家证人。英国近期围绕专家证人资格问题进行了改革,有建立专家证人的资格准入机制向大陆法系的做法靠拢的趋势。由沃尔夫勋爵牵头的英国司法制度改革运动将制定具体的专家证人标准纳入了改革的日程。[28]而以意大利为代表的大陆法系国家刑事鉴定制度改革,在刑事诉讼中引入了技术顾问制度,当事人可以在诉讼中通过国家聘请的技术顾问协助己方参与刑事鉴定,起到了类似于英美法系国家专家证人的作用。

  2.保障专家证人和鉴定人的客观性

  专家证人和鉴定人的客观性在两大法系刑事鉴定制度中均有要求,但实际上由于各自模式的特点,专家证人和鉴定人在其各自的诉讼制度内均没有完美的实现其客观性。英美法系国家受当事人主义诉讼模式下的专家证人选任和庭审中的诉讼竞技影响,使专家证人严重偏向于己方,而有丧失客观性的危险。大陆法系国家的鉴定人则因法官选任和指挥的原因,使鉴定人有依附、听命于法官而丧失客观性的危险。对客观性的保障,一是从根本入手,将客观、中立的作证、鉴定作为专家证人、鉴定人基本义务,二是通过引入有效的质证程序,对有可能丧失客观性的专家证言和鉴定结论进行检视,以去粗取精、去伪存真。在两大法系现有的诉讼制度框架内,英美法系国家已经建立起了完善的质证制度,因此其改革方向应着眼于强化专家证人的法庭义务和客观责任,增加法庭选任中立专家证人的使用。而大陆法系在不改变法官选任鉴定人、指挥鉴定人的前提下,适当的引入针对鉴定结论的有效质证机制则是其改革的方向。

  因此在保障专家证人和鉴定人客观性上,大陆法系有借鉴英美法系专家证人制度的现实需要,意大利刑诉法改革中技术顾问制度的建立是典型的立法例。

  3.改革专家证言和鉴定结论的庭审模式

  英美法系国家因为控辩双方滥用专家证人导致过度对抗,从而引起诉讼耗费和拖延,因此改革的基本思路是减少对抗,提高效率;而大陆法系刑事鉴定的制度缺陷在于当事人无力参与刑事鉴定的质证,导致刑事审判对鉴定结论的过度依赖,因此引入适当的对抗机制,实现当事人对鉴定结论的有效质证,是大陆法系刑事鉴定制度改革的方向。鉴于专家证人制度在诉讼效率、诉讼费用上的缺陷,英美法系国家将专家证人制度改革重点着力于防止当事人滥用专家证人上,主要包括弱化双方专家证人的对抗、鼓励控辩双方合作、限制专家证人的不必要使用、明确专家证人的法庭义务等方面。

  而大陆法系国家的司法鉴定模式则因为缺乏对抗则导致对鉴定公正性的广泛质疑,因此改革的基本思路则围绕着如何增加对抗机制来进行。如意大利则通过司法改革在诉讼中借鉴英美法系的专家证人制度,建立刑事鉴定中的技术顾问制度,来辅助鉴定人参与鉴定活动的实施,并向当事人负责。技术顾问制度的建立大大提高了控辩双方在鉴定过程中的作用,技术顾问在某种程度上类似于英美法系的专家证人,能够在庭审中强化当事人之间针对鉴定结论的有效对抗,使鉴定人的鉴定结论也能够受到控辩双方的有效质疑。意大利的技术顾问制度结合其当事人主义诉讼模式的改革,其刑事鉴定制度既保留了大陆法系传统的刑事鉴定特征,也改革了鉴定结论的庭审模式。当事人在技术顾问的辅助下,能够有针对性地对鉴定人的鉴定结论提出质疑,同时当事人主义诉讼模式的引入使得双方当事人能够更充分的直接对抗,由此对鉴定结论便有了三方真正参与的可能,不仅为法官采信鉴定结论提供了更好的参考,也大大削弱了法官对鉴定人的依赖。

  综上所述,专家证人模式和司法鉴定模式的融合,有着广泛的动力和现实的可能性,在保障刑事鉴定的诉讼效率和鉴定的客观性上,两大法系有着互相借鉴的现实需要。我国的刑事鉴定制度改革,不应作旁观者,而是应当在基于我国国情的基础上,充分地考察和借鉴两大法系刑事鉴定制度的改革趋势,以其现有的制度成果为参照,进而寻找更符合我国实际情况和国情的改革方案。




【作者简介】
汪建成,现为北京大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]Ian Freckelton,Judicial Atitudes Toward Scientific Evidence:The Antipodean Experience,30 U.C.Davis L. Rev.,117,1142.
[2]Marijke MaIsch and Ian Freckelon,Expert Bias and Partisanship:A Comparison Between Australia and the Netherlands,11 Psychology,Public Policy and Law,42 at 45,March 2005.
[3][美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第109页。
[4]周湘雄:《英美专家证人制度研究》,中国检察出版社2006年版,第34页。
[5]同上,第36页。
[6]参见何家弘:《司法鉴定导论》,法律出版社2000年版,第94页。
[7]James Bradley Thayer,A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law,1898. p.264.
[8]黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版公司2000年版,第213页。
[9]D.H Kaye,David E.Bernstein,Jennifer L. Mnookin,The New Wigmore:Expert Evidence,2004 Aspen Publishers,Inc.,p.3~4.
[10]高忠智:《美国证据法新解--相关性证据及其排除规则》,法律出版社2004年版,第150页。
[11][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第256页。
[12]参见唐妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第206页。
[13]Marijke Malsch and Ian Freckelton,Expert Bias and Partisanship:A Comparison Between Australia and the Netherlands,11 Psych.Pub.Pol.and L.,42 at 46(2005).
[14][美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第107页。
[15]同上,第161页。
[16]Eymard v. Pan American World Airways,795 F.2d 1230,1234(5th Cir.1986)
[17]Ronald L. Carson,Experts as Hearsay Conduits:Confrontation Abuses in Opinion Testimony,76 Minn.L.Rev.,859(1992).
[18]前引[4],第26页。
[19]前引[3],第27~28页。
[20][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法(下)》,张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第10页。
[21]Arizona State Bar,Revised Arizona Jury Instructions(Civil)6(3rd ed.1997).
[22]杨良宜、杨大明:《国际商务游戏规则:英美证据法》,法律出版社2002年版,第478页。
[23]同上,第534页。
[24]See Lord Woolf's Interim Report,available at Http:www.led.gov.uk/reportfr.htm.
[25]Steven Lubert,Expert Tesimony,1998 National Institute for Trial Advocacy,p.136.
[26]J.Langbein,The German Advantage in Civil Procedure,52 University of Chicago Law Review.,835(1985).
[27]参见前引⑿,第206a页。
[28]See Deirdre Dwyer,Changing Approaches or Expert Evidence in England and Italy.International Commentary on Evidence,available at Http://www.law.qub.ac.uk/ic.
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